STS 1197/2001, 20 de Junio de 2001

ECLIES:TS:2001:5276
ProcedimientoD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Resolución1197/2001
Fecha de Resolución20 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Fernando contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito continuado de defraudación de ayudas públicas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, Abogado del Estado y Tesorería General de la Seguridad Social y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Vélez-Málaga incoó procedimiento abreviado número 49/96 contra el procesado Fernando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 11 de noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que el acusado Fernando , nacido el día 23-12-32, y sin antecedentes penales, ha venido dedicándose a su profesión de empresario agrícola al ser titular de una explotación agraria denominada "DIRECCION000 ", sita en una finca del paraje de Valdés de Moclinejo (Málaga), así como de otras fincas de destino agrícola de pastos y secano, sitas en los parajes o pagos de Pozuelo, Frontilla, Potanga Arroyo y Milanos, respecto de todas las cuales la Gerencia Territorial de Málaga, les había asignado para los años 1992 y 1993, 261,57 jornadas teóricas para proceder a su cultivo.

    Como quiera que la población de Moclinejo, donde reside el acusado, está enclavada en una zona agrícola, sin tejido industrial, con trabajos estacionales y con gran demanda de empleo por la existencia de gran número de obreros sin cualificación; la misma estaba incluida dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones contempladas en el R.D. 2.298/84 de 26 de diciembre de 1984, que se aplicaba en aquellas Comunidades Autónomas donde el paro estacional de los trabajadores eventuales agrarios fuese superior a la media nacional. Tal Real Decreto regulaba el denominado subsidio de desempleo en favor de tales trabajadores, viniendo a establecer entre otros requisitos, el de tener cubierto en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (R.E.A.S.S.), un mínimo de 60 jornadas reales trabajadas cotizadas en los doce meses naturales inmediatos anteriores a la situación de desempleo.

    Fue este el contexto socioeconómico en el que el acusado a partir, al menos, del día 1 de enero de 1989, vino a desplegar, amparándose en aquella condición de empresario agrícola, una actividad tendente a firmar a numerosos peones agrícolas, los correspondientes justificantes de jornadas trabajadas, sin que ello obedeciera a un efectivo desempeño de trabajo alguno y sin que se abonase por su parte salario por tal supuesta actividad, pero abonando a la TGSS en muchos de los casos, tras ser entregadas al acusado las cantidades correspondientes por los peones; la cuota correspondiente de las cotizaciones de la Seguridad Social por el Régimen Especial Agrario, que era más beneficioso por ser menor el porcentaje que el Régimen General; a la vez que eran firmadas generalmente por el acusado y cursadas las concordantes relaciones de los impresos TC 1/8 Y TC 2/8, en los que se incluían tanto los trabajadores como las jornadas como reales, no siéndolo. De este modo tales peones, una vez en poder de los justificantes de jornadas trabajadas, antes referidos, que en ocasiones alcanzaba incluso al total de las peonadas necesarias para obtener el subsidio; procedían a cursar ante las oficinas del Instituto Nacional de Empleo la correspondiente solicitud, obteniendo en la mayoría de los casos la concesión del subsidio de desempleo para trabajadores eventuales del REASS, de forma totalmente indebida. A modo ejemplificativo:

    1. ) Ana obtuvo de tal modo en los años 1992 y 1993, la justificación de 60 peonadas cada uno de ellos, algunas de ellas falsas, entregando al acusado 800 pesetas, por cada jornada; habiendo percibido en concepto de subsidio la cantidad de 285.844 pesetas, en el primer año.

    2. ) Raúl obtuvo de tal modo en los años 1992 y 1993, la justificación de 15 peonadas cada uno de ellos, todas falsas, entregando al acusado una cantidad no determinada por cada justificación de jornada; habiendo percibido en tales años el desempleo en cantidad no determinada.

    3. ) María Rosa obtuvo de tal modo la justificación de 60 peonadas falsas, no acreditándose que entregara cantidad alguna al acusado y viniendo a obtener la correspondiente prestación por subsidio de desempleo.

    4. ) Marina obtuvo asimismo de tal modo la justificación de jornadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, habiendo entregado al acusado por cada jornada justificada la cantidad de 600 pesetas.

    5. ) Elisa obtuvo de tal modo la justificación de jornadas no trabajadas ni abonadas con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, habiendo entregado al acusado por cada jornada justificada la cantidad de 800 pesetas.

