STS 411/2002, 8 de Marzo de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha08 Marzo 2002
Número de resolución411/2002
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Roberto y Alfredo contra la sentencia dictada el 27 de Noviembre de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que entre otros pronunciamientos, les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Rodríguez Pérez y Sra. Rey Estévez respectivamente y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos instruyó Sumario con el nº 2/97 contra Roberto , Alfredo , Inmaculada , Tomás , Elvira , Casimiro y Silvio que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 27 de noviembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: UNO.- En virtud de las investigaciones realizadas por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, en torno a la persona de Alfredo , Alias "Macarra ", mayor de edad y sin antecedentes penales, de quien se sospechaba que pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes se solicitó, del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Burgos, en funciones de Guardia, en fecha de 14 de enero de 1997, autorización para la intervención del teléfono núm NUM000 instalado en su domicilio, calle DIRECCION000 , núm NUM001 , bajo de la localidad de Buniel (Burgos), teléfono que estaba dado de alta a nombre de Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la que convivía Alfredo desde hacia trece años. Dicha intervención telefónica fue autorizada por Auto de fecha 14 de enero de 1997, siendo prorrogada por autos judiciales de fechas 14 de febrero y 14 de marzo de 1997.

    Como consecuencia de las investigaciones policiales y de la primera intervención telefónica indicada, en fecha de 20 de febrero de 1997 la Policía Judicial interesó del mismo Juzgado instructor la intervención del teléfono núm. NUM002 del que era titular Maribel siendo éste hermanastro de Alfredo y conocido con el alias de "Chiquito ". Ambos esposos residían en el domicilio sito en calle DIRECCION001 , núm. NUM003 , NUM004 , B de Burgos. La petición de esta intervención telefónica traía su causa en el hecho de que en la realizada sobre el teléfono de Alfredo se deducía la realización de diversos viajes por parte de este a distintas ciudades españolas para la adquisición presumiblemente de droga, actividad en la que pudiera estar implicado su hermanastro, Silvio . En fecha de 20 de febrero de 1997 se autorizó por el Juzgado solicitado la intervención telefónica pedida que fue prorrogada por auto de 20 de marzo de 1997.

    Así las cosas, en fecha de 5 de abril de 1997, se intercepta llamada en el teléfono intervenido a Alfredo en la que un tal "Ave" le comunica que debe trasladarse a la ciudad de Madrid ese mismo día para adquirir droga cuyo traslado iba a ser realizado por tercera persona en vehículo distinto del conducido pro el acusado previo pago de 150.000 ptas. Como quiera que Alfredo no dispusiera de la cantidad indicada en ese momento y siendo ese día sábado lo que provocaba que los bancos estuvieran cerrados, Alfredo telefoneó a Silvio solicitándole la entrega de la cantidad citada. Dicha llamada fue atendida por Elvira quien , no quedando acreditado que tuviera conocimiento de la actividad realizada por Alfredo , le indicó la imposibilidad de su entrega sin antes haber sido autorizada por su marido, poniéndose la citada en contacto telefónico con Silvio que le indicó que procediese a la entrega por ser una cantidad que a su hermanastro debía e informando éste también telefónicamente a Alfredo para que pasase por su domicilio para la recogida del dinero solicitado, siéndole entregado por Maribel en la cantidad de 190.000 ptas, tal y como le había indicado su esposo, desconociendo la mujer el destino del dinero así suministrado.

    Con el dinero en su poder, Alfredo , se dirigió a Madrid conduciendo el vehículo Audi 100, matrícula F-....-FF , del que era titular Elvira con la finalidad de adquirir droga para su ulterior venta. En Madrid recogió la droga, contactando con el también acusado Roberto , vecino de Madrid, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien era el encargado de transportar la droga adquirida en el vehículo Fiat Tipo, matrícula Y .... YJ , mediante precio, teniendo pleno conocimiento de la naturaleza de la droga por él transportada.

    Ambos vehículos iniciaron su vuelta a la localidad Buniel en Burgos, circulando juntos y haciéndolo en primer lugar el turismo conducido por Alfredo que hacia de guía y lanzadera, y detrás de él el vehículo conducido por Roberto .

    Mientras tanto, los agentes de la Guardia Civil integrantes de la Policía Judicial y en virtud de las llamadas interceptadas en fecha de 5 de abril de 1997 antes reseñadas habían instalado el correspondiente servicio de vigilancia, seguimiento y detención de los acusados, siendo detectada la marcha junta de ambos turismos sobre las 23'15 horas del mismo día en el denominado "Nudo landa", correspondiente a la confluencia de las carreteras N-I, N-620 y entrada a la ciudad de Burgos, siendo seguidos por vehículos policiales y comprobando los agentes como ambos vehículos se desviaban a la localidad de Buniel, domicilio de Alfredo .

    En dicha localidad se encontraban esperando a los acusados diversas dotaciones de la Guardia Civil, Policía Judicial, que interceptaron a la entrada de la población a los acusados Alfredo que circulaba en primer lugar procedió a detener el vehículo por él conducido, mientras que Roberto al percatarse del operativo policial y la detención del turismo que le precedía, realizó una maniobra brusca, superando al anterior e intentando darse a la fuga por las calles de Buniel, cosa que no logró al sufrir un accidente del que salió ileso y ser detenido por los agentes de la Guardia Civil.

