STS, 5 de Febrero de 2001

Con fecha 22 de junio de 1993 se presentó demanda interpuesta por Dª Marisol contra Dª María Dolores , Dª Carla , Dª Rita , el Centro de Atención Primaria - Ambulatorio de DIRECCION000 , el Servicio Vasco de Salud-Osakindetza, la compañía de seguros Cresa Aseguradora Ibérica S.A. y la compañía de seguros Aurora Polar S.A., solicitando se dictara una sentencia con el siguiente contenido: " A.- DECLARAR: 1º Que al hijo de mi representada Millán tras una negligente asistencia médica prestada en el Centro de Atención Primaria - Ambulatorio de DIRECCION000 por la Dra. Carla quien hacía funciones de Pediatra, sin estar capacitada para ello, falleció el 20 de Abril de 1990, produciéndose en su muerte diversas irregularidades entre ellas la forma de asistencia y tratamiento médico prestado por la referida Doctora así como la propia realidad de la sustitución médica en el Ambulatorio de DIRECCION000 de la Pediatra titular vulnerándose toda la normativa legal existente a tal efecto por toda la cadena de mandos y responsables, y en última instancia por el SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA.- 2º Que por tanto, respecto al fallecimiento del niño Millán existe una responsabilidad civil médica por parte de la Dra. María Dolores que es la Pediatra titular que consiente y colabora en la negligente sustitución médica, así como de la Dra. Carla que hace las funciones de Pediatra, sin tener Título ni capacidad suficiente para ello, así como también existe responsabilidad de DÑA Rita , quien, en última instancia, en su calidad de Directora del Centro de Atención Primaria -Ambulatorio de DIRECCION000 , autorizó la negligente sustitución médica, consintiendo que una Doctora, si ningún tipo de especialidad, hiciera funciones de Pediatra con el consiguiente riesgo para los niños atendidos.- Asimismo existe responsabilidad del Centro de Atención Primaria - Ambulatorio de DIRECCION000 que es el centro donde se produce la negligencia en la sustitución y la Asistencia médica que desencadena la muerte de Millán , y el consiguiente perjuicio a mi representada y del SERVICIO VASCO DE SALUD -OSAKIDETZA, ya que el Centro citado forma parte de su red asistencial y debe velar por su buen funcionamiento siendo responsable de los errores producidos en la misma, así como también debemos tener en cuenta la negligente forma de realizar la sustitución médica en los presentes hechos.- 3º Que como consecuencia de todo ello, a mi representada se le han ocasionado gastos, daños físicos, morales y le quedan secuelas irreversibles, sobre todo de índole psíquica, habiendo estado en determinados períodos de su vida, en los últimos años, con una grave alteración mental a consecuencia de la muerte de su hijo Millán .- B.- CONDENAR,- A Doña. María Dolores , A LA DRA. Carla , DÑA. Rita , CENTRO DE ATENCIÓN PRIMARIA - AMBULATORIO DE DIRECCION000 , AL SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, A LA COMPAÑIA DE SEGUROS CRESA ASEGURADORA IBERICA S.A., ASI COMO A LA COMPAÑIA DE SEGUROS AURORA POLAR S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS con carácter solidario, a indemnizar a mi representada DÑA. Marisol , por los daños sufridos, gastos y perjuicios físicos y morales, secuelas y bajas en la cantidad de 50.000.000,- pts. (CINCUENTA MILLONES DE PESETAS), mas los intereses legales que se devenguen desde la interposición de esta demanda.- C.- OBLIGAR, A los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y condenar, con una condena expresa en costas procesales de este pleito si se opusieran al mismo".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, dando lugar a los autos nº 445/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda Dª María Dolores y Dª Carla articulando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva de Dª María Dolores y, además, oponiéndose en el fondo a fin de que, en cualquier caso, se dictara sentencia absolutoria de ambas demandadas, condenando en costas a la demandante.

El Servicio Vasco de Salud -Osakidetza (en el que estaba integrado sin personalidad jurídica el Centro de Atención Primaria de DIRECCION000 ) compareció y contestó a la demanda planteando como cuestiones previas la falta de personalidad del Centro de Atención Primaria -Ambulatorio de DIRECCION000 y la falta de litisconsorcio activo necesario, y oponiéndose además en el fondo a fin de que se acogieran aquellas excepciones o, en otro caso, se desestimaran las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas de la actora.

La compañía de seguros Allianz-Ras Seguros y Reaseguros S.A., que había absorbido a la demandada Cresa, compareció y contestó a la demanda articulando la excepción de defecto legal en el modo de proponerla y, además, oponiéndose en el fondo para, en definitiva, solicitar una sentencia por la que se acogiese dicha excepción o, de entrarse en el fondo del asunto, se desestimara totalmente la demanda en lo atinente a esta demandada y se impusieran las costas a la demandante.

La compañía de seguros Aurora Polar S.A. de Seguros y Reaseguros compareció y contestó a la demanda articulando las excepciones de falta de personalidad de la actora y defecto legal en el modo de proponer la demanda y, además, oponiéndose en el fondo para, en definitiva, interesar una sentencia que acogiera las excepciones articuladas o en su caso las causas de oposición a la demanda, desestimando ésta íntegramente, o, alternativamente, de haber lugar a declarar la responsabilidad civil de los asegurados Dª María Dolores , Dª Carla , Dª Rita y el Servicio Vasco de Salud, y la indemnización no superara los veinticinco millones de pesetas, se desestimara la demanda contra esta aseguradora por la existencia de otra póliza que cubría dicha cantidad de veinticinco millones de pesetas, y si la condena superase esta cifra se condenase a esta aseguradora solidariamente con los demás responsables pero solamente en cuanto al exceso, con imposición de las costas a la actora.

Declarada en rebeldía la demandada Dª Rita , recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1994 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a todos los demandados e imponiendo las costas a la actora.

Interpuesto por la demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 179/94 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dicho Tribunal dictó sentencia en 4 de octubre de 1995 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la apelante las costas de la alzada.

Anunciado recurso de casación por la demandante apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada de oficio por la Procuradora Dª Ana Claudia López Thomaz, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en doce motivos: los tres primeros, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC por incongruencia de la sentencia recurrida; y los restantes, al amparo del ordinal 4º del mismo artículo por infracción del art. 28 LGDCU (motivo cuarto), 1902 CC (motivo quinto), 1902 y 1903 CC (motivo sexto), 1253 CC (motivo séptimo), 1214 CC (motivo octavo), 1902 CC (motivo noveno), 1902 y 1903 CC en relación con 28 LGDCU (motivo décimo), 1902, 1903, 1089 y 1101 CC y jurisprudencia al respecto (motivo undécimo) y error en la apreciación de la prueba (motivo duodécimo).

Personados como recurridos Dª María Dolores y Dª Carla por medio de la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, la compañía mercantil Aurora Polar Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, por medio de la Procuradora Dª Milagros Pastor Fernández, y el Servicio Vasco de Salud -Osakidetza, por medio del Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" e inadmitidos los motivos primero al tercero, séptimo, décimo, decimoprimero y decimosegundo del recurso por Auto de 11 de marzo de 1997, los mencionados recurridos presentaron sus respectivos escritos de impugnación, solicitando se desestimara el recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

Por Providencia de 8 de noviembre de 2000 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 18 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El juicio de menor cuantía causante de este recurso de casación se inició por demanda de la hoy recurrente en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su hijo de muy corta edad ya que todavía no había cumplido los dos meses cuando se produjo el fallecimiento.

La demanda se dirigió contra la médico que había atendido al niño tres días antes de que muriera, la médico-pediatra titular a quien aquella sustituía, la directora del centro en donde se había pasado la consulta, el centro mismo de atención primaria o ambulatorio, el servicio autonómico de salud, la aseguradora de los médicos demandados mediante póliza contratada con el Colegio de Médicos de la provincia y la aseguradora del servicio autonómico de salud.