    6. ) María Virtudes obtuvo de tan aludido modo la justificación de 15 jornadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, habiendo entregado al acusado por cada jornada justificada la cantidad de 600 pesetas por cada jornada justificada.

    7. ) Raquel obtuvo de tal modo la justificación de 35 peonadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo.

    8. ) Ismael obtuvo de tal modo la justificación de 30 peonadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, entregando al acusado la suma de 500 pesetas por cada jornada así justificada.

    9. ) Mercedes obtuvo de tal modo y forma la justificación de 30 peonadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo.

    10. ) Inmaculada vino de tal forma a justificar peonadas falsas, no abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, entregando al acusado 400 pesetas por cada jornada justificada.

    11. ) Celestina vino de tal modo a justificar 20 peonadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, entregando al acusado 500 pesetas por cada jornada justificada.

    12. ) María Purificación vino de tal forma a justificar peonadas no trabajadas ni abonadas, con las que accedió a cobrar el subsidio de desempleo, entregando al acusado 400 pesetas por cada jornada justificada.

    Fueron tantos los peones agrícolas los que accedieron de tan irregular modo al subsidio de desempleo, que tal actividad vino a llamar la atención de las autoridades competentes, viniendo a tomar cartas en el asunto el Servicio de Inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, llegándose a descubrir la ilícita actividad que venía desplegando el aquí acusado, que alcanzó un carácter masivo a nivel de la zona oriental de la provincia de Málaga. En concreto y con la firma y modo que se viene explicitando la Dirección Provincial del Instituto nacional de Empleo, ha venido a detectar que el número de perceptores del subsidio de desempleo que alcanzaron tal condición con jornadas justificadas por el acusado, ascendió, respectivamente a 1.174 personas en el año 1989; 1.981 personas en el año 1990; 2.099 personas en el año 1991; 1.250 personas en el año 1992; y hasta el mes de abril de 1993, 405 personas. Ello determinó que las cantidades totales desembolsadas por el INEM en concepto de pago por el subsidio de desempleo de tal número de beneficiarios, ascendiera en el año 1989 a 283.973.706 pesetas; en el año 1990 a 515.168.955 pesetas; en el año 1991 a 585.129.834 pesetas; en el año 1992 a 370.755.000 pesetas; y hasta el mes de abril de 1993 a 55.893.240 pesetas.

    Es de resaltar como en el periodo comprendido entre el mes de enero de 1989 y el mes de abril de 1993, se vinieron a justificar por el acusado una cantidad aproximada de 319.350 jornadas, cuando por sus fincas tal como se vio únicamente tenía asignado un número de 261,57 jornadas teóricas al año.

    Finalmente y según certificación de la dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, el acusado adeuda como empresario agrícola por cotizaciones por jornadas reales y accidentes de trabajo con c.c.c. nº NUM000 , 214.602 pesetas; como empresario del régimen general con c.c.c. nº NUM001 , 3.563.236 pesetas; y como trabajador por cuenta propia afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con nº de identificación NUM002 , 1.470.250 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando , como responsable criminal en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito continuado de defraudación de ayudas públicas, del artículo 350 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la L.O. 2/85, de 29 de abril, en relación al artículo 69 bis del meritado Cuerpo Punitivo, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.792.811.528 pesetas, con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago, al pago de las costas, con inclusión de las que pudieran haberse devengado por las acusaciones particulares; así como a que por vía de responsabilidad civil proceda a restituir al Instituto nacional de Empleo la cantidad, conforme se fundamentó, ascendente a 1.792.811.528 pesetas, y la suma que en ejecución de sentencia se determine como importe de la defraudación operada en el resto del año 1993, con aplicación del factor de corrección explicitado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución; debiendo asimismo proceder a indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad social en la suma de 214.602 pesetas, tal y como se fundamentó, cantidades líquidas ambas que devengarán desde esta fecha el interés prevenido en el artículo 921 de la Ley rituaria Civil.

    Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado del delito de estafa del artículo 528, en relación al artículo 529/7ª (muy cualificada), del Código penal, T.R. de 1973, por el que venía siendo acusado por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación del Instituto Nacional de Empleo, y alternativamente por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social.

    ABÓNESE al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad, de no haberlo sido ya en otra u otras (desde el día 16-6-94 al día 27-7-94); y sin perjuicio de las correcciones que pudieran operarse en período de ejecución de sentencia.

    SE APRUEBA por sus propios fundamentos, y a la vista de las diligencias practicadas, el auto de solvencia parcial del acusado de fecha 30 de julio de 1996, consultado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil; y vista la denegación de la anotación preventiva del embargo causado sobre la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, la que fue embargada mediante diligencia de fecha 16 de agosto de 1994, solicítese certificación actualizada de la hoja registral de dicha finca, y requiérase al condenado para que aporte el título de enajenación de la misma, a fin de comprobar la persona del adquirente y fecha de su enajenación.

    PROCÉDASE a la cancelación de los antecedentes penales que le obran al acusado en la hoja histórico penal obrante a los folios 3.016 y 3.017 de la causa, dada la atipicidad sobrevenida de los delitos de cheque en descubierto por los que fue condenado en las dos sentencias allí consignadas.

    REMÍTASE testimonio de la presente resolución a la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, para su conocimiento y efectos, en relación a los expedientes sancionadores suspendidos a los que se hace referencia en el folio 2.551 de la causa.

    DESE a la fianza constituida por el acusado por importe de 800.000 pesetas, obrante en la pieza de situación personal el destino legalmente establecido, debiéndose tener en consideración que caso de proceder su cancelación, dicho importe deberá ser embargado para la satisfacción de las responsabilidades civiles declaradas o para el pago del crédito ostentado por la TGSS y que determinó el embargo del importe de tal fianza, en la pieza separada de responsabilidad civil mediante providencia de fecha 5 de mayo de 1995.

    NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, art. 850.1º LECr. por denegación de diligencias de pruebas.

SEGUNDO

Por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba. Art. 849.2º LECr.

TERCERO

Por infracción y quiebra del principio constitucional de presunción de inocencia, del art. 24 CE. Art. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ.

CUARTO

Por infracción y quiebra del principio de defensa, asistencia letrada e información de la acusación del art. 24 CE. Art. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ.

QUINTO

Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 350, 69. bis y 14.3 CP. (texto de 1973).

SEXTO

Por infracción de Ley, por inaplicación de los arts. 6. bis. a. 3º. 8. 7º y 9.1 CP.

SÉPTIMO

Por quebrantamiento de forma. Art. 551.3º LECr.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 8 de junio de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso ha sido formalizado por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850, LECr. Estima el recurrente que el rechazo de las pruebas que oportunamente propuso le han impedido valerse de pruebas pertinentes para su defensa. En particular se refiere la prueba documental y pericial ofrecida por su Defensor.

El motivo debe ser desestimado.

  1. La Audiencia entendió en el Fundamento Jurídico primero, A) de la sentencia recurrida que la prueba documental solicitada y que había sido denegada en el auto de 20-3-1998 en parte se encontraba ya agregada a la causa (folios 168, 170, 758, 1.168, 2.561 y 2.990) y en otra parte fue suplida por la declaración de la testigo Dª María del Pilar . Asimismo sostuvo la Audiencia que la prueba pericial documentoscópica solicitada por la defensa era innecesaria, dado que el recurrente ya había reconocido como suyas las firmas que se le atribuían durante la instrucción (folio 2.187).

  2. El recurrente no contradice estas afirmaciones. Pero, sin perjuicio de ello, lo decisivo es que las pruebas ofrecidas bajo el acápite A 1. de las conclusiones provisionales carecían de relación con el objeto del proceso. En efecto, este proceso se siguió contra el acusado con base en la acusación de haber expedido certificaciones inveraces que sirvieron a otros para defraudar subvenciones. La cuestión de si se cancelaron ciertos embargos contra el recurrente y su esposa, de cuáles eran las deudas reclamadas en los expedientes de apremio y de si existía o no un descubierto en las cotizaciones del acusado, nada podían determinar respecto de si sus certificaciones eran inveraces o no. Por lo tanto, si, además, esa prueba fue aportada por el recurrente durante el juicio, la queja carece de contenido.

    Por otra parte a través de la certificación obrante al folio 1.157 y las constancias que fueron agregadas a la misma (folio 1.158) se han acreditado todos los estados de cuentas del recurrente con la Tesorería de la Seguridad Social, que fue reconocido por el jefe de recaudación de la Tesorería de la Seguridad Social.

  3. En lo concerniente a las pruebas ofrecidas bajo el acápite A.2, ocurre otro tanto. En efecto, carece de relación con el objeto ya señalado del proceso cuáles y cuántos serían los perceptores de subsidio de desempleo que obtuvieron el subsidio mediante certificaciones del recurrente, pues de ello nada se puede deducir respecto de la inveracidad de certificaciones que se le imputa. Y lo mismo cabe sostener respecto de si hubo otras jornadas certificadas por otros empresarios agrícolas y al importe de las cotizaciones en el periodo de 1989 a 1993. Esta última, por lo demás, era una cuestión de derecho que no requiere prueba documental. Sin perjuicio de ello, el preciso y detallado informe de la Sra. Fiscal ha demostrado que tales extremos estaban ya acreditados en la causa (folios 168, 170, 758, 1.168, 2.561 y 2.990).

  4. Tampoco se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente al denegarle la prueba pericial. Esta prueba, dada su confesión de haber suscrito los documentos en el sumario y la pericia ya dispuesto sobre aquellos casos en los que no reconoció la firma, sólo hubiera sido necesaria si el acusado hubiera pretendido rectificar sus declaraciones anteriores en el juicio oral. Sin embargo, en tanto en el juicio admitió haber firmado las constancias y sólo sostuvo que, en realidad, eran veraces, la realización de una nueva pericia era totalmente innecesaria.

SEGUNDO

Los motivos segundo y quinto del recurso han sido deducidos al amparo de los arts. 849, y 849.1º LECr. respectivamente. En el primero se invocan diversos documentos tendentes a probar que ninguno de los beneficiarios de los subsidios obtenidos mediante las certificaciones expedidas por el recurrente fue superior a la suma de 10.000.000 de pts. En el segundo sostiene que no ha realizado la acción típica, dado que personalmente no ha obtenido el beneficio por medio de sus certificaciones, y tampoco ha cooperado a la comisión de un delito, pues ninguno de los beneficiarios cometió un delito, dado que sólo obtuvieron subsidios menores de 10.000.000 pts. Por lo tanto, concluye, no puede haber participación en un delito que no se cometió.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La admisibilidad del motivo segundo depende de si la cuestión de la cantidad obtenida por los distintos beneficiarios de los subsidios tiene o no relevancia de acuerdo con el art. 350 y el art. 14 CP. 1973. En efecto, el art. 849, LECr. contiene un recurso por infracción de ley, como surge del texto mismo de dicha disposición. Como hemos señalado en múltiples precedentes, la infracción de ley a la que se refiere el art. 849, LECr. es una infracción indirecta de la ley, en el sentido siguiente: la ley es infringida (indirectamente) cuando es aplicada a hechos que han sido incorrectamente determinados y que, por lo tanto, no constituyen el presupuesto fáctico de la ley aplicada.

    Por lo tanto, es preciso previamente, establecer si la prueba documental que el recurrente señala se refiere a hechos que pueden ser relevantes para la decisión del recurso. Para ello debemos considerar primeramente, entonces, la materia del quinto motivo del recurso.

  2. La tesis del quinto motivo del recurso puede ser condensada en pocas líneas: la participación requiere siempre que el hecho principal sea punible como delito o como falta y la participación en una infracción administrativa sólo puede ser sancionada como infracción administrativa. La Sala no comparte ninguna de las afirmaciones.

    1. La primera parte del argumento se basa, implícitamente, en la suposición de una diversidad esencial (ontológica diría una antigua doctrina) que en la actualidad se considera totalmente abandonada. La doctrina moderna europea, por el contrario, es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especia de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. En Francia y en Italia es manifiesta la tendencia a trasladar al campo de las infracciones administrativas las contravenciones (penales) sancionadas con multa (así la Ley italiana de 24-12-1975 n. 706). En Alemania el 1 de la Ley de Infracciones de Orden (OWiG) define estos ilícitos de tal manera que no existe ninguna diferencia conceptual con el delito, pues "una contravención de orden -dice dicha disposición- es una acción antijurídica y reprochable, que realiza el tipo contenido en una ley, que permite su sanción con una multa administrativa". A todo ello se debe agregar que la identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones administrativas se ve ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro sector legislativo; en efecto: el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde la STC 18/81, que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".

    2. La segunda parte del argumento, a su vez, presupone una errónea concepción de la accesoriedad de la participación. Como es sabido y generalmente admitido en el derecho vigente rige el criterio de la accesoriedad limitada, según el cual toda participación presupone un hecho principal típico, antijurídico y doloso. Por lo tanto, el derecho positivo excluye otros criterios que ya nadie postula seriamente en esta materia: las llamadas accesoriedad extrema, que requiere que el hecho principal sea culpable, y la hiperaccesoriedad, que exigiría también la punibilidad del hecho principal.