    Los agentes intervinientes procedieron al registro de los dos vehículos interceptados. En el Audi 100, conducido por Alfredo fueron localizados dos teléfonos móviles y ciento ochenta y una mil seiscientas veinticinco pesetas (181.625 .- ptas). En el Fiat Tipo conducido por Roberto , fueron halladas, ocultas entre la tapicería y los asientos traseros, dos bolsas de plástico, una dentro de la otra, con las inscripciones "Alimentación Rufisa S.L.". Avda. La Albufera, 9, Madrid, y "Frutas Campo Madrid" respectivamente, en cuyo interior había dos paquetes rectangulares con envoltorio de cinta adhesiva de color marrón, conteniendo sustancia que, analizada pericialmente, resultó ser 1.007 gramos de heroína, con una riqueza media del 73'5 %. Dicha sustancia según informe pericial, pudiera haber sido cortada en 148.029 dosis, con un valor en el mercado ilícito de doscientos treinta y seis millones ochocientas cuarenta y seis mil cuatrocientas pesetas (236.846.400 ptas.).

    Sobre las 10'41 horas del día 6 de abril se interceptó llamada telefónica realizada desde el teléfono NUM002 en la que Elvira llamaba a Casimiro "alias Botines " mayor de edad y sin antecedentes penales, pidiéndole que fuera a su domicilio con urgencia sin indicarle la causa de ello. Inmediatamente se montó por la Guardia Civil servicio de espera y vigilancia sobre el inmueble en el que tienen su residencia Silvio y Elvira , desplazándose al lugar dos dotaciones policiales integradas por los agentes núms. NUM005 , NUM006 , NUM007 , y NUM008 quienes observaron como, sobre las 11'00 horas, Casimiro comparecía en el domicilio indicado conduciendo la furgoneta W .... E , y penetraba en su interior, saliendo poco después portando en sus manos una bolsa de deporte pequeña y de color marrón. Casimiro montó en la furgoneta y emprendía la marcha, dirigiéndose hasta el pueblo de Villimar hasta donde fue seguido por las dotaciones policiales. Ya en dicha población, los agentes perdieron al acusado.

    Sobre las 15 horas del día 6 de abril, Casimiro fue localizado por los guardias civiles que le siguieron por la mañana en la Plaza de vega de Bargas e interrogado por la bolsa y el lugar donde se encontraba, Casimiro manifestó donde se encontraba y accedió voluntariamente a entregarla, indicando en todo momento a los agentes desconocer el contenido de la misma. Así acompañó a los agentes hasta una casa deshabitada, sita en Villimar y propiedad de su padre, Luis Manuel , entrando él solo en su interior y sacando y entregando a los guardias civiles la bolsa indicada, en cuyo interior una pistola semiautomática, marca Llama, calibre 9 mm. parabellum. núm de serie NUM009 , fabricada por Gabilondo y Cía, en Vitoria (España), que se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, así como un cargador con quince cartuchos de la marca "Lagra Luger", calibre 9 mm. otro cargador vacío, y tres cajas conteniendo 69 cartuchos de diversas marcas, pero de igual calibre, aptos para ser disparados por el arma antes citada.

    De las intervenciones telefónicas judiciales practicadas sobre el teléfono NUM000 correspondiente al domicilio de Alfredo y su esposa, Inmaculada , se acreditaron conversaciones entre Alfredo y Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, de la que los agentes policiales y la acusación mantenida pro el Ministerio Fiscal dedujeron que, mediante el uso de una terminología preacordada entre ambos y equívoca para terceras personas, se informaban de la existencia de droga, heroína y cocaína y del precio de venta, acordando citas para su transmisión de Alfredo a Tomás , para el propio consumo de éste y distribución mediante precio por parte de Tomás a otros consumidores en la zona de Melgar de Fernamental en Burgos. Sin embargo en ningún caso quedó probada venta y entrega de droga alguna entre Alfredo y Tomás , ni ulterior venta de sustancia estupefaciente realizada por éste a terceras personas.

    Como consecuencia de las detenciones de Alfredo y Roberto , se procedió en fecha de 6 de abril de 1997, por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, a la detención de Silvio y su esposa, Elvira , realizándose previamente registro judicial, autorizado por auto del juzgado de Instrucción núm. Ocho de Burgos, de la misma fecha, del domicilio ocupado por ambos acusados, sito en Burgos y en la DIRECCION001 , num. NUM010 , piso NUM004 , B, estando presente Elvira y cooperando a su práctica. En dicho registro del que se levantó la correspondiente Acta judicial, fueron hallados los siguientes bienes:

    1. En el domicilio del matrimonio, un chaleco antibalas, una cartilla de Ahorros del Círculo Católico con saldo de 4.465.530.- ptas. una bolsa conteniendo diversas joyas, dos cuchillos y dos cartuchos de pistola calibre 9 mms. parabellum, así como unas bolsas en cuyo interior había una cartilla del B.B.V. con saldo de 1.127.000 ptas., copia de un cheque nominativo a favor de José Naranjo e Hijos S.L. por importe de 5.000.000 ptas., y 2.328.000.- ptas en metálico, así como un sobre conteniendo 31.000 ptas en metálico.

    1. En la cocina de la vivienda se encontraron otros dos cartuchos de pistola calibre 9 mms. parabellum de iguales características que los anteriores.

    Sin que pudiese acreditar que las cantidades dinerarias intervenidas tuviesen su origen en delito de tráfico de droga alguno, dando Elvira , cumplida justificación del dinero y joyas encontradas.

    Siguiendo las operaciones de investigación se comprobó como Inmaculada el día 25 de junio de 1996 procedió a la apertura a su nombre de la cuenta de ahorro núm. NUM011 del Banco de Santander, con una imposición de 2.300.000 ptas. En metálico, efectuando sucesivos ingresos, siempre en dinero en efectivo, en fechas de 18 de julio, 5 de agosto, 17 de septiembre, 23 de septiembre, 14 de octubre, 26 de noviembre, 1 y 7 de diciembre de 1996 y 9 de enero y 20 de febrero de 1997, por las cantidades de 500.000 ptas., 1.700.000 ptas., 400.000 ptas, 5000.000 ptas., 400.000 ptas., 850.000 ptas., 850.000 ptas., 250.000 ptas., 840.000 ptas., 1.200.000 ptas., y 580.000 ptas, respectivamente.

    Así mismo se acreditó que en fecha de 9 de enero de 1997, con cargo a la misma cuenta, formalizó un fondo de Inversión Mobiliaria de 8.400.000 ptas., el cual, con posterioridad a ser detenida, traspasó a nombre de familiares directos suyos quienes hicieron efectivo mediante reembolso de la suma de 8.442.776 ptas., abonadas el 21 de julio de 1997 en un cheque bancario con el que se formalizó una cuenta a nombre de aquellas, resultando ser Guadalupe y Gabriela , madre y tía respectivamente de Inmaculada .

    En ningún caso queda acreditado que dichos ingresos y operaciones bancarias tuvieran su origen en el tráfico de drogas imputado por el Ministerio Fiscal, manifestando la acusada y Guadalupe que dichas cantidades correspondían a los restos de un premio de 25.000.000 ptas., obtenido por la última de las indicadas y que la misma había puesto a disposición de Inmaculada para su guarda y administración, siendo los ingresos efectuados las devoluciones del dinero que Guadalupe prestó a sus hijos a cargo del premio cobrado."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alfredo y Roberto como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, a la pena para cada uno de ambos de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos cincuenta millones de pesetas (250.000.000 ptas), y al pago de la doceava parte de las costas procesales devengadas en esta instancia.

    Se decreta el comiso y ordena la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa.

    En todo caso será de abono a los condenados el tiempo que hubieren sufrido prisión provisional por esta causa si no hubiese sido aplicada la misma a otra precedente.

    Así mismo se mantienen las medidas adoptadas en las piezas de responsabilidad civil y situación personal con respecto a ambos condenados, a los efectos de que, una vez firme la presente sentencia, se proceda sobre las mismas a la ejecución de la sentencia dictada.

    Finalmente DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elvira , de los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y del mismo delito con la agravante de notoria importancia, ya definidos, a Alfredo y Tomás del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, también definido, a Casimiro del delito de encubrimiento, ya definido, y a Inmaculada del delito de receptación también definido, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

    Una vez firme la presente sentencia, déjense sin efecto las medidas adoptadas en las piezas de responsabilidad civil y situación personal salvo las comunes con Alfredo y éstas hasta la ejecución de la presente sentencia"

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Roberto Y Alfredo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Roberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, indebida inaplicación del nº 2 del art. 14 CP. Cuarto. Al amparo del art. 849.1 de la LECr, indebida inaplicación del art. 21.6 atenuante analógica por debilidad mental. Quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley (Art. 14 de la CE.).

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfredo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, por violación del art. 24.2 CE presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, violación art. 24.1 y 24.2 CE tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, violación de los arts. 123 CP y 240 de la LECr.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 27 de febrero del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, además de otros pronunciamientos de contenido absolutorio, condenó a Alfredo y a Roberto como autores de un delito contra la salud pública por transportar el segundo para el primero una bolsa que contenía 1.007 gramos de heroína de un 73,5% de pureza con un valor total en el mercado ilícito de 236.846.400 pts.

Dichos condenados recurrieron en casación por tres y cinco motivos, respectivamente, que examinamos a continuación.

Recurso de Alfredo .

SEGUNDO

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Negó que él hubiera tenido algo que ver con el otro condenado, Roberto , que conducía un coche que venía tras el suyo y en cuyo interior se encontró la heroína antes referida.

Contestamos a sus alegaciones en los términos siguientes.

  1. Basta leer el acta del juicio oral para percatarnos de que la Audiencia Provincial de Burgos dispuso de prueba razonablemente suficiente para condenar a Alfredo . Éste fue detenido a la entrada del pueblo e Buniel, domicilio de dicho Alfredo , cuando conducía su coche Audi 100 y llevaba consigo 181.000 pts. y cuando detrás de él, desde Madrid, venía otro vehículo, Fiat Tipo, que llevaba el citado Roberto con la mencionada droga. Fueron muchos los guardias civiles que declararon en el juicio, unos habían participado en las intervenciones telefónicas, otros en el seguimiento de tales vehículos y otros en la detención de los coches y hallazgo de la heroína. Además, en sus declaraciones en el juicio oral, al contestar a las preguntas que le hicieron sobre el contenido de varias de las conversaciones telefónicas escuchadas por la Guardia Civil y en las que él mismo intervino, el propio Alfredo reconoció la realidad de esas conversaciones así como su contenido, aunque dijo que el precio de 150.000 pts. al que él se refería lo era para pagar la señal y el transporte de la ropa que tenía que traer de Madrid, no para pagar ningún transporte de droga.

    Cierto es, como alega el recurrente que en el juicio oral no se procedió a escuchar las grabaciones efectuadas por la guardia civil respecto de las conversaciones telefónicas correctamente intervenidas (nadie ha impugnado la constitucionalidad de estas intervenciones), así como que tampoco se leyeron las correspondientes transcripciones, pero las pruebas practicadas en el mismo acto del juicio oral, repetimos, fueron suficientes para que la sala de instancia dispusiera de material razonablemente suficiente para estimar acreditado que la droga que venía en el coche segundo era transportada en connivencia con el que conducía el primero.

  2. Nos dice el recurrente que el tal "Ave", que aparece en las conversaciones telefónicas del día de la detención y del día anterior, era una persona a quien la Guardia Civil pudo haber localizado con facilidad y, sin embargo, nada hizo al respecto, de tal modo que en ningún momento fue implicado en el presente procedimiento. Es claro que, aunque así fuera, ello sólo habría servido para añadir al caso un posible responsable penal más, no para excluir la responsabilidad de Alfredo .

  3. También denuncia aquí el recurrente un error en la sentencia recurrida, en relación con el hecho de afirmar que Alfredo conocía de antes a Roberto por el hecho de haber estado juntos en prisión. Parece cierto que las declaraciones de este en el juicio oral (folio 718) se refieren al conocimiento entre ambos a raíz de la detención de los dos el 5.4.97, no a que hubieran estado los dos en la misma prisión con anterioridad a dicha fecha. Pero tal error carece de relevancia, pues nada tiene que ver con las pruebas practicadas en el juicio oral, antes referidas, suficientes para condenar a Alfredo como acabamos de decir.

  4. Afirma aquí también la defensa del recurrente Alfredo que hubiera sido mas prudente que la Guardia Civil, en lugar de detener a éste a la entrada del pueblo, hubiera esperado a que entraran en contacto y detener a los dos juntos, o a que se separaran definitivamente, con lo cual se habría podido acreditar la inocencia de dicho Alfredo .

    Pero lo cierto es que los hechos ocurrieron tal y como la Policía Judicial lo había proyectado, sin duda de conformidad con la mayor facilidad de controlar el tráfico en la carretera, mejor que en las calles del pueblo. En todo caso, los hechos ocurrieron como nos dice la sentencia recurrida y existe contra Alfredo la prueba a la que hemos hecho ya referencia.

TERCERO

En el motivo 2º, por la misma vía del art. 852 de la LECr, se aduce otra vez infracción de precepto constitucional ahora con relación al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y también a la presunción de inocencia, del art. 24.1 y 2 de la CE.

Se alega que la prueba pericial para declaración en el juicio oral de quienes habían practicado los análisis de la droga en el sumario, que la sala de instancia admitió, si bien para practicarse en Madrid como prueba anticipada, se practicó ante una sección de la Audiencia Provincial de esta última ciudad sin haber sido citada para su práctica, se dice, la parte que la había propuesto (la defensa de Alfredo ) y sin que su resultado fuera leído en el plenario.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna este motivo 2º haciendo una breve historia de lo ocurrido en el trámite del juicio oral con esta prueba pericial.

Había sido propuesta por las dos defensas de quienes en definitiva fueron condenados (folios 116 y 124 del rollo de la Audiencia Provincial), respecto de lo cual se acordó su práctica como prueba anticipada librándose el correspondiente exhorto a la Audiencia Provincial de Madrid, sin oposición de ninguna de las partes que la habían propuesto. Correspondió la tramitación de ese exhorto a la Sección Sexta de tal Audiencia que señaló día para dicha práctica, lo comunicó a la Audiencia Provincial de Burgos para que ésta citara a las partes (folios 190 a 192) y se citó a éstas en Burgos, concretamente a la parte que ahora recurre (folio 195). Luego, el día señalado -10.1.2000- se celebró en Madrid la comparecencia de las dos peritos y del Ministerio Fiscal sin que asistiera nadie en representación y defensa de ninguno de los acusados (folio 521). Devuelto el exhorto así cumplimentado, en Burgos se dio vista a las partes (folio 522), concretamente al procurador de Alfredo (folio 530), sin que nadie alegara nunca nada contra el mencionado cumplimiento del referido exhorto.

