STS 263/2006, 28 de Febrero de 2006

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2006:1043
Número de Recurso1321/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución263/2006
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Pedro, Ángela y María Esther, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados por delito de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Juan Pedro por el Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera, Ángela por la Procuradora Doña Carmen Olmos Gilsanz y María Esther por la Procuradora Doña Barbara Egido Martín, siendo parte recurrida COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A, representada por la Procuradora Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada, incoó Procedimiento Abreviado nº 82/01 contra Juan Pedro, Ángela y María Esther, por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha veintidós de marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así expresamente se declaran: 1) Durante el año 1996 los acusados Juan Pedro, de 40-41 años de edad, por entonces sin antecedentes penales, y María Esther, de 35-36 años de edad, sin antecedentes penales, que ya desarrollaban una actividad de venta en régimen de supermercado en un local sito en el anejo de Marchena, término de Dúrcal, que se anunciaba con el rótulo "T+B", regentado por el primero y en el que trabajaba como empleada la segunda, se concertaron para continuar el ejercicio de dicha actividad bajo la razón comercial "Distribuciones Hileras", de la que aparecería como titular María Esther, habida cuenta de que Juan Pedro se encontraba desacreditado ante los proveedores por los impagos a que había dado lugar previamente mientras explotó las razones comerciales "Albemar, S.L.", "Albedur, S.L." y "Cegracón, S.L." en el mismo establecimiento, y ello fundamentalmente porque vendía los productos por debajo de su costo para obtener una inmediata realización de efectivo, en perjuicio de sus proveedores, a quienes nunca estuvo en disposición de pagar las mercaderías suministradas. Con esa misma táctica gestionó el acusado el supermercado bajo la mencionada razón comercial "Distribuciones Hileras", con el beneplácito de María Esther, que carecía de todo patrimonio personal, y era también consciente del descrédito de Juan Pedro en el sector por carencia de metálico. De esta manera "Distribuciones Hileras" adquirió productos a los siguientes proveedores, por los importes que se detallan: "TRE, S.A." 1.244.896 ptas.; "VALLE E HIJOS, S.L." 1.113.511 ptas.; "COM. ABELDA ENCURTIDOS Y SALSAS, S.L." 851.197 ptas.; "EMILY FOODS, S.L." 199.662 ptas.; "BODEGAS SAN VALERO" 1.581.178 ptas.; "CORP. ALIMENTARIA EUROPEA, S.A." 939.138 ptas.; "LORDI, S.A." 1.324.317 ptas.; "EMBUTIDOS LA PILA, S.A." 113.380 ptas.; "BLANCO ABASCAL, S.A." 1.417.334 ptas.; "MANIPULADOS MARPO, S.A." 719.010 ptas.; "JOSE CARRILLO E HIJOS, S.L." 4.906.885 ptas.; "CONSERVAS HOYO, C.B." 806.587 ptas.; "OLIVAREROS Y ALMAZAREROS DE ESPAÑA" 1.320.380 ptas.; "BODEGAS FERNANDEZ" 798.843 ptas.; "COPPENRATH AND WIESE IBERICA, S.L." 348.970 ptas.; (total 17.685.288 ptas.).- De tales importes no fue satisfecha cantidad alguna a las empresas vendedoras, las cuales sí obtuvieron un reembolso parcial de dichos créditos por parte de la entidad "Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.", con la que tenían concertadas las correspondientes pólizas de seguro, ascendiendo el total de lo pagado por dicha aseguradora a 10.504.972 ptas. (hoy 63.136,15 euros), siendo así que las repetidas proveedoras mantienen pendiente de cobro las siguientes cantidades: "TRE, S.A." 362.286 ptas.; "VALLE E HIJOS, S.L." 575.579 ptas.; "COM. ABELDA ENCURTIDOS Y SALSAS, S.L." 212.799 ptas.; "EMILY FOODS, S.L." 48.349 ptas.; "BODEGAS SAN VALERO" 456.178 ptas.; "CORP. ALIMENTARIA EUROPEA, S.A." 271.518 ptas.; "LORDI, S.A." 340.055 ptas.; "EMBUTIDOS LA PILA, S.A." 28.231 ptas.; "BLANCO ABASCAL, S.A." 404.820 ptas.; "MANIPULADOS MARPO, S.A." 187.722 ptas.; "JOSE CARRILLO E HIJOS, S.L." 3.406.162 ptas.; "CONSERVAS HOYO, C.B." 213.544 ptas.; "OLIVAREROS Y ALMAZAREROS DE ESPAÑA" 330.095 ptas.; "BODEGAS FERNANDEZ" 233.386 ptas.; "COPPENRATH AND WIESE IBERICA, S.L." 109.592 ptas.; (total 7.180.316 ptas.). 2) De igual manera y con el mismo propósito, el acusado Juan Pedro y la también acusada Ángela, de 24-25 años, sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo análogas operaciones bajo la razón social "Representaciones y Distribuciones Alvarez" de la que aparecería como titular Ángela, domiciliada formalmente en Las Gabias, pero cuyo único objetivo era proveer de suministros al mismo establecimiento "T+B".- Así, "Representaciones y Distribuciones Alvarez" adquirió productos a los siguientes proveedores, y por los siguientes importes: "PRIMEROS PRECIOS" 1.121.927 ptas.; "COMERCIAL XARCUTERA, S.L." 92.675 ptas.; "HNOS. PACHECO POZUELO, S.L." 198.634 ptas.; "EMBALAJES Y TISUES ANDALUCES, S.A." 734.231 ptas.; "GRUP DE DISTRIBUCIÓ COSTA BRAVA, S.A." 1.033.983 ptas.; "COFRUTOS, S.A." 724.895 ptas.; "PRODUCTOS MARIA PAZ, S.A." 629.176 ptas.; EUROQUIMICA, S.A." 1.743.852 ptas.; "JR SABATER, S.A." 694.305 ptas.; (total 6.973.678 ptas.).