    Por otra parte, el propio legislador ha puesto de manifiesto que entre la infracción administrativa de fraude de subvenciones y la falta del mismo ilícito no existe diferencia esencial alguna. Ello se percibe en la introducción de una falta respecto de las subvenciones comunitarias en el art. 628 CP., que vino a compensar el silencio de la LG Presupuestaria con relación a estas subvenciones. Es obvio que desde un punto de vista de la ilicitud no existe ninguna diferencia entre la defraudación de una subvención comunitaria y otra nacional: ambas son defraudaciones al presupuesto de menor gravedad que un delito.

    El propio texto legal, art. 28 CP. (art. 14 CP. 1973), sólo exige un "hecho" como referencia de la acción del partícipe, pero el art. 27 (art. 12 CP. 1973) sólo se refiere a los delitos y las faltas. Cabría, entonces, preguntar si el art. 27 CP. puede llegar a constituir un obstáculo a la punibilidad de la cooperación necesaria en infracciones administrativas. La respuesta negativa es consecuencia, a juicio de esta Sala, de la identidad esencial de las faltas y las infracciones administrativas, que ya hemos señalado en a). Es evidente que si unas y otras sólo se diferencian exteriormente por la consecuencia jurídica y si, además, la sanción de unas y otras se rige por los mismos principios constitucionales (confr. las SSTC 18/81; 140/86; 61/90 entre otras; en el mismo sentido SSTS 16-12-86; 20-1-87; 13-6-90), la diferencia no afecta ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la exigencia de un cierto elemento subjetivo en el hecho principal.

  3. Comprobado lo anterior, no es posible poner en duda que en el presente caso se cumplen las exigencias de la accesoriedad limitada, dado que el hecho principal es típico, antijurídico y doloso. La identidad del tipo del delito de fraude de subvenciones (art. 308 CP.) y de la infracción administrativa del mismo fraude (art. 82.3 LGP) es total hasta el punto que bien cabe considerar a la infracción administrativa como ilícito atenuado por la menor gravedad del daño producido. En ambos supuestos se trata de la infracción de la misma norma. Por lo tanto, si -como lo hace en forma general la doctrina- se define el tipo penal como el conjunto de elementos que determina la infracción de la norma por quien es destinatario de la misma, es decir, el sujeto del deber impuesto por la norma, no cabe duda que el tipo del delito y de la infracción administrativa coinciden y la única diferencia entre uno y otra se refiere a la punibilidad, es decir, a un aspecto de la infracción que no condiciona la accesoriedad de la participación. Tanto el tipo del delito como el de la infracción administrativa consisten en la obtención fraudulenta de una determinada especie de prestaciones estatales con daño del presupuesto estatal.

    La Sala estima, en este sentido, que la cantidad de diez millones de pesetas prevista en el texto de los arts. 350 CP 1973 y 308 CP. no puede ser sino una condición objetiva de la punibilidad, ajena al tipo penal en sentido estricto. La norma prohibe tanto obtener fraudulentamente una subvención de una peseta como una subvención de diez millones de pesetas o más. No cabe ninguna distinción conceptual en lo referente a la norma de conducta. Es siempre la misma. El mayor o menor perjuicio no es, en consecuencia, un elemento de la infracción de la norma y, consecuentemente, tampoco del tipo que describe dicha infracción. Es, por ello, sólo una condición que permite distinguir el perjuicio que fundamenta el carácter criminal de la infracción de la norma, ajena, sin embargo, al tipo penal.

    1. Queda, por lo tanto, una última cuestión, referente a si la "cláusula de acumulación" prevista para las "infracciones contra el patrimonio" en el art. 69 bis CP. 1973 y en el art. 74.2 CP. puede ser aplicada a un partícipe, cuando no lo es al autor.

    En primer lugar debe quedar claro que la cláusula de acumulación, no obstante estar prevista dentro de una disposición correspondiente al delito continuado, es aplicable a todo supuesto en el que una pluralidad de acciones produce varios resultados. Es decir, en las infracciones contra el patrimonio da igual que se trate de un delito continuado o de un concurso real; la cláusula de acumulación es, en todo caso, aplicable.

    En segundo lugar, debemos señalar que la continuidad puede ser aplicable al hecho del autor o al hecho del partícipe. Cabe una participación continuada en hechos de unidad de acción de varios autores, y cabe -a la inversa- también una participación en unidad de acción de uno o varios partícipes en una infracción continuada de un único autor.