Por tanto, no es cierto que se practicara la mencionada prueba sin citación de esta parte ahora recurrente, y, por otro lado, la práctica como anticipada de la prueba, realizada en cumplimiento de exhorto a la Audiencia Provincial de Madrid, sin oposición ni protesta alguna por ninguna de las partes, convierte a esta prueba en apta para servir como de cargo contra los acusados. Y esto aunque no fuera leída en el juicio oral, pues quedó incorporada al trámite de dicho juicio, al haberse recibido el exhorto cumplimentado de Madrid y al haberse dado vista del mismo a las partes (folios 522, 528 y 530).

Tampoco puede prosperar este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º de este recurso de Alfredo se alega, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, infracción de ley, concretamente de los arts. 123 CP y 240 LECr en materia de costas.

Se dice que en lugar de a 1/12 de las costas Alfredo tenía que haber sido condenado a 1/18, habida cuenta del número de acusados y delitos por los que se acusó a los diferentes procesados y a la existencia de uno declarado en rebeldía (Silvio ), acusado, se dice, de tres delitos. En realidad, el rebelde está acusado, en esas conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folios 103 y 104) no por tres delitos, sino por cuatro. Pero esto carece de relevancia.

La Audiencia Provincial entendió que, excluyendo el delito de tenencia ilícita de armas (apartado D del folio 103), único por el que era acusado en exclusiva el mencionado rebelde, quedan seis delitos imputados al resto de los procesados. De estos seis de dos se acusó a Alfredo , por uno se le condenó y por el otro fue absuelto. Es decir, sólo se le condenó, junto con otro -Roberto - por uno de esos seis delitos. De aquí, sin duda, procede ese cálculo de 1/12 partes, cuota de las costas por la que fue condenado Alfredo , aunque la sentencia recurrida nada razona sobre este extremo.

Lo que ahora carecería de sentido es devolver la sentencia a la sala de instancia para que nos dijera de dónde sacó esa cuota de 1/12 partes: produciría una dilación innecesaria, aparte de que nadie ha pedido esta devolución.

Conviene añadir aquí que a esta Sala le parece más que justificada esa condena en costas contra Alfredo relativa al pago de 1/12 de las mismas, sobre todo si tenemos en cuenta que la forma de reparto de las costas conforme al número de delitos por los que se acusó y de acusados respecto de cada uno de tales delitos no constituye una imposición legal, sino un uso judicial comúnmente observado y avalado por esta sala del Tribunal Supremo.

Pero este uso generalizado puede tener excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular relevancia con relación a otros, por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de actuaciones judiciales derivadas de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal. Y esto precisamente es lo que ocurrió aquí con Alfredo , eje alrededor del cual giran las más importantes actuaciones judiciales en la presente causa, persona cuyo teléfono intervenido y cuya intervención propició otra intervención posterior, así como el conocimiento de las actuaciones de otros, siendo en definitiva Alfredo el condenado como principal responsable del único delito por el que, hasta ahora, se ha condenado en la presente causa, tal y como veremos a continuación al examinar el otro recurso objeto de esta alzada.

Véanse las sentencias de esta sala de 14.10.88, 13.2.92 y 1.2.2001, entre otras, que se refieren a estos casos en que está justificado condenar a la persona que con su conducta ocasionó mayores gastos judiciales, en relación a otros también acusados en el mismo proceso, al pago de una cuota superior del total de las costas devengadas.

También rechazamos este motivo 1º del recurso de Alfredo .

Recurso de Roberto .

QUINTO

En este recurso, en sus cinco motivos, se plantean dos cuestiones:

  1. La relativa a la afirmación de Roberto en el juicio oral de que él creía que lo que traía en el coche era hachís, no heroína.

  2. Si concurre una circunstancia atenuante analógica por el 68% de cociente intelectual del recurrente, así como la duración de la pena de prisión.

SEXTO

1. A la primera cuestión aluden los tres motivos primeros. Ahora vamos a referirnos al 1º y 3º conjuntamente.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (podía haberse utilizado ahora el más específico del art. 852 LECr, como se hace en el recurso de Alfredo ), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación a un extremo muy concreto: se dice que no hubo prueba sobre el conocimiento por parte de Roberto de la clase de droga que transportaba. Este procesado dijo en el juicio oral que creía que lo que traía en el coche que él conducía era hachís cuando luego resultó ser heroína.

El motivo 3º se plantea como una consecuencia del 1º. Si Roberto creía que lo que transportaba era hachís, eliminada de los hechos probados la afirmación de que conocía la naturaleza de la droga que traía (heroína), habría de aplicarse al caso el art. 14.2 CP, cuya inaplicación se denuncia aquí por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, y, por tanto, habría de reducirse su condena a la correspondiente al tipo básico del art. 368 (droga que no causa grave daño a la salud).

  1. Ciertamente, de aplicarse al caso el mencionado art. 14.2, la consecuencia habría de ser ésta. Dice esta norma penal que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o constituye una circunstancia agravante impide la aplicación del tipo cualificado o de la agravante correspondiente.

    El dolo, como elemento subjetivo del tipo en los delitos dolosos, requiere conocimiento y voluntad respecto de todos y cada uno de los elementos objetivos de la infracción y, en su caso, de la agravante correspondiente. En el art. 368, con relación al tipo cualificado (sustancia que causa grave daño a la salud) tal conciencia y voluntad han de abarcar a ese hecho del cual se deriva la aplicación de esa infracción penal cualificada: ha de conocer el sujeto lo que es objeto de su tráfico ilícito, de tal manera que si, como se alega en el caso presente, una persona trae en su coche heroína en la creencia de que se trataba de hachís, faltaría el dolo respecto de la figura cualificada del art. 368 que sólo abarcaría la del tipo básico.

    El art. 14.2 C.P., al que nos venimos refiriendo, contempla ese elemento particular del dolo desde la perspectiva de su falta: el error sobre un hecho que cualifica la infracción equivale a la inexistencia de dolo respecto de este elemento fáctico cualificador del delito. La existencia de esta clase de error, sea vencible o invencible, determina la exclusión del tipo cualificado y la consiguiente aplicación del básico (STS 7.7.95, 25.2.97, 16.4.97, 25.3.98 y 27.6.2000, entre otras).

    La presunción de inocencia del art. 24.2 CE, única regla en nuestro derecho procesal penal sobre la carga de la prueba, impone a la acusación la carga de acreditar también los datos de hecho configuradores del dolo como elemento subjetivo del delito. Cuando, como aquí ocurrió, se cuestiona por la defensa la concurrencia de algún extremo fáctico configurador del dolo, ha de quedar probada tal concurrencia para la aplicación de la correspondiente infracción penal.

    En esto tiene razón el recurrente, pero no en cuanto a la aplicación de esta doctrina al caso presente. Veámoslo.

  2. Ocurrió aquí que Roberto , que nunca había dicho antes nada al respecto (folios 426, 782 y 2.009 del sumario), al contestar a las preguntas de su defensa -se había negado a contestar a las del Ministerio Fiscal- dijo que no llevaba heroína sino hachís, añadiendo que él no lo había guardado.

    Ante esto, su defensa, que en calificación provisional se había limitado a pedir la absolución y, subsidiariamente, la aplicación de una eximente incompleta por su bajo cociente intelectual, sin decir nada sobre el mencionado art. 14.2 CE, modificó tal calificación y pidió en sus conclusiones definitivas la aplicación de esta norma penal (art. 14.2).

    Es decir, nada se había dicho antes sobre el hecho de que Roberto creyera que llevaba hachís en lugar de la heroína que efectivamente fue encontrada dentro del coche que él conducía (sobre la realidad de este hallazgo no se ha planteado cuestión).

    Así las cosas, entendemos que es correcto que el Tribunal de instancia no creyera lo que en dicho acto del juicio oral dijo el acusado.

    Ciertamente que el procesado no tiene la carga de probar el error que alega. Ya hemos dicho antes cómo el error es simplemente el reverso del dolo como elemento del delito, y cómo la acusación tiene la carga de probar la concurrencia de todos los elementos constitutivos de la infracción punible, también de los elementos subjetivos.

    Pero si alguien manifiesta haber padecido tal error (creencia de que llevaba hachís en lugar de la heroína que efectivamente transportaba), es claro que, al menos, tiene que decir a la sala el porqué de tal creencia equivocada, para que, al valorar la prueba, pudiera sopesar las razones esgrimidas al respecto para dar o no crédito a esa manifestación. Decir simplemente que se tiene ese error, sin expresar por qué se produjo, no puede tener relevancia alguna: pudo el Tribunal de instancia entender que se trataba de una alegación más de las muchas que hacen los acusados en relación con cualquier hecho que creen que les puede beneficiar.

    Tenía razones la Audiencia Provincial para dar como probado el hecho de que Roberto actuó con conocimiento de la naturaleza de la droga (heroína) que llevaba en su coche.

    Muy importante, sin duda, es el dato de que Roberto nada dijera sobre su pretendido error hasta el mismo momento del juicio. Es inexplicable que, si realmente tenía esa creencia equivocada, dada la gran diferencia que hay entre llevar hachís y llevar heroína, de todos conocida (aunque sólo sea por ser de muy diferente valor en el mercado ilícito), él nada dijera sobre esto hasta el momento del juicio oral, particularmente en su indagatoria (folio 2.009, antes citado), donde a presencia de su letrado, tras serle notificado el auto de procesamiento donde aparecía, como elemento para él más relevante, que en el coche que conducía se encontraron 1.007 gramos de heroína de un valor superior a los 236 millones de pesetas, nada dijera sobre su creencia de que era hachís lo que llevaba, limitándose entonces a expresar que no deseaba hacer ninguna manifestación por acogerse a su derecho constitucional a no declarar y sin que su letrado, allí presente, efectuara ninguna pregunta, tal y como consta expresamente en dicha declaración.