- De tales importes no fue satisfecha cantidad alguna a las empresas vendedoras, las cuales sí obtuvieron un reembolso parcial de dichos créditos por parte de la entidad "Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.", con la que tenían concertadas las correspondientes pólizas de seguro, ascendiendo el total de lo pagado por dicha aseguradora a 4.965.188 ptas. (hoy 29.841,38 euros), siendo así que las repetidas proveedoras mantienen pendiente de cobro las siguientes cantidades: "PRIMEROS PRECIOS" 326.183 ptas.; "COMERCIAL XARCUTERA, S.L." 23.169 ptas.; "HNOS. PACHECO POZUELO, S.L." 85.154 ptas.; "EMBALAJES Y TISUES ANDALUCES, S.A." 188.811 ptas.; "GRUP DE DISTRIBUCIÓ COSTA BRAVA, S.A." 283.983 ptas.; "COFRUTOS, S.A." 181.224 ptas.; "PRODUCTOS MARI PAZ, S.A." 157.294 ptas.; "EUROQUIMICA, S.A." 543.852 ptas.; "JR SABATER, S.A." 218.820 ptas.; (total 2.008.490 ptas.).- 3) En los hechos descritos, la acusada María Esther se limitó a consentir la formulación de pedidos de suministros bajo una razón comercial que llevaba su nombre, y que no se correspondía con ninguna empresa real, en tanto que la acusada Ángela participó activamente como aparente titular de la empresa "Representaciones y Distribuciones Alvarez", y suscribió los efectos comerciales girados para el cobro de los suministros recibidos, aun cuando no era su voluntad hacerlos efectivos.- 4) Aparte de lo anterior el acusado Juan Pedro, como representante de "Cegracon, S.L.", adquirió productos a los siguientes proveedores, por los importes que se detallan: "COPPENRATH AND WIESE IBERICA, S.L." 122.702 ptas.; "INDUSTRIAS CARNICAS DIAZ, S.A." 1.541.124 ptas.; (total 1.663.826 ptas.).- De tales importes no fue satisfecha cantidad alguna a las empresas vendedoras, las cuales sí obtuvieron un reembolso parcial de dichos créditos por parte de la entidad "Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A.", con la que tenían concertadas las correspondientes pólizas de seguro, ascendiendo el total de lo pagado por dicha aseguradora a 243.955 ptas. (hoy 1.466,20 euros), siendo así que las repetidas proveedoras mantienen pendiente de cobro las siguientes cantidades: "COPPENRATH AND WIESE IBERICA, S.L." 38.541 ptas.; "INDUSTRIAS CARNICAS DIAZ, S.A." 1.381.337 ptas.; (total 1.419.878 ptas.)".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro, como autor responsable de un delito continuado de estafa cualificado por la especial gravedad de la defraudación a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES A RAZON DE SEIS EUROS DIARIOS; a la acusada Ángela, como cooperadora necesaria del mismo delito, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y MULTA DE OCHO MESES A RAZON DE SEIS EUROS DIARIOS, y a la acusada María Esther, como cómplice del mismo delito, a las penas de ONCE MESES DE PRISION y MULTA DE CINCO MESES A RAZON DE SEIS EUROS DIARIOS. En todo caso el impago de las multas determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. En el ámbito de la responsabilidad civil, el acusado Juan Pedro satisfará las indemnizaciones expresadas en el apartado 1) del Fundamento Sexto; el propio acusado y subsidiariamente la acusada María Esther satisfarán las indemnizaciones expresadas en el apartado 2) del mismo Fundamento, y el propio acusado y la acusada Ángela satisfarán conjunta y solidariamente las indemnizaciones expresadas en el apartado 3) del mismo Fundamento. Finalmente, el acusado Juan Pedro. Tales indemnizaciones devengarán en todo caso el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.- Imponemos a los condenados por iguales partes el abono de las costas del proceso, en los términos indicados en el Fundamento Séptimo".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Pedro, Ángela y María Esther, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Pedro: PRIMERO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal , al no darse los elementos del tipo y concretamente la existencia de engaño bastante en el acusado. SEGUNDO.- Con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la valoración de la prueba, al no constar en autos ningún documento original firmado por el condenado. II.- RECURSO DE Ángela: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se considera infringido el artículo 24 de la Constitución Española que consagra la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 28 b del Código Penal en relación con el artículo 29 . TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba. III.- RECURSO DE María Esther: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 29 del Código Penal por su indebida aplicación, en relación con los artículos 248, 249, 250.6º y 74 del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Pedro.

PRIMERO

Por razones de sistemática casacional vamos a alterar el orden de los motivos formalizados, comenzando por el examen del segundo, que denuncia «ex» artículo 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que no consta en las actuaciones documento alguno firmado por el recurrente que acredite su realización de pedidos, de letras de cambio o gestión de negocios. Para ello designa toda una serie de documentos, además de otros medios probatorios como es un informe pericial, que carecen de valor casacional, sin que ninguno de ellos por sí sólo pueda evidenciar el error que se pretende, que no es otro que haber entendido la Sala de instancia que el acusado era el artífice de una trama urdida con la intención de obtener un desplazamiento patrimonial de los proveedores sin contraprestación dineraria, alegando asimismo que "las empresas suministradoras no actuaron con la prudencia de un buen comerciante y el impago de las mercaderías no se debe a intención defraudatoria alguna al faltar el engaño determinante".

El error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados «literosuficientes» o «autosuficientes», se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios «de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal ». Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del «factum». Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

En el presente caso la pretensión del recurso no es posible puesto que, por una parte, el recurrente no indica qué elementos fácticos de la sentencia se encontrarían en contradicción con los documentos que designa, cuyo contenido es fielmente reflejado en la resolución impugnada. Por otra parte, carecen de literosuficiencia para sustentar las alegaciones exculpatorias de la defensa ante la abundante prueba indiciaria existente en sentido contrario, con base en la cual la Audiencia elabora su argumentación, en la que se considera acreditada la existencia de la trama o connivencia entre los coacusados con ánimo defraudatorio de la que era artífice el recurrente. En realidad, lo que se pide a la Sala de Casación es una nueva consideración de los hechos, una revaloración de los indicios, con la finalidad de obtener una conclusión distinta a la de la instancia, lo que en modo alguno está comprendido en un motivo como el presente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El motivo inicial lo formaliza el recurrente «ex» artículo 849.1 LECrim . para denunciar la indebida aplicación de los artículos 248 y 250 CP porque, según se alega, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular lograron acreditar en el plenario la existencia de engaño bastante que provocase el suministro de mercancías por los proveedores, lo que motivaría la ausencia en el "factum" de mención alguna al mecanismo defraudatorio empleado frente a los proveedores, aludiendo finalmente a la negligencia de los perjudicados por no haber desplegado suficientes medios de autoprotección dirigidos a verificar la solvencia de las empresas gestionadas por el acusado.

Teniendo en cuenta la vía casacional a la que se acoge el motivo debemos en primer lugar fijar los hechos que han sido subsumidos por la Audiencia en los tipos aplicados. La sentencia constituye una unidad de conocimiento que no es susceptible de fragmentación. Una cosa es que su estructura formal deba estar integrada por los apartados señalados en las Leyes procesales ( artículos 142 LECrim y 248.3 LOPJ ), lo que indudablemente debe ser así no sólo por meras exigencias formales sino de estricta lógica interna y exigencias de motivación, y otra distinta que no puedan ser integradas en el relato histórico las afirmaciones de esta naturaleza contenidas en la fundamentación jurídica. Es cierto que desde una rigurosa ortodoxia procesal los hechos como tales, desnudos de cualquier valoración, deben reconducirse al «factum», pero si se contienen en los fundamentos datos complementarios ello no significa una causa de nulidad de la sentencia.

En el fundamento jurídico primero la Audiencia Provincial motiva convincentemente las razones de la subsunción de los hechos, con aportaciones de orden fáctico que complementan el relato histórico, en el tipo penal aplicado. Pues bien, en el presente motivo en realidad lo que se impugna es la inferencia del Tribunal acerca del dolo del acusado. El ánimo engañoso de éste lo extrae el Tribunal de una pluralidad de hechos, objetivos y acreditados, cuales son el hecho de encontrarse desacreditado ante los proveedores por impagos anteriores al vender los productos por debajo de su coste para obtener una inmediata liquidez en perjuicio de sus proveedores, a quienes nunca estuvo en disposición de abonar el género suministrado; la constitución de dos empresas, en las que hizo aparecer como titulares a las coacusadas, con el fin de adquirir mercaderías destinadas a la venta en el supermercado que regentaba; la creación de una apariencia de solvencia y seriedad en dichas empresas mediante la remisión por fax a las firmas suministradoras de cartas de presentación en las que bajo una falsa apariencia de sencillez y transparencia se exponían los datos más importantes de las empresas y se invitaba a los proveedores a efectuar las comprobaciones que estimasen respecto a su crédito; la petición de remesas utilizando distintas razones sociales y el almacenamiento de las mercancías en diferentes locales para evitar que se descubriera la identidad material entre las empresas, procediendo a su venta inmediata a precios inferiores a su coste de adquisición.

Dicha actuación concertada de los acusados "para llevar a cabo la actividad comercial del supermercado T+B a costa de los distintos proveedores de las mercaderías que en el mismo se ofrecían en venta, cuyo importe nunca tuvieron intención de hacer efectivo", que la sentencia estima probada, viene sustentada por los indicios que describe en el fundamento jurídico segundo cuando reseña la ausencia de contabilidad de las cinco empresas que se sucedieron entre 1994 y 1996 en la sede del establecimiento comercial, la declaración de la acusada María Esther, en la que admite que, pese a carecer de patrimonio personal alguno, accedió a prestar su identidad para la creación de una empresa que permitiese seguir operando al acusado por su carencia de crédito e imposibilidad de obtener suministros, así como su conocimiento del sistema de venta por debajo del precio de coste, la ocultación de su identidad a los proveedores y el carácter ficticio de la empresa creada, a lo que se ha de añadir la documental acreditativa de la gestión de "Distribuciones Hileras" bajo una identidad ficticia.

Pues bien, esta actuación del acusado se halla presidida indudablemente por el factor engaño, que consiste en todo ardid, artimaña o trama que se urde precedente o simultánea a la acción típica, mediante la cual se presenta una situación distinta a la realidad, generando de este modo un error en la víctima que, por esa causa, realiza el desplazamiento patrimonial en beneficio del sujeto activo y en correlativo perjuicio propio. Debe tenerse en cuenta que el acusado, con ese obrar, defraudó hasta a veintiséis empresas proveedoras de los más diversos artículos, por un importe global de pedidos de 158.203,16 euros en un corto espacio de tiempo, lo que evidencia una resuelta voluntad preexistente de no cumplir las obligaciones a que se comprometía al contratar con dichas empresas, esto es, a pagar el importe de los efectos suministrados, utilizando como utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos, algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Esta conducta constituye una modalidad de estafa conocida como contrato criminalizado y, en concreto, ostenta todas las características del llamado "timo del nazareno", tal y como lo califica el Tribunal de instancia, habiendo de declararse la racionalidad de la conclusión alcanzada por aquél.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Ángela.