Como hechos fundamentales de la demanda se alegaban que la demandante había llevado a su hijo a consulta por encontrarse con "cierto malestar"; que en el centro no había atendido al niño la pediatra titular que habitualmente lo hacía sino otra de las demandadas, licenciada en Medicina pero no especialista en Pediatría; que ésta diagnosticó un simple catarro o resfriado común prescribiendo un tratamiento consistente en vahos, suero fisiológico por vía nasal, aspiración de secreciones nasales con una pera y unos supositorios balsámicos; que a los tres días el niño murió "en circunstancias extrañas"; que según informe del médico forense, la causa de la muerte del niño había sido una "insuficiencia respiratoria aguda, secundaria a una neumonía bilateral"; que las actuaciones penales incoadas por estos hechos habían finalizado sin declaración de responsabilidad penal de persona alguna, pero con reserva de acciones civiles a favor de los padres del niño; que en la sustitución de la pediatra titular del centro se había producido toda una cadena de irregularidades e incumplimientos de la normativa al respecto y, en fin, que los supositorios prescritos comportaban un "cierto riesgo" para los niños de corta edad porque su componente básico, el Paracetamol, podía ocasionar alteraciones respiratorias.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda declarando que la médico que atendió al niño, aun sin ser pediatra, tenía la adecuada preparación y experiencia en anteriores sustituciones; que en su testifical el médico forense informante desconocía en realidad cuál hubiera sido el proceso evolutivo de la enfermedad y que, según él, los procesos infecciosos en niños de corta edad podían evolucionar de forma silente, bajo la apariencia de un simple proceso gripal, añadiendo que la causa señalada en su informe había sido solamente una hipótesis; y que según la prueba pericial médica practicada para mejor proveer el diagnóstico había sido correcto a tenor de los síntomas que presentaba el niño, como igualmente correcto había sido el tratamiento prescrito ya que el componente de los supositorios carecía de efectos secundarios en la infancia, no pudiéndose imputar el fallecimiento a dichos supositorios, y que no era posible un diagnóstico diferencial entre neumonía bacteriana, vírica o aspirativa, correspondiéndose los síntomas que presentaba el niño con un cuadro clínico de resfriado común o infección de vías respiratorias superiores, en virtud de todo lo cual concluía que "el hallazgo de un proceso neumónico constituyó un hecho inesperado en la evolución del paciente, ya que en ningún momento se refiere empeoramiento del niño después de haber acudido a la consulta médica el día 17 de abril de 1990 que permitiera sospechar la posibilidad de una complicación añadida a su cuadro banal".

Recurrida dicha sentencia en apelación por la demandante, el tribunal de segunda instancia la confirmó compartiendo sustancialmente sus razonamientos, destacando además cómo según la prueba pericial "una radiografía de tórax en este grupo de edad únicamente está justificada ante la presencia de signos de distress respiratorios" y rechazando la responsabilidad objetiva del servicio autonómico de salud, solicitada por la apelante con base en la falta de información, por tratarse de una cuestión nueva.

La actora interpuso contra la sentencia de segunda instancia recurso de casación articulándolo en doce motivos, pero de éstos solamente cinco superaron la fase de admisión y son por tanto los que se examinan a continuación.

El motivo cuarto, primero de los admitidos, se formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC por infracción del artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En su exposición argumental la recurrente alega que podía haberse apreciado la rigurosa responsabilidad establecida en el precepto citado porque, independientemente de la negligencia en el diagnóstico y tratamiento por parte de la médico que atendió al niño, el servicio autonómico de salud tendría que haber acreditado la adopción por su parte de todas las medidas necesarias para evitar el daño, o al menos para reducir su incidencia dentro de lo técnicamente posible. Más concretamente se imputa al servicio autonómico una vulneración del derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43 CE, se cita el RD 127/1984 en cuanto exige la especialidad en Pediatría y, en fin, acusa de intrusismo profesional a la médico que atendió al niño sin ser pediatra, derivando de tal hecho la evidente responsabilidad del centro de atención primaria.

Ciertamente son cada vez más las sentencias de esta Sala que en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atención médica u hospitalaria aplican el citado artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo apartado 2 hace expresa mención de los "servicios sanitarios" después de que su apartado 1 establezca una responsabilidad que la doctrina mayoritaria considera claramente objetiva a diferencia de la del artículo 26 de la misma Ley, razón por la cual se explica la limitación cuantitativa de las responsabilidades establecida en el apartado 3 del mismo artículo 28.

No obstante, tales sentencias suelen versar sobre casos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (SSTS 1 y 21-7-97 y 9-12-98) o a consecuencia de transfusiones de sangre (SSTS 3 y 30-12-99), de fallos en determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirúrgico de una intervención (SSTS 24-9 y 22-11-99) o, en fin, de daños desproporcionados en relación con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención (STS 29-6- 99).