    Si a este dato tan relevante añadimos el relativo al hecho de no haber dicho nunca nada acerca de las razones por las que había tenido esa importante equivocación en cuanto a la clase de droga que transportaba, entendemos que la Audiencia Provincial dispuso de prueba de indicios para dar como hecho probado que tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la droga que fue hallada en el vehículo que él se encontraba conduciendo cuando la guardia civil le detuvo después de intentar huir y tras haber tenido un accidente con dicho coche en tal huida.

    En el escrito de recurso nos dice el letrado recurrente que la Audiencia Provincial tenía que haber creído las manifestaciones de Roberto relativas a su error sobre la droga transportada por el hecho de que él no era propietario de la misma y porque ésta se encontraba oculta y bien tapada de modo que no pudo percatarse de sus características. Entendemos que estos dos datos nos conducen a lo sumo a la prueba, no de que creyera que era hachís lo que llevaba, sino al hecho de que Roberto no supiera qué clase de droga había dentro del coche, es decir, nos conducirían a que, en base a tal doble circunstancia, el tribunal pudiera haber estimado que Roberto pudo no saber que llevaba heroína, esto es, pudo tener duda, por no haberse cerciorado suficientemente, sobre la clase de droga que transportaba.

    Pero la duda no es error. La duda eliminaría el dolo directo sobre este extremo, pero no el dolo eventual (aplicable en estos casos, véanse las sentencias de esta sala de 25.2.97 y 27.6.2000). Quien transporta droga sin saber qué clase de droga, acepta que pueda tratarse de una droga gravemente dañosa para la salud.

    En definitiva, saber que se trae droga, sin conocer su naturaleza, lleva consigo la aceptación del resultado que realmente pueda producirse. En este caso hay que entender que Roberto aceptó llevar la heroína, que es lo que efectivamente transportaba, en el supuesto de que, en la hipótesis patrocinada en el desarrollo de este motivo 1º, por no ser el dueño de la mercancía ilícita y por no haber podido observar lo que contenían las bolsas que transportaba, hubiera de llegarse a la conclusión, no de que creyera que llevaba hachís, sino de que pudiera haber dudado acerca de la naturaleza de la droga que transportaba. Todo ello por aplicación a este caso de la mencionada doctrina sobre el dolo eventual.

    Rechazamos estos motivos 1º y 3º del recurso de Roberto .

SÉPTIMO

También con relación a este primera cuestión, la relativa al pretendido error sobre la clase de droga transportada, se plantea el motivo 2º del recurso de Roberto al amparo del nº 2º del art. 849 LECr. Se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba cuando la sentencia recurrida afirma que Alfredo y Roberto se conocían antes de los hechos que han sido objeto del presente procedimiento y la sentencia recurrida utiliza este dato como un elemento más para tener como acreditado el conocimiento por parte de Roberto de la existencia de la droga y de su naturaleza (página 14, apartado a).

Prescindiendo que no cabe aplicar este art. 849.2º al caso presente, porque los documentos que se señalan, como bien dice el Ministerio Fiscal, no tienen aptitud para probar por sí mismos el error de la mencionada afirmación de la sentencia recurrida, esta sala no tiene inconveniente en admitir como cierto, como ya hemos dicho, que la Audiencia Provincial se equivocó al dar como probado que Roberto y Alfredo se habían conocido en prisión antes de ser ambos detenidos por los hechos de autos.

Pero este dato es totalmente irrelevante. No alcanzamos a entender cómo ese supuesto conocimiento previo entre los dos puede tener relación con la existencia o no de ese error de Roberto sobre la clase de droga que transportaba. Ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior por qué consideramos adecuado que la Audiencia Provincial no hiciera caso de la afirmación de Roberto relativa a que creía que lo que transportaba era hachís, y no es necesario extendernos más sobre este extremo.

Hay que desestimar también este motivo 2º.

OCTAVO

Pasamos ahora al examen de la segunda cuestión de las que plantea Roberto en su recurso, que se propone en el motivo 4º, en el que, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante analógica, 6ª del art. 20, en consideración a la oligofrenia en grado de debilidad mental que padece este procesado.

Ha de estimarse.

Como bien dice el escrito de recurso, hemos de acudir al fundamento de derecho 11º de la sentencia recurrida para encontrar la base fáctica en que este motivo de casación se funda, conforme a reiterada doctrina de esta sala que permite acudir a tales fundamentos cuando en éstos se dan como probados elementos fácticos relevantes para el fallo, como aquí ocurrió.

En tal fundamento de derecho 11º, al razonar sobre la inexistencia de una eximente incompleta y de una atenuante analógica en relación con la imputabilidad de Roberto , se hacen unas afirmaciones, recogidas del informe psicológico que prestaron, a propuesta de la parte aquí recurrente, dos psicólogas del equipo correspondiente del Juzgado de Menores de Burgos, como prueba anticipada y luego ratificada en el acto del juicio oral por sus autoras. Estas afirmaciones, por lo que aquí interesa, las sintetizamos diciendo que la propia sala de instancia admite que nos encontramos ante un procesado que tiene un cociente intelectual del 68% cuando la normalidad se sitúa entre el 70 y el 100%.