TERCERO

El primer motivo de esta recurrente lo es al amparo del artículo 5.4º LOPJ para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no considerar acreditado que la acusada obtuviese beneficio alguno de lo defraudado ya que "todas las mercancías, el tráfico comercial y el riesgo comercial lo asumía el acusado Juan Pedro", alegando haber sido utilizada por éste último.

La Audiencia dedica varios apartados de la sentencia a la motivación sobre los hechos, alcanzando su convicción sobre la participación consciente y voluntaria en los hechos de la recurrente a través del juicio deductivo realizado a partir de los indicios consistentes en el hecho de aparecer como titular de la empresa "Representaciones y Distribuciones Alvarez" con la que se efectuaban la compra de mercaderías para la venta en el supermercado que gestionaba el acusado, el mantenimiento con aquél de una cuenta bancaria y la firma de efectos mercantiles para aplazar el pago de la compra de mercaderías que resultaron impagadas. Dichos indicios vienen acreditados por la propia declaración de los acusados, la testifical practicada y la documental obrante en la causa, de los cuales se deduce racional y lógicamente la intervención dolosa de la acusada en la maquinación fraudulenta objeto de autos, sin que la existencia de lucro propio sea necesaria para la concurrencia del tipo penal de estafa, bastando que sea para beneficiar a un tercero.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Denuncia la recurrente error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º LECrim , designando una serie de folios conteniendo, entre otros documentos, facturas, albaranes y un contrato, con los que pretende acreditar que la acusada no recibió ninguna mercancía, lo que impediría considerarla coautora de los hechos (sic).

Con independencia de la falta de literosuficiencia de los documentos mencionados, la parte impugnante no argumenta qué elementos fácticos de la sentencia se encontrarían en contradicción con su contenido, máxime cuando ninguna referencia se efectúa en dicha resolución a que la entrega de mercaderías se efectuase a la acusada, lo que, por otra parte, no resta relevancia penal a su conducta habida cuenta de su contribución a la comisión del fraude enjuiciado en las presentes actuaciones.

El motivo también ha de ser desestimado.

QUINTO

El motivo planteado con base en el artículo 849.1º LECrim denuncia la infracción del artículo 28.b con relación al 29, todos ellos del CP .

La propuesta es que la acusada debió ser condenada como cómplice y no como cooperadora necesaria, alegando que "su intervención en ese asunto ni es decisiva en el engaño ni participa en ningún lucro que pudiera llegarla (sic)", reiterando que fue un mero instrumento de la estrategia fraudulenta del acusado.

Habida cuenta la presente vía casacional debemos partir de la intangibilidad del hecho probado donde se afirma que la acusada se concertó con el acusado para aparecer como titular de la empresa "Representaciones y Distribuciones Alvarez" y utilizarla para la compra de mercancías destinadas a la venta en el supermercado regido por el acusado a precios inferiores a los de su compra y sin encontrarse en disposición de pagar a sus proveedores, a los cuales no se llegó a abonar sus créditos, participando activamente como aparente titular de la citada empresa y suscribiendo los efectos comerciales girados para el cobro de los suministros recibidos, aún cuando no era su voluntad hacerlos efectivos.

Como ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1564/03 , por ejemplo) la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria, que es el título aplicado por la Audiencia a la participación de la recurrente, tiene dos vertientes: por una parte, con la autoría en sentido estricto (artículo 28 CP ) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 CP , a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando por ello el principio de la accesoriedad de la participación. Trasladándonos a la frontera con la complicidad, basta en ésta que la cooperación a la ejecución de lo hecho por otro sea causal en cuanto a la producción del resultado, mediante la realización de actos de ejecución, pero accesorios, periféricos, secundarios o de simple ayuda. Con relación a la cooperación necesaria, ha declarado la Jurisprudencia que existe en aquellos casos en que concurre previo acuerdo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en la primera, cooperación necesaria, se convierten en autores todos los concertados para la actividad delictiva, cualquiera que sea su misión, si su colaboración contribuye objetivamente a la comisión del delito, subrayándose que lo determinante del signo diferenciador entre cooperación necesaria y complicidad radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que la actividad haya tenido en el resultado producido. Por ello, no es posible prescindir de los aspectos relativos al grado de eficacia a la hora de distinguir las dos clases de cooperación, necesaria y complicidad. Conforme al plan del autor o autores es necesario por ello distinguir entre la eficacia de los actos realizados por unos y otros partícipes.

