STS, 14 de Noviembre de 2006
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2006:7442 |
| Número de Recurso | 5464/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada del Sindicat Agrupacio de Metges i infermeres de Catalunya Dª Teresa Blasi Gacho en nombre y representación de D/Dª Marco Antonio, Edurne y Everardo contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 7666/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, en autos núm. 22/03, seguidos a instancias de D/Dª Marco Antonio, Edurne y Everardo contra GESTION COMARCAL HOSPITALARIA S.A. (GEGOHSA-MORA) sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido en concepto de recurrido GESTIO COMARCAL HOSPITALARIA S.A. representada por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 4 de abril de 2003 el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Los actores son facultativos, con la categoría de médicos adjuntos. Tienen las condiciones de categoría, salario y antigüedad que figuran en la demanda, no controvertidas. Existe convenio propio de empresa, que figura en autos. 2º) Los actores han realizado durante el año 2001 y el año 2002 la jornada que consta en el documento cuadro resumen 1 aportado en su ramo de prueba, que se corresponde con el cuadro resumen que como documento 5 aporta la demandada, siendo la retribución horaria por hora ordinaria y de guardia la ahí consignada, y la petición principal y subsidiaria la también reflejada para cada uno de ellos. La demandada conviene que, para el caso de estimar la demanda, estas cifras, tanto referidas a horas como retribución son las aportadas, estando también de acuerdo ambas partes que la jornada máxima anual es de 2.290 horas, equivalente a 48 horas semanales, siendo 1.767 las horas ordinarias según convenio y las que superan hasta la máxima son horas de guardia de presencia. 3º) Se hizo la conciliación sin avenencia. Se presentó la papeleta el 20.12.2002."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Marco Antonio, Edurne y Everardo contra GESTION COMARCAL HOSPITALARIA S.A. (GEGOHSAMORA) en reclamación de cantidad y, acogiendo la petición subsidiaria, condeno a la demandada que satisfaga a los actores las cantidades que se expresan a continuación:
- A Marco Antonio, 3.268,40 euros de 2001, 3.718,44 euros de 2002; total 6.986,84 euros.
- A Edurne, 1.918,29 euros de 2001, 3.088,38 euros de 2002; total 5.006,67 euros.
- A Everardo, 6.625,13 euros de 2001, 4.978,74 euros de 2002; total 11.603,87 euros".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandante y demandada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2004, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Marco Antonio, Doña Edurne y Don Everardo y estimando el recurso formulado por GESTIO COMARCAL HOSPITALARIA, S.A. (GEGOHSA-MORA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Reus de 4 de abril de 2003, dictada en los autos nº 22/2003, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra esta recurrente por Don Marco Antonio, Doña Edurne y Don Everardo, absolvemos a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito y aseguramiento constituidos para recurrir."
Por la representación de D/Dª Marco Antonio, Edurne y Everardo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de enero de 2005, en el que se alega infracción entre la sentencia recurrida y las dictadas el 21 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Rec.- 83/03), el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco (Rec.- 550/01 ) y la dictada el 8 de octubre de 2003 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 48/2003 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la desestimación del presente recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2006.
1.- Los demandantes en el presente procedimiento son facultativos, con la categoría de médicos adjuntos al servicio de la empresa Gestión Comarcal Hospitalaria S.A. (GEGOHSA- MORA) que estuvieron realizando guardias de presencia física en el Hospital en el que prestan sus servicios durante el año 2002 hasta alcanzar una jornada anual superior a la establecida como jornada ordinaria en el Convenio Colectivo del sector de Hospitales Concertados de la Xarxa Hospitalaria d#utilització Pública de Catalunya por el que se rigen, que la fija en 1767 horas anuales, superando igualmente la jornada máxima anual estatuaria. Dichos demandantes formularon una petición principal consistente en solicitar que se declarara que todas las horas trabajadas sobre la jornada ordinaria prevista en el Convenio Colectivo eran extraordinarias y se les había de abonar como tales, y una petición subsidiaria consistente en que se declarara que eran extraordinarias las que superaran la jornada máxima anual de 2290 al año que resulta de aplicar lo dispuesto en la Directiva Europea 93/2104 (equivalente a la media de 48 horas semanales) y se les abonara con el valor de la hora ordinaria las que excedieran de este número total. La sentencia dictada en la instancia desestimó la pretensión principal y dio lugar a la subsidiaria, pero la sentencia de suplicación estimó el recurso interpuesto por la empresa y revocó aquella sentencia para desestimar la demanda, desestimando el recurso también formulado contra la misma por los demandantes.