De otro lado, también tiene declarado esta Sala que "los arts. 1.902 y 1.903 C.c. son partes de un sistema de responsabilidad civil asentado sobre la culpa, nada tiene que ver con el fundamento de los servicios públicos a quienes se imputa el daño. La responsabilidad que de ello nace se regula por las disposiciones administrativas al efecto, que se fundan en el principio de la responsabilidad objetiva de la Administración. Tampoco tiene nada que ver el art. 28 de la Ley General de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1.984 con los arts. de la Constitución citados con el fin de establecer una responsabilidad objetiva, que ya el propio precepto consigna, ni sirve para que los preceptos civiles se interpreten superando el principio de la culpa, ni su aplicación desplaza la normativa de la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios sanitarios" (STS 19-6-98 en recurso 2620/94). Y como doctrina reiterada, "manifestada en las numerosas sentencias que cita la de 10 de noviembre de 1997, que "para que pueda surgir la responsabilidad del personal sanitario o del centro de que aquél depende, como consecuencia del tratamiento aplicable a un enfermo, se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios en general queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida para los daños de otro origen, siendo imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación" (STS 23-10-2000 en recurso nº 3027/95).

Pues bien, de lo antedicho se desprende que el motivo ha de ser desestimado porque, aun cuando la demandada que atendió al niño no fuera pediatra, de los hechos declarados probados se desprende que tanto el diagnóstico como el tratamiento prescrito fueron los adecuados en función de los síntomas que el paciente presentaba, síntomas que la propia demandante se limita a definir como un "cierto malestar", que se correspondían con los propios de un resfriado común, que desaconsejaban la radiografía de tórax al tratarse de un lactante y, sobre todo, que no empeoraron durante los días transcurridos entre la consulta y el fallecimiento del niño, hasta el punto de quedar falto de prueba el propio nexo causal entre servicio sanitario y resultado dañoso, ya que tampoco se ha determinado con certeza el origen de la insuficiencia respiratoria causante de la muerte.

De lo anteriormente razonado resulta también la desestimación del motivo quinto, segundo de los admitidos, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC alega infracción del art. 1902 CC por haber existido una "evidente negligencia de los doctores demandados" y especialmente de la pediatra titular y de quien la sustituyó sin verificarse previamente la Bolsa de Especialistas en Pediatría y guiándose solamente por la amistad entre ambas, pues lo cierto es que la médico que atendió al niño tenía experiencia adquirida en sustituciones anteriores y la prueba practicada acreditó que el diagnóstico y el tratamiento habían sido los correctos en función de los síntomas que aquél presentaba, dato decisivo para descartar la alegada infracción del art. 1902 CC en cuanto éste requiere tanto la existencia de nexo causal entre acción u omisión y daño como, además, la culpa o negligencia del demandado, ninguno de cuyos elementos resulta del hecho de la sustitución y de la falta de especialización que se alegan como presupuestos de la infracción normativa.

El motivo sexto, tercero de los admitidos, se formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC para denunciar la infracción de los arts. 1902 y 1903 CC con base en que la médico que atendió al niño no explicara a la demandante que no era pediatra ni realizara ningún tipo de información médica por escrito, añadiéndose en el motivo, de un lado, que el tratamiento fue incorrecto a pesar de que lo contrario fuera dictaminado por la perito actuante y, de otro, que la médico que atendió al niño tendría que haber consultado con algún pediatra o recomendado su ingreso en algún centro hospitalario.

Sin embargo también este motivo ha de ser desestimado porque, habiéndose acreditado la experiencia de la médico actuante en anteriores sustituciones, la corrección del diagnóstico y del tratamiento en función de los síntomas del paciente y la no agravación de tales síntomas entre la consulta y el fallecimiento, la obligación de indemnizar no puede derivar de la sola falta de especialidad en Pediatría de dicha médico ni, tampoco, de que no le comunicara dicha carencia a la demandante, estando por otra parte acreditado que ésta quedó enterada del diagnóstico y del tratamiento prescrito a su hijo como establece el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, artículo que en su apartado 6 impone el consentimiento escrito del usuario para el caso de "cualquier intervención" pero no para tratamientos como el prescrito en este caso. Y es que, como declara la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1999 (recurso nº 3060/99), sobre un supuesto de fallecimiento por "epiglotis aguda" diagnosticada por un médico forense como "amigdalitis aguda e inflamación de garganta", ante "una enfermedad correctamente diagnosticada, adecuadamente tratada y que, como tal enfermedad, no precisa internamiento hospitalario, no puede forzarse la valoración hasta límites superiores a lo razonable y no puede llegarse a exigir una actuación desproporcionada al hecho de una enfermedad adecuadamente diagnosticada y tratada".

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo octavo, cuarto de los admitidos, que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC cita domo infringido el art. 1214 CC alegando que la evidencia del daño acreditaría una culpa virtual de la médico que atendió al niño, obligada por ello a demostrar que no había habido culpa por su parte.

En primer lugar, porque ya se ha razonado en el fundamento jurídico segundo cómo la doctrina de esta Sala, salvo casos excepcionales, sigue rechazando la inversión de la carga de la prueba en contra del medico demandado; y en segundo lugar, porque hasta donde era posible probar en este caso concreto, efectivamente se ha probado que diagnóstico y tratamiento fueron los correctos y adecuados a los síntomas que presentaba el niño con ocasión de la consulta, síntomas que en la propia demanda no se describen más que como un "cierto malestar" y en los que no se apreció empeoramiento después de la consulta.

Finalmente el motivo noveno, último de los admitidos, se ampara también en el ordinal 4º del art. 1692 LEC para alegar infracción del art. 1902 CC por la deficiente asistencia médica que habría prestado la facultativa demandada que atendió al niño.

Según la recurrente, dicha facultativa no proporcionó a su hijo todos los medios curativos posibles, le privó de los conocimientos que podría haber aportado un pediatra y no acordó un ingreso hospitalario que podría haber servido para verificar su enfermedad. Tras calificar de "kafkiana" la declaración de la sentencia recurrida de que la actuación de la facultativa no guardó relación con la fatal evolución del paciente, la exposición argumental del motivo termina alegando que "si la Dra. Carla hubiera sido Pediatra, aunque se hubiera equivocado, habría quedado justificada la tranquilidad de mi representada quien pensaba que su hijo había sido visto por una Pediatra."

El motivo así planteado trasmite sin duda el tremendo desgarro que una madre siente ante la pérdida repentina de un hijo, seguramente el drama humano mas difícilmente soportable, así como la anhelante búsqueda de una explicación que al cabo del tiempo pueda aportar, aunque sea en una medida mínima, alguna tranquilidad de ánimo, sentimientos de la recurrente que merecen toda la comprensión y el más absoluto respecto.

Pero ello no significa que la conducta de la facultativa que atendió a su hijo pueda incardinarse en el art. 1902 CC que se cita como infringido. Esta demandada desempeñaba una sustitución de la pediatra titular autorizada por los responsables del área, tenia experiencia de sustituciones anteriores, gozaba de la total confianza de la pediatra titular y, sobre todo, hizo el diagnóstico y prescribió el tratamiento adecuados a los síntomas del paciente, síntomas que toda la prueba practicada identifica como los propios del resfriado común.

De ahí que, desde la consideración de obligación de medios y de no de resultado que salvo en algunos casos (p.ej cirugía plástica satisfactiva o técnicas odontológicas no estrictamente curativas) tiene la conducta exigible al médico, no pueda declararse que la facultativa que atendió al niño incurriera en la culpa o negligencia que el art. 1902 CC exige como presupuesto de la obligación de reparar, por más que ante todo desenlace fatal, y más tratándose de niños o jóvenes, sea humanamente inevitable preguntarse si las cosas no pudieron suceder de otra forma, pregunta que en no pocas ocasiones tiene más que ver con las zonas oscuras de los cursos causales de la vida humana que con la conducta de quienes intervinieron poniendo de su parte lo que el estado de la ciencia aconsejaba en un momento dado para que nunca se llegara a aquel desenlace. Piénsese, en definitiva, que la conducta alternativamente exigible en este caso a la facultativa que atendió al niño no habría sido otra que la prescripción de una radiografía de tórax, y sin embargo está probado, e incluso es un hecho notorio, que las radiografías están contraindicadas como medio de diagnóstico general para los lactantes que únicamente presenten síntomas de resfriado común.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme a lo previsto en el art. 1715.3 LEC, imponer las costas a la recurrente, sin que proceda en cambio acordar la pérdida del depósito por estar exenta de constituirlo conforme al art. 1703 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español