    La acumulación, por lo tanto, debe operar como una causa personal de agravación de la pena en los términos del art. 60 CP. 1973 o art. 65.1 CP., dado que la cooperación en la producción de múltiples daños causados por diferentes autores es reveladora de una actitud personal (disposición moral) especialmente rebelde frente al orden jurídico. Cierto es que una parte de la doctrina sostiene que el art. 65 (antiguo art. 60) CP sólo es aplicable a las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas. Pero no es menos cierto que la jurisprudencia de esta Sala (ver STS de 13-10-92) viene sosteniendo que rige también para las circunstancias específicas de los tipos de la parte especial (p. ej. en el asesinato o en el robo), dado que no existen entre unas y otras circunstancias razones que fundamenten una solución diferenciada y que el texto de la ley no distingue entre genéricas y específicas. No se debe olvidar tampoco que una parte de la doctrina, que considera que el art. 65 es aplicable sólo a las circunstancias genéricas, postula su aplicación por analogía a las específicas y que admite que en los casos de delitos especiales impropios el no cualificado sea punible según el delito genérico o, en todo caso, atenuadamente en los delitos especiales propios, con lo cual, en los resultados, se viene a coincidir con la solución jurisprudencial más tradicional.

    En consecuencia, nada obsta en el presente caso para aplicar la cláusula de acumulación del art. 69 bis CP. al recurrente, tal como lo ha hecho el Tribunal a quo.

TERCERO

Alega el recurrente en el tercer motivo la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Estima que ello es consecuencia de que no se ha probado "cuántas fueron concretamente las peonadas" firmadas por el recurrente, ni cuáles fueron falsas. Agrega que tampoco se sabe cuántas personas percibieron el subsidio de desempleo mediante sus certificaciones ni que la administración haya reclamado los reintegros correspondientes. Estima que no puede existir la deuda por el Régimen Especial Agrario que se le ha condenado a pagar. Niega, finalmente, la existencia de prueba de la autenticidad del las firmas.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

  1. El recurrente no ha tenido en cuenta que ha sido condenado por un delito continuado, sobre la base de diversos casos probados que se exponen en los hechos probados. La audiencia tuvo estos hechos por probados basándose en la prueba testifical de la que da cuenta el acta del juicio. En tal oportunidad procesal los testigos ratificaron lo que ya habían expuesto ante el Juez de Instrucción incriminando al recurrente. El recurrente reconoció haber suscrito certificaciones falsas y las no reconocidas fueron luego sometidas a una pericial que permitió atribuirle alguna de las firmas no reconocidas. La rectificación de estos reconocimientos en el juicio no fue considerada por la Audiencia digna de crédito, luego de la confrontación con lo declarado en la instrucción. Este juicio no es revisable en casación, como lo viene estableciendo una reiteradísima jurisprudencia. Por lo tanto, si además hubo otros casos o si estos casos son todos los cometidos por el acusado, carece de toda relevancia. Lo cierto es que los probados son suficientes para justificar la condena.

  2. También carece de relevancia si la Administración reclamó o no la restitución de lo defraudado. En efecto, tal circunstancia es totalmente ajena al tipo penal del delito por el que el recurrente ha sido condenado.

  3. Por el contrario, el recurrente ha sido condenado al pago de su deuda con el Régimen Especial Agrario (214.602 ptas). En los hechos probados la Audiencia incluyó esta deuda del recurrente y en el Fundamento Jurídico quinto consideró que la misma guarda directa relación con la dinámica fraudulenta del delito imputado al recurrente. Ciertamente la deuda está acreditada en la certificación que obra al folio 1.157. Sin embargo, en ningún momento la Audiencia ha explicado en qué consiste esa "directa relación con la dinámica fraudulenta". En todo caso, el Tribunal a quo no ha fundamentado las razones por las que esa deuda podría ser producto de la acción de emitir certificados de peonadas inveraces, pues nadie puede ser deudor de cotizaciones de la Seguridad Social cuyo origen sean actividades delictivas. Dicho con otras palabras: no surge del hecho probado ni de los fundamentos jurídicos que dicha deuda sea consecuencia del delito cometido. Consecuentemente, el motivo de debe estimar en este punto concreto.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso se sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio, dado que la acusación deducida en la conclusiones provisionales se basó en el art. 528 CP 1973 y que el Fiscal las modificación en las conclusiones definitivas alegando entonces el art. 350 CP 1973. Reconoce el recurrente que los hechos de la acusación no fueron modificados, pero entiende que, de todos modos, se quebranta el principio acusatorio y se infringe el derecho a conocer la acusación. Asimismo entiende que se han vulnerado estos derechos por el mantenimiento de la acusación por un delito de falsedad, que había sido despenalizado en 1995.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Dado que el recurrente no fue condenado por el delito de falsedad este aspecto del motivo carece de todo fundamento.

  2. En lo demás, cabe recordar que reiterada jurisprudencia viene sosteniendo que la proposición de una nueva calificación jurídica de los mismos hechos que constituyeron el objeto de las conclusiones preliminares, no comporta una vulneración del derecho a conocer la acusación, dado que el acusado pudo conocerla directamente en el juicio oral y en el momento legalmente previsto para ello. Además, el acusados y su Defensa tuvieron la posibilidad de responder a esa nueva calificación jurídica en sus propias conclusiones provisionales.

  3. Tampoco se ha vulnerado ningún derecho del recurrente por infracción del derecho de defensa. Se debe tener en cuenta que los hechos atribuidos al recurrente han sido básicamente probados por las declaraciones de testigos que declararon en el juicio oral, quienes admitieron haber estado en contacto con el acusado para recibir de éste las certificaciones inveraces que les permitieron obtener los subsidios. Por lo tanto, aunque se prescindiera de sus reconocimientos y de sus declaraciones sin la asistencia de letrado, existe en la causa prueba que permite sostener los hechos probados.

QUINTO

El sexto motivo del recurso se fundamenta en la infracción del art. 6 bis a) CP 1973. La Defensa estima que el recurrente ha obrado en la creencia invencible de hacerlo lícitamente. La tesis se apoya en que habría formado su convencimiento de la licitud de su proceder al ver que alcaldes de Málaga hacían lo mismo. Alega asimismo que es de aplicación al caso el art. 8, CP, pues varios testigos habrían afirmado en el juicio oral que el acusado había evitado "mucho hambre".

El motivo debe ser desestimado.

  1. El error no ha sido admitido como hecho probado. Tal decisión de la Audiencia no ofrece reparo jurídico alguno, dado que una persona normalmente educada como para ejercer el comercio es prácticamente imposible que ignore la ilicitud de obtener dinero indebido mediante engaño. La norma que prohibe estos comportamientos no es de creación meramente jurídica, sino que coincide con las normas de nuestra cultura ético-social más elemental y forma parte del núcleo del derecho penal vigente respecto del cual un error directo de prohibición es impensable en quien tenga una mínima socialización. La Sala no puede admitir que el recurrente haya creído en la licitud de su conducta al ver cómo se comportaban ciertos alcaldes de Málaga, dado que con el mismo argumento se podría alegar que ver a un funcionario cometer un delito autorizaría a suponer la licitud del hecho.

  2. Tampoco es incorrecta la decisión de no apreciar el estado de necesidad (art. 8,7ª CP 1973). No existe el menor elemento en los hechos probados que haga referencia a los presupuestos fácticos del estado de necesidad y que permitan afirmar que el recurrente obró impulsado por una situación de conflicto de bienes jurídicos que no era posible superar de otra manera.

SEXTO

El séptimo motivo del recurso tiene apoyo en el art. 851, LECr. La Defensa denuncia que no han sido respondidas en la sentencia las cuestiones planteadas en el juicio en lo concerniente que no es posible un cooperador necesario, cuando no existe un autor, cuestión en la que se remite al motivo quinto del recurso. Además cuestiona la determinación de la responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado.

  1. En realidad ambas cuestiones han sido consideradas en la sentencia, pues se ha resuelto que el recurrente ha cooperado en la comisión de los hechos que se declaran probados. En lo que respecta a la corrección de esta decisión nos remitimos al Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia. Asimismo, en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia se ha hecho una extensa exposición de las razones en las que la Audiencia sostiene su decisión respecto de la responsabilidad civil.

  2. No obstante es evidente que el recurrente más que un quebrantamiento de forma denuncia una infracción de ley en la determinación de la responsabilidad civil. La Sala considera que el defecto formal y subsanable de una errónea cita de la disposición legal en la que se basa el motivo no debe perjudicar al recurrente y, por esta razón, corresponde considerar la queja desde la perspectiva de la verdadera voluntad impugnativa del mismo.

La Audiencia ha determinado el daño producido por el acusado con su cooperación sin haber establecido la relación de causalidad entre las acciones del recurrente y daños efectivamente producidos. En lugar de probar la causalidad ha recurrido a un complicado procedimiento estadístico por el que atribuye el inculpado un perjuicio global estimado por la Seguridad Social. Este procedimiento no es adecuado para determinar la responsabilidad civil ex delicto, pues ésta sólo se debe apreciar si es posible individualizar un perjuicio patrimonial que no se hubiera producido sin la comisión del delito (conditio sino qua non). En consecuencia, no es adecuado a derecho establecer la responsabilidad por perjuicios que no puedan ser conectados causalmente con conductas concretas del autor. Por tal motivo la Audiencia debe proceder a establecer la responsabilidad civil limitándose estrictamente a los 13 casos que ha comprobado en los hechos probados.

La cuestión tiene también trascendencia penal, dado que la cuantía de la multa depende del perjuicio producido por la subvención realmente defraudada.

Por lo tanto, la sentencia debe ser casada por infracción de los arts. 19 y 101 CP 1973. No cabe sin embargo dictar una segunda sentencia, dado que para ello es preciso que previamente el Tribunal de instancia establezca los hechos sobre cuya base determinará la indemnización que se debe fijar en la causa y la multa correspondiente. Asimismo el Tribunal de instancia deberá excluir de la responsabilidad civil la suma de 214.0602 ptas., según lo establecido en el Fundamento Jurídico tercero de esta sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Fernando contra sentencia dictada el día 11 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de defraudación de ayudas públicas.

En su virtud, reenviamos la causa al Tribunal del que procede a fin de que dicte nueva sentencia estableciendo la cuantía de la responsabilidad civil y de la multa correspondiente de acuerdo con las pautas establecidas en esta sentencia.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater

Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vélez-Málaga se instruyó sumario con el número 49/96-PA contra el procesado Fernando en cuya causa se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico tercero de la primera sentencia, que damos aquí por reproducido, se debe excluir de la responsabilidad civil por el delito la suma de Ptas. 214.602.-

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando , como responsable criminal en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito continuado de defraudación de ayudas públicas, del artículo 350 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la L.O. 2/85, de 29 de abril, en relación al artículo 69 bis del meritado Cuerpo Punitivo, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.792.811.528 pesetas, con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago, al pago de las costas, con inclusión de las que pudieran haberse devengado por las acusaciones particulares; así como a que por vía de responsabilidad civil proceda a restituir al Instituto nacional de Empleo la cantidad, conforme se fundamentó, ascendente a 1.792.811.528 pesetas, y la suma que en ejecución de sentencia se determine como importe de la defraudación operada en el resto del año 1993, con aplicación del factor de corrección explicitado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la Audiencia, salvo en lo referente a indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad social en la suma de 214.602 pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

José Aparicio Calvo-Rubio LECTORES:

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Auto de aclaración Nº de Recurso : 4104/1999 Fecha Auto: 06/09/2001 Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Bacigalupo Zapater Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: IVL * Aclaración S. 1197/01

Auto de aclaración Recurso Nº: 4104/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Enrique Bacigalupo Zapater Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO

Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. José Aparicio Calvo-Rubio ______________________

En la Villa de Madrid, a seis de Septiembre de dos mil uno.

HECHOS

PRIMERO

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Fernando contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito continuado de defraudación de ayudas públicas, se constituyó la Sala para su deliberación y fallo el día 8 de junio del año 2001, dictándose con fecha 20 de junio del mismo año sentencia número 1197.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de D. Fernando , se solicitó en escrito con fecha de entrada en este Tribunal 26 de julio del corriente año, aclaración de dicha sentencia, al señalar la parte dispositiva de la resolución dictada ..."REENVIAMOS LA CAUSA AL TRIBUNAL DEL QUE PROCEDE a fin de que dicte nueva sentencia..." no obstante lo expuesto, señala el Procurador, "...SE DICTA SEGUNDA SENTENCIA".

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- La Sala ha constatado que el párrafo que aparece en el fallo de la sentencia en el que se hace referencia al reenvío de la causa al Tribunal del que procede ha sido incluido por error informático.

  1. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Aclarar el fallo de la sentencia eliminando el párrafo en el que se ordena el reenvío de la causa al Tribunal del que procede.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo acuerdan los Excmos. Sres. que han constituido la Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario certifico.

Enrique Bacigalupo Zapater

Adolfo Prego de Olivar y Tolivar

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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