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- Los que recurren ahora son los actores y han alegado tres puntos de contradicción entre la sentencia recurrida y otras tres que aportan como pretendidamente contradictorias con la dictada por la Sala de Cataluña que ahora se recurre. De los tres puntos de contradicción aducidos el único respecto del que puede apreciarse la contradicción es el primero de ellos que engloba a todos los demás, pues es el que hace referencia a las dos cuestiones fundamentales de este proceso cuales son la de determinar si las horas que excedan de la jornada ordinaria de Convenio deben reputarse o no extraordinarias, en tanto en cuanto la sentencia que se aporta como contradictoria, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2003 resolvió entendiendo que deben considerar extraordinarias las que superaran la jornada máxima anual resultante de las previsiones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores. En otros dos puntos la contradicción no puede aceptarse porque el segundo de los alegados tenía por objeto decidir si los negociadores de un Convenio podían o no fijar la retribución de laboral de la hora extraordinaria en cuantía distinta a la de la hora ordinaria y era resuelto por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 29 de mayo de 2001 en un determinado sentido pero en interpretación de un Convenio Colectivo y en circunstancias distintas a las aquí planteadas; y el tercero porque la sentencia invocada de esta Sala de fecha 8-10-2002 (Rec.- 48/03 ), aunque resuelve una cuestión muy parecida a la aquí planteada pero formulada en relación a otro Convenio Colectivo y en relación al cómputo de la jornada ordinaria pero sin abordar el problema de la retribución de las horas de exceso, que es lo que constituye el objeto principal de este pleito
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- Procede, en consecuencia, la admisión de este recurso respecto de la cuestión primera de las planteadas por apreciarse contradicción con la sentencia de Baleares, pero no procede admitirlo en relación con el resto de las cuestiones o puntos de contradicción alegados por faltar el presupuesto procesal de la contradicción de sentencias requerido por el art. 217 de la LPL y reiterada doctrina de esta Sala al respecto, además de que en relación con asuntos idénticos al presente en el que se han aportado también las mismas sentencias para la contradicción ya ha llegado la Sala a resolver en el mismo sentido
1.- En relación con la cuestión planteada denuncian los recurrentes como infringidos los arts. 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la sentencia recurrida no respeta los términos en los que se pronuncian dichos preceptos acerca de lo que es jornada ordinaria y jornada extraordinaria y la retribución de la una y la otra en función de las previsiones contenidas en el Convenio Colectivo de aplicación en este caso.
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- Procede advertir en el frontis de esta sentencia que la cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, en concreto por medio de dos sentencias de fecha 21-2-2006 dictadas en Sala General (Recursos 2921/2004 y 3338/2004 ) y en otras posteriores siguiendo el criterio de aquéllas, cual puede apreciarse en las SSTS de 29-5-2006 (Rec.-2842/04) y 10-7-2006 (Rec.- 3938/04 ) y que la decisión que aquí se va a adoptar ha de seguir aquellas mismas pautas por cuanto son las que resultan acomodadas a derecho y a las exigencias de seguridad jurídica que conlleva la unificación ya alcanzada.
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- Constituye punto de partida para resolver la cuestión planteada la de determinar si la "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" cuyo valor viene fijado en el art. 36 del Convenio en cuantía inferior a la de la jornada ordinaria debe reputarse tiempo de trabajo o no. A esta cuestión la respuesta de la Sala en las sentencias anteriores, con apoyo en lo previsto al respecto en el art. 2.1 de la Directiva 93/104/CE en relación con el art. 6.1º de la misma y lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la CEE en sentencia de 9 de septiembre de 2003 (C-151/2002 ) esas guardias de presencia deben reputarse tiempo de trabajo.
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- La segunda cuestión a resolver era la de determinar si esas guardias de presencia quedan exceptuadas en su totalidad de la condición de horas extrarodinarias, y en su caso, cómo habrán de ser retribuías. En el Convenio Colectivo de aplicación, en concreto en el art. 33 del VI Convenio aplicable en el período reclamado se dice expresamente que "las guardias quedan excluídas de la jornada máxima legal y exceptuadas del régimen de horas extraordinarias", añadiendo que "las guardias no son horas extraordinarias"; y, además, regulándolas como "jornada complementaria" les aplica una retribución inferior a la de la jornada ordinaria.
Esta Sala, en las sentencias anteriores, atendiendo en la denuncia formulada por los reclamantes y discrepando de las previsiones de Convenio sobre la materia ha llegado a la siguiente conclusión textual: "Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.
En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003 - como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.
En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 --recurso 1696/1999 -- se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria."
En conclusión, reiterando los pronunciamientos anteriores sobre la materia a los que en lo aquí no transcrito nos remitimos, es necesario llegar a un pronunciamiento estimatorio del recurso interpuesto por los actores, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en los términos acomodados a los criterios antes expresados que pasan por estimar los recursos de suplicación en su día interpuesto por los actores contra la sentencia de instancia y estimar en parte la demanda declarando el derecho de los actores a percibir en el período reclamado las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo pero únicamente aquéllas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, siendo adecuado a derecho que las trabajadas entre la jornada de 1732 horas establecida en el Convenio y las 1826,27 sean retribuídas con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo, descontando de todo ello las cantidades percibidas por aquéllas primeras horas. Sin que haya lugar a pronunciamiento de costas por no darse las circunstancias que lo hacen posible conforme a lo previsto en el art. 233 LPL.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D/Dª Marco Antonio, Edurne y Everardo contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 7666/03, la que casamos y anulamos; y, estimando en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por los ahora también recurrentes contra la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº UNO de Reus debemos declarar y declaramos que las horas de trabajo consideradas como guardias de presencia física habrán de ser consideradas como tiempo de trabajo, y en su virtud deberán ser retribuídas de conformidad con la cuantía establecida en el Convenio Colectivo en cuanto no superen la jornada laboral ordinaria de 40 horas en cómputo semanal o 1826,27 horas en cómputo anual, pero habrán de ser retribuídas con el valor de la hora ordinaria las que superen el indicado límite legal. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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