STS 986/2003, 2 de Julio de 2003
| Ponente | D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2003:4636 |
| Número de Recurso | 1093/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 986/2003 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil tres.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), con fecha veintidós de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jose Miguel representado por la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández.
El Juzgado de Instrucción número siete de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 140/01 contra Jose Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda, rollo 109/01) que, con fecha veintidós de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 20 de Julio de 2.001, sobre las 2,10 horas, Jose Miguel , que era usuario del vehículo matrícula D-....-DC , al ser parado por la Guardia Civil, que realizaba un control de identificación de personas, y ordenarle que sacara lo que tuviera en los bolsillos, aunque se mostró al principio reticente, entregó después una bolsa de plástico que contenía 46 pastilla, denominadas éxtasis, que contienen sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud, y que según el informe analítico se identificó como M.D.M.A. (metilenedioxianfetamina), y que se encontraba en su poder para distribuir entre terceras personas; sustancia valorada en 85.192 ptas, según precios del mercado ilícito." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Miguel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 100.000 ptas, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes caso de impago y al pago de las costas procesales; se decreta el comiso de la droga a la que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Jose Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo procesal del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 número 2º de nuestra Constitución, en cuanto consagra el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia.
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- Por infracción de Ley, al amparo procesal del artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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- Por infracción de Ley, al amparo procesal del artículo 849 número 1º de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del inciso primero del artículo 368 del Código Penal y no aplicación debida del inciso segundo del referido precepto penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Junio de dos mil tres.
La sentencia de instancia condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, al encontrarse en su poder la cantidad de 46 pastillas de MDMA. Contra la sentencia ha interpuesto recurso de casación que ha formalizado en tres motivos.
En el primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia pues entiende que teniendo en cuenta la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que le fue intervenida, no ha existido prueba de cargo de la que pueda inferirse que su posesión estuviera orientada a ser vendida a terceras personas.
La intención del sujeto es un elemento que pertenece a su mundo interno y que no es susceptible generalmente de prueba directa, debiendo obtenerse su existencia a través de una inferencia o razonamiento lógico que debe realizar el Tribunal juzgador apoyándose en datos fácticos previamente acreditados mediante los oportunos medios de prueba, expresándolo en la sentencia, no solo con la finalidad de permitir su conocimiento por los interesados, sino también para facilitar el control de su racionalidad. La corrección de dicha inferencia es revisable en casación, bien sea alegada como infracción de la presunción de inocencia, o bien lo sea, más correctamente, con amparo en el artículo 849.1º como infracción de ley. En cualquier caso, sea cual sea la vía elegida por el recurrente, la cuestión ha de ser examinada.
En el supuesto actual, es claro que su voluntad impugnativa se dirige contra la conclusión del Tribunal sentenciador en orden al destino al tráfico de la sustancia intervenida en su poder. Cuando se trata de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la inferencia puede basarse en la cantidad de sustancia intervenida en poder del acusado; en su preparación o distribución; en la adicción del sujeto a esa clase de sustancia; en la ocupación de efectos habitualmente utilizados en el tráfico, etc.. En ocasiones puede ser suficiente con la cantidad, si excede notoriamente de lo que podría considerarse destinado al propio consumo. En otras ocasiones, es preciso añadir otros aspectos fácticos.
El Tribunal sentenciador se basa especialmente en dos datos. En primer lugar, tiene en cuenta que el acusado no es consumidor, lo que considera acreditado por sus propias manifestaciones, de donde deduce congruentemente que la sustancia que tenía en su poder estaba necesariamente destinada a terceros. Sostiene el recurrente que esa afirmación tenía como finalidad evitar las consecuencias negativas que se podrían derivar del conocimiento público de tal condición, dadas las circunstancias personales del acusado, militar profesional. Sin embargo, de un lado, se trata de una manifestación que ha realizado ante el Tribunal que lo juzgó, tal como consta en el acta del juicio oral, a la cual éste ha concedido credibilidad, y es sabido que la valoración de las pruebas personales realizada en la instancia no puede ser sustituida en casación al carecer esta Sala de la inmediación de la que dispuso aquél Tribunal, salvo supuestos de arbitrariedad que no se aprecian aquí. De otro lado, una vez acreditada la posesión de la droga, en este caso MDMA, corresponde a la defensa introducir, al menos, la duda acerca de la condición de consumidor, respecto de lo cual no se ha aportado ningún indicio que se refleje en la sentencia. No se invierte con ello la carga de la prueba, pues no se puede pretender que la acusación demuestre la inexistencia de todos y cada uno de aquellos elementos que harían que la conducta no fuera delictiva. Basta, por el contrario, que la acusación aporte prueba de los elementos constitutivos del delito, debiendo la defensa acreditar los impeditivos.
En segundo lugar, el Tribunal tiene en cuenta que la versión del acusado no ofrece suficiente consistencia, lo cual, aunque por sí mismo no demuestra nada, puede ser valorado como un dato complementario.
En atención a estos elementos, la posesión de la droga, la falta de acreditación de su condición de consumidor y la ausencia de una explicación razonable, puede considerarse que la inferencia del Tribunal en cuanto al destino al tráfico se ajusta a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Entiende que como se trataba de 46 pastillas de éxtasis respecto de las que se desconoce el peso y la concentración y grado de pureza porcentual del principio activo, procede la absolución, pues debe entenderse a favor del reo que la sustancia estupefaciente era tan mínima y exigua que no era nociva para la salud. Esta argumentación la complementa en el motivo tercero alegando que la falta de datos acerca de la concentración del principio activo impediría afirmar que se trata de una sustancia de las que causan grave daño a la salud. Ambos motivos se examinan conjuntamente.
El motivo no puede ser estimado. La Audiencia declara probado en la sentencia impugnada que la sustancia intervenida en poder del acusado se identificó en el informe analítico como MDMA, y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera a dicha sustancia como gravemente perjudicial para la salud.
En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína).
Pero se trata de supuestos excepcionales, en la mayoría de los cuales no se ha tenido en cuenta únicamente el dato referido a la cantidad de droga, por otro lado, el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública, y trata de evitarlo mediante la prohibición del consumo de las mismas, considerando delictivas las conductas que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de posesión con aquellos fines. No se contempla que pueda perjudicar directa e inmediatamente la salud del consumidor, sino que se entiende que, en atención a la tolerancia, a la adicción, y a los demás efectos que produce su consumo en el ser humano, a corto, medio y largo plazo, puede afectar negativamente a las condiciones de salud del conjunto de los ciudadanos.
La tenencia de sustancias de la clase expuesta con la finalidad de entrega a terceros, aun siendo indeterminados, ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia poseída, pues lo determinante no es la cantidad sino el destino al tráfico. Desde ese punto de partida, también es antijurídica, puesto que, creando un riesgo, mayor o menor, para el bien jurídico, no concurre en ella, en principio, ningún elemento que la transforme en un actuar conforme a derecho. Ello sin perjuicio de que el quantum de antijuricidad pueda ser tenido en cuenta para graduar la pena.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.
En el caso actual, el acusado poseía con finalidad de transmisión a terceros no precisados 46 pastillas de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que su conducta debe considerarse típica, tal como ha hecho la Audiencia Provincial.
De acuerdo con esta doctrina, los dos motivos se desestiman.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por Jose Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), con fecha veintidós de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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