SAP Baleares 274/2009, 20 de Julio de 2009
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2009:928 |
| Número de Recurso | 235/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 274/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00274/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000235 /2009
SENTENCIA Nº 274
Ilmo. Sr. Presidente:
-
MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Julio de dos mil nueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 17, bajo el Número 92/09, Rollo de Sala Número 235/09, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE D. Gabino, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. SARA COLL SABRAFIN y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. VIRGINIA GARRIDO VERD ; y de otra como DEMANDADA-APELADA D. Jacinto, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MATILDE SEGURA SEGUÍ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO CLASTRE BOZZO.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 29 de Enero de 2009, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"En virtud de la potestad jurisdiccional conferid por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, desestimo la demanda interpuesta por DON Gabino, procesalmente representado por la procuradora Doña Sara Coll Sabrafín, frente a DON Jacinto, representado por la procuradora Doña Matilde Segura Seguí, a quien absuelvo de las pretensiones contenidas en aquélla.
Respecto de las costas causadas, se imponen al actor."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la multiplicidad y a la complejidad de las cuestiones planteadas.
Formulada demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios, incluido los morales, en base a responsabilidad por negligencia profesional, por parte de D. Gabino, contra D. Jacinto, en suplico de que se "dicte sentencia por la que se declare y condene a los demandados en cuanto:
-
Se declare la responsabilidad del Dr. D. Jacinto, en cuanto a los daños y perjuicios ocasionados Don. Gabino, por causa de la intervención quirúrgica realizada sobre sus senos y el resultado obtenido.
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Se condene al Dr. D. Jacinto a indemnizar los daños y perjuicios causados al demandante, Sr. Gabino por causa de las operaciones quirúrgicas realizadas.
-
Consecuencia de lo anterior, se declare que el importe de los daños y perjuicios causados, incluido el daño moral, se determina en la cantidad de CIENTO DOCE MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (112,086,62 EUROS)
-
Condenando, igualmente al Dr. Jacinto al pago de dicha cantidad al actor, Don. Gabino, más los intereses que se devenguen.
-
Se condene al abono de las costas devengadas en este juicio"; fue contestada y opuesta por éste último y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales médicas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 29 de Enero de 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de la potestad jurisdiccional conferid por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, desestimo la demanda interpuesta por DON Gabino, procesalmente representado por la procuradora Doña Sara Coll Sabrafín, frente a DON Jacinto, representado por la procuradora Doña Matilde Segura Seguí, a quien absuelvo de las pretensiones contenidas en aquélla.
Respecto de las costas causadas, se imponen al actor." Contra cuya resolución se alza la representación procesal de D. Gabino, alegando error en la apreciación de la prueba pues un tratamiento hormonal es requisito previo a este tipo de intervenciones que, si falta, supone un fracaso en la cirugía posterior, aunque ello no se señalara de forma directa en la demanda, que el médico forense afirmó la realidad del fracaso estético y de la deformidad, y que la actividad médica no produjo el resultado previsto en relación como tal contrato de obra, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia por estimación de la demanda.
La representación procesal de D. Jacinto se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el consentimiento informado y el estudio hormonal previo son hechos que no fueron expuestos en la demanda ni fijados en la audiencia previa como controvertidos, ni como "de nuevo conocimiento", de los que la parte demandada no ha podido defenderse, no siendo introducibles en esta alzada, que los informes de los peritos Sres. Arturo y Olegario son de fechas muy posteriores, que las cicatrices inestéticas obedecen a complicación imprevisible, que el caso de autos es complejo por ablación de las mamas, extracción de su contenido y retirada de la piel y tejidos que las recubre, lo que conlleva varios tiempos quirúrgicos, incisiones más extensas y cicatrices postoperatorias, y no es calificable sin más como un contrato de obra con garantía de obtención del resultado, por todo lo cual interesa la plena confirmación de la sentencia recurrida.
Sobre si las intervenciones quirúrgicas de autos constituyen o integran un contrato de obra en obtención de un resultado, ello no ofrece duda alguna, y en tal sentido se ha pronunciado este Tribunal acerca de que:
"se trata de un contrato no de servicios, como sería en el caso de la medicina curativa que es de medios, sino de obra, que es el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva que es de resultado, tal como tiene sentado el Tribunal Supremo cuya jurisprudencia sobre el particular es abundante y ha venido estableciendo que la obligación de los profesionales de la salud es de medios en el caso de la medicina curativa, es decir, la que va dirigida a restablecer la salud del paciente; mientras que la obligación del médico es de resultado en el caso de la medicina satisfactiva, que es aquella cuyo objetivo es obtener una mejora estética o afecta a ciertas potencialidades humanas no indispensables para la vida, incluyendo dentro de este concepto la cirugía estética o los tratamientos de esterilización. La odontología ha sido también incluida por el Alto Tribunal en esta última categoría que en la que la responsabilidad del profesional sanitario es de resultado, por provenir de un contrato de arrendamiento de obra, no de arrendamiento de servicios (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1991, 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1577, 13 de octubre de 1992 EDJ 1992/9915, 2 de febrero de 1993 EDJ 1993/843, 7 de julio de 1993 EDJ 1993/6777, 15 de noviembre de 1993, 12 de julio de 1994 EDJ 1994/11719, 24 de septiembre de 1994 EDJ 1994/8031, 16 de febrero de 1995 EDJ 1995/474, 23 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6799, 15 de octubre de 1996 EDJ 1996/6731, 22 de abril de 1997 EDJ 1997/3486". 13 de octubre de 1997, 9 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27962, y 29 de junio 1999 EDJ 1999/16813 y 9 de diciembre de 1999 EDJ 1999/35044 ).
La apelante parte del supuesto -inaceptado- de que estamos ante un supuesto de medicina curativa en que el médico demandado ha puesto todos los medios correctos y cumplimiento de la lex artis ad hoc, tal como deja sentado la sentencia de instancia, pero no alcanza a comprender como es que después de dejar sentada la correcta actuación del médico pueda irrogarle responsabilidad por ser las lesiones imputables al acto quirúrgico, entendiendo que ahí se hace evidente la grave e inopinada contradicción en que incurre la sentencia y la incorrecta aplicación de la teoría del daño desproporcionado.
La sentencia de instancia, efectivamente, considera que el contrato de obra ha sido correctamente llevado a cabo por el medico demandado: No puede haber responsabilidad contractual por cuanto el resultado obtenido ha sido correcto y así el actor sigue llevando los 9 implantes dentarios sin problema.
El problema es otro: el de la responsabilidad extracontractual por infracción del deber de neminem laedere del médico y examinar si en la normal actuación del médico se ha producido un resultado desproporcionado del que deriva la presencia de la responsabilidad ya contractual o extracontractual. Tal como han expresado las sentencias de 29 de junio de 1999 EDJ 1999/16813, 29 de noviembre de 2002 EDJ 2002/51858 y 31 de enero de 2003 EDJ 2003/954, entre otras, la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto. No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial.
Así pues, el resultado dañoso en estos supuestos de medicina voluntaria, con obligación de resultado, hace presumir la culpa en el médico que fue causa -nexo causal- del mismo (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de...
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