En el presente caso, no sólo existe acuerdo o concierto previo de la acusada con el autor, sino que su aportación es absolutamente relevante para llevar a cabo el plan concebido por éste y dicha eficacia debe ser predicada precisamente del supuesto de hecho enjuiciado. El acusado se concertó con la recurrente para que ésta apareciese como titular de la razón social "Representaciones y Distribuciones Alvarez" para conseguir que los proveedores siguieran suministrando mercaderías al supermercado que regía, ardid sin el cual no habría logrado que se le facilitasen mercancías debido a su descrédito entre los proveedores. Por tanto, la contribución de la recurrente no sólo fue decisiva a tal fin sino que incluso, como se afirma en la sentencia, tomó parte directa en la ejecución de los hechos apareciendo como verdadera titular de la empresa ficticia y contrayendo bajo su firma las obligaciones propias de las compras efectuadas. En síntesis, se trata de una acción que incluso se solapa con la coautoría por su conducta activa en la ejecución de los hechos.

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE María Esther.

SEXTO

Plantea la recurrente un único motivo al amparo del artículo 849.1º LECrim para alegar la indebida aplicación del artículo 29, con relación a los artículos 248, 249, 250.6 y 74, todos ellos del CP , al entender que no concurre la condición de cómplice en la acusada, no siendo su participación merecedora de reproche penal alguno. Asimismo alega la falta de concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en el conocimiento de la actividad fraudulenta del acusado y su participación voluntaria en la misma.

En el presente caso, en el apartado 1º del "factum" se afirma que la acusada se concertó con Juan Pedro para continuar bajo la razón comercial "Distribuciones Hileras" la actividad del supermercado en el que aquélla trabajaba como empleada y regía el acusado, apareciendo como titular de dicha empresa la recurrente habida cuenta y a sabiendas de que Juan Pedro se encontraba desacreditado ante los proveedores por los impagos que había originado durante su trayectoria como comerciante y por su "modus operandi" anteriormente descrito y con el cual gestionó el supermercado bajo la mencionada razón comercial con el beneplácito de la acusada, la cual carecía de todo patrimonio personal, adquiriendo mercaderías por valor de 17.685.288 ptas. que no fueron satisfechas.

El Tribunal de instancia llega a dicha conclusión, entre otros medios de prueba, a partir de la propia declaración de la acusada, la cual admite conocer que su jefe Juan Pedro ya no podía obtener más suministros por falta total de crédito y a petición del mismo accedió a prestar su identidad para la creación de una empresa ficticia a nombre de la cual se formularían los pedidos, pese a carecer de patrimonio personal con el que hacer frente a los mismos, todo ello a sabiendas del sistema de llevanza del negocio e incluso negando su identidad a preguntas de los proveedores.

La contribución de la acusada a la comisión de los hechos enjuiciados se asemeja a la de la coacusada Ángela en cuanto al concierto previo con Juan Pedro para permitir el mantenimiento de su fraudulenta actividad comercial y si bien una interpretación gramatical de los hechos probados limita su participación en la ejecución de los mismos a consentir pasivamente la formulación de pedidos de suministros bajo una razón comercial que llevaba su nombre, del conjunto del "factum" cabría deducir que su conducta fue imprescindible para que el acusado llevase a cabo su ilícita actividad ya que, de no haberse constituido la citada empresa, no habría logrado suministros para su posterior venta a causa de su descrédito entre los proveedores, actuando la recurrente de forma que incluso cabría calificar como de cooperación necesaria.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

«Ex» artículo 901.2 LECrim , las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Juan Pedro, Ángela y María Esther frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en fecha 22/03/04 , en causa seguida a los mismos por delito de estafa, con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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