La doctrina de esta sala, afianzada en los últimos años (sentencia de 20.5.88, 5.10.89, 4.12.89, 14.10.94, 30.11.96, 31.7.98, 31.1.2000, 21.9.2000 y 6.4.2001, entre otras muchas) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (ente el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena. Con la salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental.

Así las cosas, entendemos que la sentencia recurrida fue acertada en cuanto que rechazó la eximente incompleta, pero no en cuanto que desestimó la atenuante analógica que se pidió en la instancia, petición que ahora se reproduce en casación en este motivo 4º. Admitido por la propia Audiencia Provincial ese cociente intelectual del 68% no cabe otra opción, conforme a la jurisprudencia mencionada, que reconocer la concurrencia de la atenuante analógica, 6ª del art. 21, en relación con el nº 1º del mismo art. 21 y nº 1º del art. 20, todos del CP, en atención a la voluntad debilitada del sujeto, consecuencia de su debilidad mental, que le hacía más vulnerable a la manipulación por parte de otras personas.

Tal apreciación lleva consigo la rebaja de la pena en la cuantía solicitada por el recurrente, desde los diez años de prisión a los nueve, que son el mínimo legal permitido en estos casos de aplicación del art. 369 en relación con el 368 cuando se trata de estupefacientes que causan grave daño a la salud, con lo cual se alcanza una pena inferior a la impuesta a Alfredo , que parece más adecuada a fin de no sancionar igual al destinatario de la droga (Alfredo ) y al mero transportista que se prestó a ello por dinero (Roberto ).

Con lo antes expuesto, estimamos el motivo 4º, con lo cual el 5º, relativo a la cuantía de la pena, queda sin contenido.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Alfredo contra la sentencia que le condenó junto con Roberto por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos el día veintisiete de noviembre de dos mil. Imponemos a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Roberto , por estimación de su motivo 4º relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada sentencia declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a dicha Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos, con el núm. 2/97 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública y otros, contra Roberto , Alfredo , Inmaculada , Tomás , Elvira , Casimiro y Silvio teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, ha de apreciarse en el procesado Roberto la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en relación con el nº 1º del mismo art. 21 y el nº 1º del art. 20, todos del CP.

SEGUNDO

Los demás de las referidas sentencias de instancia y de casación.

CONDENAMOS a Roberto , como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con una circunstancia atenuante, a la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de doscientos cincuenta millones de pesetas (250.000.000 pts.- 1.502.530,3 ¤-).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

60 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 18/2013, 20 de Noviembre de 2013
    • España
    • November 20, 2013
    ...no constituye una imposición legal, sino un uso judicial comúnmente observado y avalado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 411/2002, de 8 de marzo ). No obstante lo anterior, este uso generalizado puede tener excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene sing......
  • SAP León 478/2017, 24 de Octubre de 2017
    • España
    • October 24, 2017
    ...por los diferentes hechos, para asignar a sus responsables unas cuotas diversificadas (vid. SSTS 233/2001, de 16 de febrero o 411/2002, de 8 de marzo ). Esto es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el delito de administración fraudulenta por el que han sido condenados ambos acusados......
  • SAP Barcelona 13/2020, 20 de Enero de 2020
    • España
    • January 20, 2020
    ...por los diferentes hechos, pudiendo asignar a sus responsables unas cuotas diversif‌icadas ( SSTS 233/2001 de 16 de febrero o 411/2002 de 8 de marzo). En la presente causa, se ejercitaba acusación por tres delitos de asesinato intentado contra los siete acusados, de un delito de tenencia il......
  • SAP Málaga 586/2014, 7 de Noviembre de 2014
    • España
    • Audiencia Provincial de Málaga, seccion 1 (penal)
    • November 7, 2014
    ...en relación a otros también acusados en el mismo proceso, al pago de una cuota superior del total de las costas devengadas ( STS 411/2002, de 8 de marzo ). Los responsables civiles, directos o subsidiarios, sólo pueden ser condenados al pago de las indemnizaciones de los perjuicios ocasiona......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • La injusticia de las costas en el proceso penal
    • España
    • Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Núm. LXVIII, Enero 2015
    • January 1, 2015
    ...trabajo desempeñado como corrector de la regla general en casos de pluralidad de ilícitos y reos, cfr. SSTS 16-II-2001, núm. 233 u 8-III-2002, núm. 411. [57] Las peculiaridades del delito leve en general, en materia de costas por delito grave o menos grave, surgen cuando se acumulan aquello......
  • El multiculturalismo y su tratamiento en la Teoría Jurídica del Delito
    • España
    • El extranjero frente al derecho penal. El error cultural y su incidencia en la culpabilidad
    • July 19, 2008
    ...70 por ciento existe plena imputabilidad, aunque el sujeto sufra una simple torpeza mental (STS 924/98, 31-7; 1272/99, 9-9; 91/00, 31-1; 411/02, 8-3; 785/02, 25-4). No excesiva rigidez en la apreciación de esta graduación: Dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación (STS ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR