SAP Guipúzcoa 101/2009, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE |
| ECLI | ES:APSS:2009:243 |
| Número de Recurso | 1456/2008 |
| Número de Resolución | 101/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 101/09
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
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AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a Dieciocho de marzo de dos mil nueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 38/08 del Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de violencia doméstica , en el que figura como parte apelante DON Faustino , representado por el procurador Sr. Mendavia y defendido por el letrado Sr. Figuerido; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y DOÑA Edurne , representada por el procurador Sr. Noval y defendida por la letrada Sra. Gónzalez.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 19 de Mayo de 2008 , que contiene el siguiente
FALLO
"Condeno a D. Faustino como autor de un delito de maltrato psíquico habitual a la pena de 21 mesesde prisión junto con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo, privación para el derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 3 años y prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a la Sra. Edurne a una distancia inferior a 200 metros durante un periodo de tres años.
Así mismo se condena al Sr. Faustino como autor de dos faltas de amenazas y de dos faltas de injurias a una pena de localización permanente de 8 días por cada una de ellas.
Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Faustino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Doña Edurne . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de septiembre de 2008, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1456/08, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 23 de febrero, a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Presidenta Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada, los cuales habrán de ser integrados con el siguiente, incorrectamente ubicado en los Razonamientos Jurídicos:
Desde aproximadamente dos años antes a su separación, el acusado D. Faustino vejaba constantemente a su esposa Dña. Edurne con expresiones verbales tales como "hija de puta" e "inútil", diciéndole que "no servía para nada".
Debate
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- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Donostia-San Sebastián, en el seno del presente Proceso Abreviado, dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2.008 que contiene los pronunciamientos condenatorios que han quedado consignados en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.
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- La representación procesal del condenado interpone recurso de apelación. Postula la revocación de la sentencia en base a las alegaciones siguientes:
a.- vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: "la sentencia incluye en el acervo probatorio y como fundamento de la misma una pericial ¿que no ha formado parte del juicio oral, transgrediéndose¿ los derechos y garantías de mi patrocinado a la defensa y contradicción"
b.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia: el pronunciamiento condenatorio está basado en la antedicha pericial (que no puede ser valorada como prueba) y en la testifical de la afirmada víctima, que carece de la condición de prueba de cargo suficiente;
c.- indebida aplicación de los arts. 173.2 y 620.2, ambos del Código Penal ;
d.- infracción del art. 21.6 en relación con el art. 20.2 del Código Penal por indebida inaplicación;
e.- infracción del art. 638 en relación con el art. 66.1 del Código Penal ;
f.- infracción del principio de proporcionalidad de las penas. Infracción por no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y de los artículos 66 y 68, todos ellos del Código Penal .
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- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.SEGUNDO.- Examen de las cuestiones planteadas
A.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
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Aduce el apelante que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías al fundamentarse el pronunciamiento de condena en una prueba pericial del Equipo Psicosocial Judicial que no fue sometido a contradicción por la acusación y no leído en el acto del juicio oral.
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El motivo no puede merecer favorable acogida.
Reiteradas sentencias del TS, al abordar el mismo problema suscitado ahora, han dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite anterior al juicio, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el plenario, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial.
Ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 21 de mayo de 1.999 acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31 de octubre de 2.002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "¿ la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas.
Criterio avalado por el Tribunal Constitucional (SS. TC 127/90 y 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.
En el presente caso, la Acusación Particular, en su escrito de calificación provisional (fols. 236 y 237), propuso con carácter de prueba anticipada la emisión de un informe por parte del Equipo Psicosocial Judicial y la Defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales (fols. 257 y ss) hizo suya "la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, aun cuando renunciaran a ella".
Por auto del Juzgado de lo Penal de 25 de enero de 2.008 se admitió dicha prueba, librándose los oficios pertinentes al Equipo Psicosocial Judicial para su materialización y, emitido el informe pericial, por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2.008, se incorporó a los autos y del mismo se dio traslado a todas las partes personadas, incluída la Defensa, que no efectuó ninguna alegación al respecto: no mostró su discrepancia con el informe, ni impugnó en modo alguno el mismo, sea cuestionando la capacidad técnica de la perito informante, sea solicitando ampliación o aclaración alguna de ésta, sea proponiendo otra prueba pericial al objeto de contradecir sus conclusiones, por lo que, en definitiva, hizo una aceptación tácita del mismo. Y, es en el momento final del juicio oral, al evacuar su informe, cuando lleva a cabo la impugnación.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (por todas, SS TS de 31 de octubre de 2003 y de 23 de marzo de 2000 ). Y de formal debe calificarse la impugnación que efectúa el ahora recurrente, pues, ni en el momento de llevarla a cabo en el juicio oral, en el trámite de informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, ni incluso en este recurso, se explican las razones materiales por las que la misma se produce, los defectos...
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