ATS 98/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (sección 1ª), en el Rollo de Sala 47/2012 dimanante de las Diligencias Previas 207/2011, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2013 en la que se condenó a Jose Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con cuota diaria de seis euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con abono de costas y pago de la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García de la Cruz Romeral, actuando en nombre y representación de Jose Pedro con base en tres motivos. 1) Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE , y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250 del CP . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 66 del CP . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE , y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250 del CP .

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que no existió prueba suficiente, y que en el relato de hechos probados no se aprecia la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa, pues falta el elemento esencial del engaño bastante. El recurrente mantenía relaciones comerciales con los proveedores desde mucho tiempo atrás, como así lo reconocen éstos, e igualmente admiten que no se habían producido impagos ni incidencias. Incluso en la campaña del año 2008, en la que se producen los impagos, muchos de los proveedores cobraron, al menos, parte de la deuda. En el aparente funcionamiento normal de la empresa no se puede apreciar engaño, por cuanto, efectivamente, existió esa normalidad. Respecto a la prueba pericial, se alega, que el propio perito admite que no contó con toda la información necesaria.

   Añade el recurrente que tampoco concurre el dolo, sino que estamos ante un incumplimiento meramente civil.

   Respecto a la prueba se mantiene que la Sala no valoró la documentación aportada al inicio de las sesiones del juicio oral. No se ha acreditado que el recurrente utilizara ningún tipo de engaño; tampoco que albergara la voluntad o el propósito de no cumplir su contraprestación.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En el delito de estafa, como viene manteniendo esta Sala la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS 26-1-05 ).

   Como indica la STS 251/2009 de 5-3 : "El delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante".

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado era administrador único de la empresa García Infantes e Hijos SL, dedicada a los productos hortofrutícolas y fertilizantes, que venía funcionando desde el año 1989, desarrollando su actividad con normalidad hasta el año 2008.

   Durante ese año, en ejecución de un plan preconcebido y a sabiendas de que no podía pagar, continuó adquiriendo mercancías de pequeños productores que vendía a precio igual o inferior al de adquisición por lo que no había margen alguno de ganancia o beneficio, lo que llevó a la empresa al cierre a principios del año 2009.

   Jose Pedro cobró el importe de las mercancías vendidas, haciendo suyo el importe de dichas ventas.

   Los perjudicados, agrupados en una Asociación, han acreditado un perjuicio total de 228.851,23 euros, que reclaman.

   La Sala entendió que en este relato fáctico concurren todos los elementos del tipo penal de la estafa:

   -El engaño: vendría constituido por la apariencia de normalidad en el funcionamiento de la empresa, que llevaba varios años instalada en la zona, dedicada a la compra y posterior venta a terceros de productos agrícolas de pequeños productores. Considera el Tribunal que precisamente ese funcionamiento aparentemente normal de la empresa, fue lo que condujo a los afectados a seguir vendiendo, y fue el engaño utilizado por el imputado para conseguir el desplazamiento patrimonial de los afectados, a quienes ocultó la intención de no hacer frente al pago de sus obligaciones.

   El engaño y la falta de intención de cumplir las obligaciones se acredita además porque el acusado vendía la mercancía a igual o inferior precio al de la adquisición, tal y como se acredita en el informe pericial aportado, lo que provocó la desaparición de la empresa en pocos meses. Esa política de ventas no se justifica por la coyuntura del sector, ni por ninguna otra razón.

   En el informe se explica que la razón de la insolvencia de la empresa fue vender con un margen de beneficio del 0,10% cuando lo normal es que éste sea del 24,35%. Esa diferencia no fue explicada o justificada en forma alguna por el imputado, que se limitó a decir que los bancos le negaron la línea de crédito, pero no lo acredita, y no se justifica por el funcionamiento anterior de la empresa, ya que en el ejercicio del último año había tenido unos beneficios de 40.000 euros. Tampoco se acredita cuál es el destino del dinero cobrado por la venta de los productos.

   Entendemos que concurren los elementos del tipo penal de la estafa. El acusado, como señala la sentencia, provocó el engaño en los proveedores al aparentar una situación de normalidad que ya no existía con el fin de que éstos siguieran sirviendo sus productos.

   En el recurso se alega que la empresa llevaba muchos años funcionando, lo que es reconocido en el relato de hechos probados, y que antes nunca había incurrido en impago, lo que tampoco es objeto de controversia. Contrariamente, lo que dice el Tribunal es que el acusado se valió precisamente de esos factores para aparentar que la situación seguía siendo la misma que en ejercicios anteriores cuando realmente no era así.

   Consideramos que no estamos ante un incumplimiento civil, puesto que el acusado sabía, desde el momento inicial, que no iba a cumplir las obligaciones adquiridas, existiendo un dato objetivo que sustenta esta afirmación, cual es que vendió los productos sin margen de beneficio, según consta en el informe pericial. A ello no obsta que hubiera algún proveedor que cobrara parte de sus deudas, como ha señalado también el recurrente.

   Acreditado el engaño, concurren el resto de elementos del tipo penal, el error que sufren los proveedores, y que es causal respecto de la disposición patrimonial que realizan, que, evidentemente, de otro modo no habrían efectuado, con el correspondiente perjuicio patrimonial.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así las declaraciones de los perjudicados y el informe pericial, que no resulta desvirtuada por la declaración del acusado, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 66 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha motivado suficientemente la pena impuesta, que se fija en cuatro años de prisión, siendo así que debería haberse impuesto la pena mínima de un año.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. En la sentencia se individualiza la pena en el Fundamento de Derecho Quinto, explicando la Sala que con base en la entidad del hecho y en la cantidad defraudada, se considera adecuado imponer la pena de cuatro años de prisión.

La pena prevista en el tipo penal aplicado, el artículo 250.1.6º CP en relación con el artículo 74.2 del CP , prevé prisión de uno a seis años: en consecuencia, la pena impuesta, cuatro años de prisión, se encuentra dentro de los límites legales, y en cuanto a su individualización, aunque de manera somera, la Sala ha motivado la pena, señalando cuáles son los parámetros que ha tenido en cuenta para realizar la misma, esto es, la entidad del hecho y la cantidad defraudada, que han fundamentado que la pena se imponga en la mitad superior, aunque lejos del límite máximo previsto por la ley.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

El recurrente invoca el informe pericial obrante en autos, y respecto del mismo señala que recoge una arriesgada conclusión que se funda en una incompleta documentación, y una cuestionable reconstrucción de las cuentas del año 2008 y de parte de la contabilidad; también de la utilización de parámetros de referencia para determinar los márgenes más que discutible.

Se alega que en la sentencia, en la fundamentación jurídica, se refleja que en el año anterior las ganancias fueron de 40.000 euros, siendo así que realmente se produjeron pérdidas de 154.000 euros.

Se concluye que la Sala no valoró la documentación aportada al inicio de la vista oral.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Entendemos que las alegaciones que realiza el recurrente son genéricas, no se refieren a extremos concretos de los documentos, y en cualquier caso, los mismos fueron valorados por la Sala y carecen de entidad para modificar el relato de hechos probados.

En relación con el informe pericial, es cierto que en el mismo el perito expone, en su inicio, las dificultades existentes para su realización debida a la falta de documentación, si bien ello no obsta para que, aun con esas deficiencias, el perito haya podido alcanzar unas conclusiones, que son las que se exponen en el informe, y que han de ser, evidentemente, valoradas.

En cuanto a la conclusión del informe, no es otra que el margen escaso y a veces inexistente con que opera el acusado, a criterio del perito. Cuestión distinta es que el acusado no esté de acuerdo con esa valoración porque señala que no comparte los criterios utilizados para efectuarla.

Por último en cuanto a la documentación que se entrega al inicio de las sesiones del juicio oral, la misma hace referencia a supuestos pagos realizados a algunos de los acreedores en el año 2008, alegándose que la sentencia incurre en un error cuando dice en el relato de hechos probados que los proveedores no cobraron. Se designan gran numero de los documentos aportados al inicio de la vista, si bien no se especifica qué documentos en concreto están erróneamente valorados, a qué parte de los mismos se hace referencia, si aluden a todos los acreedores o solo a algunos, si la cantidad reclamada se entiende que debe ser entonces inferior, etc.

De otro lado, no se trata en ningún caso de documentos literosuficientes que por sí solos pueden modificar el relato de hechos probados, y no afectan, como pretende el recurrente, al elemento nuclear de la estafa, el engaño, pues lo que sostiene la Sala es que el acusado simuló el normal funcionamiento de la empresa, siguió comprando productos, a sabiendas de que no los pagaría porque los estaba vendiendo al mismo precio de compra, y ello sin justificar en qué ha invertido el dinero recibido de las ventas. El extremo de que no fuera un impago total, sino que alguna cantidad se hubiera abonado a los proveedores no es negado en la sentencia, y no contradice el relato de hechos probados.

El resto de documentación aportada al inicio de las sesiones del juicio oral, que tampoco es invocada de forma individual y fundamentada, se refiere a los impuestos de sociedades de los años anteriores; escritura de ampliación de hipoteca y escritura de dación en pago de la vivienda familiar; documentos que entendemos carecen de entidad para modificar el relato de hechos probados.

En definitiva, en el relato fáctico no se niega que parte de las deudas pudieran ser abonadas, sino que se recoge la cantidad final reclamada conforme a la documental obrante en autos; y respecto al informe pericial, lo que señala la Sala únicamente es que se vendió sin margen de beneficio, o siendo éste mínimo, sin hacer referencia a otros márgenes que pudieran haberse utilizado por el acusado en otros ejercicios. Por lo tanto, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba que ha sido efectuada de forma global por la Sala, tomando en consideración el informe pericial, la declaración del acusado y de los perjudicados, y la documental obrante en autos, no siendo admisible que, a través de este motivo, se pretenda una nueva valoración de toda la actividad probatoria, cuando además, el recurrente no cumple los requisitos de indicar qué concretos documentos invoca, qué concreta parte de los mismos, y el motivo por el que contradicen el relato de hechos probados.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: