ATS 260/2011, 17 de Marzo de 2011

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2008,

dimanante de Causa 1952/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2010, en la que se absolvió "a Alexander, de los dos delitos de apropiación indebida por los que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas.

Condenamos al acusado Alexander, como autor de un delito continuado de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses, con una cuota diaria de 20 #/día.

La pena de prisión impuesta, lo es con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena.

Se declara nula por inexistente, la Escrita de Compraventa suscrita el 21 de marzo de 2006.

Firme que sea la presente Sentencia, ofíciese a la Notaria de Madrid Dª Palmira Delgado Martín, para que tenga constancia de la nulidad de la escritura otorgada en su notaría el día 21 de marzo de 2006.

Igualmente se condena al acusado a que indemnice a Ruth en concepto de responsabilidad civil en la cantidad total de 19.988'23 #. Tal indemnización devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se le condena igualmente al acusado, al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Fundación Castellano Leones para la tutela de las personas mayores (Fundamay), y sin incluir las costas de Fermar Excavaciones y Obras, S.L., ni las del Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Ana Liceras Vallina. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1.1 y 6 y nº 2 y 74 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 16 del Código Penal en relación con el delito imposible. 3 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 21.2 y 20.2 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. 5 ) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 6 ) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 7 ) Infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la tutela judicial efectiva. 8 ) Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad de la pena. En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Fundación Castellano Leones para la tutela de las personas mayores (Fundamay), representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero, oponiéndose al recurso presentado.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera

3. de la LO 5/2010 . La parte recurrente manifiesta que se ratifica en el contenido del recurso de casación presentado sin que haya de adaptarse a los preceptos establecidos en la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1.1 y 6 y nº 2 y 74 del Código Penal en relación con la comisión de un delito continuado de estafa. Como segundo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 16 del Código Penal en relación con el delito imposible.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Tiene declarado esta Sala - cfr. Sentencias de 23 de abril de 1997, 16 de julio de 1999 y 22 de diciembre de 2000 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

   Respecto al delito imposible, según la jurisprudencia de esta Sala, se consideran no típicos los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta". Por el contrario son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticadaes decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   El Tribunal de instancia califica los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.nº 1.1º y 6º y nº 2 del Código Penal y en relación con el art. 74 del Código Penal . Dicha calificación penal resulta correcta por cuanto concurren todos los requisitos del delito continuado de estafa: 1º) Un engaño consistente en convencer a Ruth de que era necesario acudir al notario para restablecer su capacidad ya que había sido declarada incapaz previamente por resolución judicial, sin embargo, el recurrente pretendía disponer de los bienes de ésta. Para ello, el recurrente ocultó al notario que se trataba de una persona incapaz y consiguió que ésta le otorgara un poder general con las más amplias facultades de administración y disposición de sus bienes. Dicha conducta se realizó sin contar con el tutor legal de la incapaz. 2º) El engaño fue bastante para la consecución de los fines previstos por el recurrente por cuanto contrajo obligaciones patrimoniales a cargo de Ruth sin contar con el conocimiento del que era su tutor legal por entonces, AGUSTÍN ANTONIO. Así:

1. Localizó a prestamistas privados y ante notario suscribió un préstamo con hipoteca sobre la vivienda que era propiedad de Ruth . B) Volvió a localizar a prestamistas privados y ante notario suscribió dos hipotecas cambiarias sobre unas letras de cambio que fueron aceptadas por el recurrente garantizada sobre la misma vivienda. En el otorgamiento de tales escrituras el recurrente no advirtió al notario y a las otras partes que se trataba de una persona incapaz. C) Utilizando el poder concedido por Ruth vendió la vivienda de ésta (que tenía tres cargas hipotecarias) y se cancelaron éstas, pagándose además una cantidad de 9.889 euros a los prestamistas privados para que desistieran del procedimiento hipotecario, recibiendo el recurrente 18.000 euros como parte de precio. En el otorgamiento de la escritura de compraventa el recurrente no advirtió al notario y a las otras partes que se trataba de una persona incapaz.

   3) El engaño bastante generó un error en aquellos que concedieron los préstamos y realizaron la compra del inmueble, que desconocían que el recurrente actuó con un apoderamiento nulo. 4) Ello motivó unos actos de disposición patrimonial por los perjudicados por un importe total de 199.603,85 euros, y como se indica en los hechos probados; aunque los perjuicios económicos fueron mayores para la incapacitada teniendo en cuenta los múltiples y cuantiosos gastos que se generaron, cantidad que el acusado dispuso para sí y al margen de Ruth que desconocía completamente los hechos. Es decir, el dinero obtenido por el recurrente fue debido al engaño y error que generó en los sujetos pasivos de este delito, existe pues nexo causal y ánimo de lucro.

   Conforme al relato de hechos probados no existe delito imposible por cuanto se describen una acciones constitutivas de estafa como ya hemos mencionado. El delito de estafa está consumado por cuanto se declara probada la apropiación de un cantidad cierta y determinada de dinero. Es más, el engaño efectuado por el recurrente y los mecanismos dispuestos por éste son idóneos objetivamente para generar un error en las personas que contrataban con Ruth dado el poder notarial de que gozaba el recurrente para disponer de sus bienes, tal y como lo hizo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 21.2 y 20.2 del Código Penal .

2. Respecto a la doctrina de la Sala aplicable, nos remitimos al razonamiento jurídico anterior párrafo primero.

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

3. El recurrente afirma que efectuó los hechos dada la situación de alcoholismo y drogadicción que presentaba. Los hechos probados no recogen la presencia de tales circunstancias como desencadenantes de los hechos ni como circunstancias que influyeron durante la comisión del delito. La actividad delictiva desarrollada por el recurrente aconteció durante un periodo dilatado de tiempo, entre los años 2003 y 2006. Como indica el fundamento de derecho quinto de la sentencia, el recurrente aportó un informe del servicio de salud mental del año 1997 y otros informes del año 2007 en donde se indica un cuadro por el consumo de tóxicos y de alcohol. Ahora bien, la actividad delictiva se desarrolló de forma continuada, bajo unos condicionantes que requerían conocimiento y voluntad respecto a lo que estaba efectuando, que no son compatibles con una situación de ausencia de conocimiento de la realidad e importancia de las operaciones realizadas a cargo de los bienes de Ruth, máxime teniendo en cuenta la condición de letrado del recurrente. Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto. ( STS 288/2006 de 15-3 ), y en este caso esta circunstancia no ha quedado acreditada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. B) El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, y nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Se afirma que ha existido una dilación indebida en el procedimiento dado que se inició en el año 2006 y la sentencia ha sido dictada en el año 2010. El recurrente no indica los periodos concretos de paralización injustificada y su alegación se realiza en términos generales respecto a la excesiva duración del proceso durante cuatro años. La causa se inició en abril de 2006, durante el año 2007 se realizaron las diligencias de instrucción, complejas por cuanto no sólo se limitaron a tomar declaración a un gran número de testigos, sino que se solicitaron documentos notariales y registrales, documentos bancarios, se procedió a la personación de acusaciones particulares. En el año 2008 se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado y se presentan los escritos de acusación y defensa. El juicio oral se suspendió en varias ocasiones dada la existencia de señalamientos simultáneos de los letrados o la renuncia del procurador del recurrente. Es decir, no existe una paralización injustificada del proceso por lo que no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de las pruebas.

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. El recurrente centra el error de valoración del Tribunal de instancia sobre el extremo relativo a la suscripción del préstamo personal que realizó el acusado que ha generado una deuda para éste de 9697,50 euros y que éste dinero lo dispuso Ruth . El recurrente indica que en el acto del plenario reconoció la firma como suya e indicó que el dinero no fue para él. El motivo casacional exige un apoyo sobre una prueba documental literosuficiente. El documento indicado por el recurrente no acredita por sí solo la devolución del dinero sustraído a favor de Ruth, ni siquiera de ese importe ya que ello se fundamenta en las afirmaciones del recurrente y no en una prueba documental literosuficiente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. En el motivo siguiente se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrariedad en la decisión. En ambos motivos se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo por lo que procede dar respuesta conjunta.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Documental consistente en los distintos documentos notariales en donde se constata la existencia del poder general concedido al recurrente, los contratos y obligaciones asumidas por Ruth y la actuación del recurrente en nombre de ésta. El poder general fue otorgado en 8 de octubre de 2003 si bien, el recurrente instó un procedimiento para la reintegración de la capacidad en el año 2009, pero lo hizo con posterioridad, al inicio de su actividad delictiva comprometiendo los bienes de Ruth . Dicho procedimiento fue desestimado judicialmente. 2) El recurrente reconoció que Ruth estaba incapacitada y conocía que el tutor inicialmente designado no se ocupaba de ella. Conocía que Ruth estaba incapacitada para administrar sus bienes por su actitud de manifiesta prodigalidad. 3) El recurrente es abogado y se ganó la confianza de Ruth asumiendo su condición de letrado de la misma. Así se expresó por su antiguo tutor AGUSTÍN ANTONIO en la instrucción de la causa (después fallecido). Este tutor fue removido por auto de 6 de abril de 2006, nombrándose tutor a una fundación en octubre de ese año. 4) Ruth tenía una declaración judicial de incapacidad dictada el 6 de julio de 2001 (folio 176). Así, para la administración de sus bienes, en concreto los inmuebles, y para la concesión de un poder general que pudiera comprometerlos, era necesario contar con la autorización del tutor.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente engañó a Ruth, a su tutores y a las distintas personas que contrataron con ella, obteniendo personalmente unas cantidades de dinero, comprometiendo los bienes de la primera. La decisión del Tribunal de instancia no es arbitraria sino que ha sido tomada en atención al conjunto de pruebas antes mencionadas.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad de la pena.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93, como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionales que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional.

3. El Tribunal impone la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses por la comisión del delito de estafa continuado. Dicha pena se ajusta a lo dispuesto por el Código Penal en el art. 250.2 ya que la estafa recayó sobre un bien de primera necesidad como es la vivienda de la incapacitada, revistiendo los hechos especial gravedad dado que el dinero obtenido por el recurrente se acerca a los 200.000 euros. Es más, los perjuicios causados a la víctima resultan evidentes ya que como indica el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el recurrente actuó sin que le importara generar unos importantes gastos dado que de ellos iba a responder el patrimonio ajeno, siendo éste un abogado en ejercicio que desatendió sus deberes deontológicos y se aprovechó de una persona incapaz. Por lo tanto, se estima que la pena acordada por el Tribunal de instancia es proporcional a la gravedad de los hechos y del delito cometido. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: