STS, 18 de Diciembre de 2007

Con fecha 24 de octubre de 2005 el Juzgado de lo Social nº 7 de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Rodolfo ha prestado sus servicios para la demandada con categoría de auxiliar administrativo en la oficina ACE de Arenales con antigüedad del 4 de Agosto de 2003 y salario de 53,22 Euros/día conforme al siguiente iter contractual: del 1 de junio del 2001 al 30 de noviembre del 2001, contrato de colaboración social; del 12 de junio del 2002 al 22 de septiembre del 2002, contrato de colaboración social; del 4 de agosto del 2003 al 19 de agosto del 2003, contrato de colaboración social; del 20 de agosto de 2003 a 31 de diciembre de 2003, contrato de Obra o Servicio determinado cuyo objeto consistió en el desarrollo del programa "Modernización del Servicio Público de Empleo"; el 1 de enero del 2004 se firma acuerdo novatorio por el que se modifica la cláusula sexta del contrato anterior señalando como fecha de finalización de contrato el día 31 de Diciembre de 2004 ; el 1 de enero de 2005, mediante acuerdo novatorio se vuelve a modificar la cláusula sexta del contrato de Obra y Servicio firmado en el 2003 estableciendo ahora lo siguiente: "El contrato finalizará en la fecha en que se ejecute la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Santa Cruz de Tenerife en fecha 06 de octubre de 2003 y, en todo caso como máximo hasta el 31 de mayo de 2005"; finalmente, el día 6 de junio de 2005, se firma nuevo acuerdo novatorio que señala como fecha de fin de contrato el día 30 de junio de 2005.

Dña. Rosario ha prestado sus servicios para la demandada con categoría de auxiliar administrativo en la oficina de Empleo del Puerto de la Luz y en el ACE de Arenales desde el 25 de Noviembre de 2002 y salario de 53,22 Euros/día conforme al siguiente iter contractual: del 25 de Noviembre del 2002 al 31 de Diciembre del 2002, contrato de colaboración social; del 1 de Enero del 2003 al 31 de Enero del 2003, prórroga del contrato de colaboración social; del 1 de Febrero de 2003 al 30 de Mayo del 2003, nueva prórroga del contrato de colaboración social; del 31 de Mayo de 2003 a 30 de Junio de 2003, nueva prórroga del contrato de colaboración social; del 1 de Julio al 31 de Julio de 2003 nueva prórroga del contrato de colaboración social; del 20 de agosto de 2003 a 31 de diciembre de 2003, contrato de Obra o Servicio determinado cuyo objeto consistió en el desarrollo del programa Modernización del Servicio Público de Empleo, del 1 de enero del 2004 se firma acuerdo novatorio por el que se modifica la cláusula sexta del contrato anterior señalando como fecha de finalización de contrato el día 31 de Diciembre de 2004 ; el 1 de enero de 2005, mediante acuerdo novatorio se vuelve a modificar la cláusula sexta del contrato de Obra y Servicio firmado en el 2003 estableciendo ahora lo siguiente: "El contrato finalizará en la fecha en que se ejecute la Sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Santa Cruz de Tenerife en fecha 06 de octubre de 2003 y, en todo caso como máximo hasta el 31 de mayo de 2005"; finalmente, el día 6 de junio de 2005, se firma nuevo acuerdo novatorio que señala como fecha de fin de contrato el día 30 de junio de 2005. 2º.-Las funciones que D. Rodolfo realizaba en la entidad demandada incluían las mismas que el personal fijo, funcionario o laboral o que ocupan una plaza vacante de forma interina: en el departamento de contratos: registro de contratos, prórrogas, conversiones y escritos de modificación y archivo de los mismos, tramitación de las peticiones de copias de la documentación archivada; en el departamento de información: Sellado de la tarjeta de demanda de empleo, emisión de certificados de situación y cobros percibidos, registro de entrada y salida de documentos. Atención al público facilitando información general del servicio; en el departamento de demandas: Inscripción de demandantes de empleo y demandantes de mejora de empleo, modificación y actualización de demandas, atención al público facilitando información general sobre prestaciones y subsidios, entrega.

Las funciones que Dña. Rosario realizaba en la entidad demandada incluían las mismas que el personal fijo, funcionario o laboral, o que ocupan una plaza vacante de forma interina: en el departamento de contratos: registro de contratos, prórrogas, conversiones, escritos y su archivo, tramitación de peticiones de la documentación archivada, localización y búsqueda en archivos, elaboración de estadísticas, registro telemático de las modificaciones de contrato presentadas, así como la recepción de bajas y finiquitos; en el departamento de demandas: inscripción de demandantes de empleo y de mejora de empleo, modificación y actualización de demandas de empleo, información general sobre prestaciones y subsidios, entrega de la documentación para la tramitación de prestaciones y subsidios así como la correspondiente cita previa para la presentación de los mismos; en el departamento de información: sellado de tarjetas de demandantes de empleo y de demandantes de mejora de empleo, emisión de diversos certificados, cambios de situación administrativa en las tarjetas de demanda de empleo, registro de entrada y salida de documentos, atención al público facilitando información oral y escrita sobre prestaciones de desempleo e información general.; en el departamento de ofertas: Recepción y registro de ofertas de empleo, sondeos de demandantes de empleo para dichas ofertas, llamadas de teléfono y elaboración de cartas de presentación necesarias para entrevistas y otros asuntos, contacto con empresarios para seguimiento de oferta de empleo y cobertura de puesto de trabajo, atención y ayuda a demandante de empleo en la búsqueda de trabajo, remitiéndole a ofertas de empleo disponibles y/o facilitándoles datos y listados de su interés, elaboración y envío. 3º.- Los actores fueron cesados por la entidad demandada con fecha de efectos de 30-06- 2005. 4º.- Los actores no son ni han sido en el año anterior a su cese representantes legales o sindicales de los trabajadores. Se agotó la vía administrativa sin resultado."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Rodolfo y Dña. Rosario contra el Servicio Canario de Empleo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 4.590,23 Euros a Dña. Rosario y 6.386,40 Euros a D. Rodolfo, condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; condenando asimismo al Fogasa a estar y pasar por tal declaración."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por los ahora recurrentes y la demandada, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de Suplicación interpuestos por D. Rodolfo, Dña. Rosario y el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO contra la sentencia de fecha 24 de Octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria (autos de juicio nº 756 y 771/2005 acumulados), que confirmamos."

Por la representación de D. Rodolfo y Dña. Rosario se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 15-01-2007. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias de 14 de julio de 2006.

Por providencia de esta Sala de fecha 14-06-07 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11-12-07, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión debatida en el presente recurso interpuesto por los actores contra la sentencia dictada en 27-10-2006 por la Sala de lo Social de las Palmas de Gran Canaria, es si el cese de los mismos, decretado por el Servicio Canario de Empleo, para el que prestaban servicios, con contrato de obra o servicio determinado debe calificase como despido nulo, como sostienen los recurrentes, por haber sido debido a la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que anuló las bases de la convocatoria para proveer las plazas que aquellas ocupaban, al no haber seguido los tramites del despido colectivo, ó improcedente como sostiene la sentencia recurrida, que entendió que el cese se produjo por la llegada de la fecha de finalización estipulada, si bien existiendo fraude de ley en la contradicción calificó la relación como indefinida y el despido improcedente.

En la demanda se solicitaba que el despido se decretase nulo o improcedente, puesto que la anulación del soporte legal de la convocatoria pública que había autorizado la contratación de los demandantes por decisión de la Jurisdicción Cont-Adm. determinando la necesidad de acudir al despido objetivo de los art. 52. c) y 53 del E.T. alegando además que existía fraude de ley en la contratación, pues no se realizó obra o servicio determinado alguno, ya que los actores realizaban las tareas normales y habituales del Servicio Canario de Empleo, razón por la cual el contrato era indefinido y no temporal.

La actividad laboral de los actores se desarrollo tal y como se desprende del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia como Auxiliar Administrativo, contratado bajo la modalidad temporal de obra y servicio determinado como consecuencia y con apoyo legal y presupuestario en la Resolución del Director General del Servicio Canario de Empleo de 21-05-2003 por el que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección del personal laboral temporal que había de prestar servicios en las oficinas de empleo para el desarrollo del Programa Modernización del Servicio Público de Empleo. Tal y como aparece de forma manifiesta en esas actuaciones, en hechos conformes no controvertidos y admitidos por todos, convocatoria anulada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, decisión confirmada en apelación por la Sala de lo Cont-Adm. del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia dictada el 19-10-2004 . El primero de los contratos firmado al amparo de la referida resolución de 20- 08-2003, prorrogado hasta el 31-12-2004 fue nuevamente prorrogado el 1-01-2005, mediante acuerdo novatorio, que modificó su cláusula sexta, estableciendo que el contrato finalizaba en la fecha en que se ejecutase la sentencia referida y en todo caso, como máximo el 31-05-2005; finalmente el 6-06-2005 se firmó nuevo acuerdo novatorio que señala como fecha fin del contrato el 30-06-2005. Los actores fueron cesados con efectos de 30-06-05, mediante comunicación, en lo que consta que ante la imposibilidad de prorrogar dicho contrato la relación contractual finalizaba el 30-06-2005, en cumplimiento de los dispuesto en el auto de 25-01-2005 y 24-05-2005, del Juzgado de lo Cont-Adm nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en la que se permitía una prorroga de la ejecución de la sentencia de fecha 6-10-03, por lo que se anuló la convocatoria del Director de SCE de 20-05-03 para la selección de personal laboral temporal que prestaba servicios en la oficina de empleo en el desarrollo del programa de modernización del servicio público de empleo (BOC 99 de 26-05-2003), sentencia confirmada por la Sala de lo Cont-Adm de Santa Cruz de Tenerife. La sentencia del Juzgado calificó el cese despido improcedente, al ser el contrato indefinido y no concurrir ninguna de las causas legalmente prevista para su extinción.

Frente a dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por las partes litigantes; los actores insistiendo en la calificación del despido como nulo al tratarse de un despido objetivo y no haberse cumplido por el Servicio Canario de Empleo las formalidades exigidas en el E.T; mientras que el Servicio Canario de Empleo cuestionaba la existencia de fraude de ley en la contradicción, sosteniendo la naturaleza temporal de la relación habiéndose extinguido el contrato por finalización de su termino y prorroga.

Ambos recursos fueron desestimados por la Sala de lo Social de Las Palmas; el de los actores por considerar, que estos fueron cesados al termino final previsto en el contrato y sus prorrogas, y en cuanto al del Servicio Canario de Empleo ratificando la decisión del Juez ya dicha.

Contra dicha sentencia han recurrido solo los actores insistiendo en la calificación del despido como nulo invocando como sentencia contraria la dictada por la misma Sala de lo Social en 14-07-2006, firme desde el 19-10-2006.

Existe la contradicción invocada en contra de lo que alegan la parte recurrida y el Ministerio Fiscal; en la referencial al igual que en la recurrida, se analizaba el cese de una trabajadora contratada en análogas circunstancias y condiciones por el Servicio Canario de Empleo, cuyo cese en la misma fecha que el de los actores con el mismo tipo de cláusulas y pactos novatorios es calificado despido nulo por considerar de aplicación la doctrina del "factum principis" y su equiparación a la fuerza mayor por ser debida a la ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Cont-Adm, razón por la cual debió tramitarse el despido por la vía del despido colectivo ó en su caso por causas organizativas, mientras en la recurrida se calificó como improcedente; no hay discordancia, por el hecho de que el caso de la recurrida los actores antes de la firma del contrato de 20-08-2003, con la finalidad antes dicha habían suscrito contratos de colaboración social con el SCE, como desempleados, al amparo del R.D. 1445/82 de 25 de junio, lo que no sucede en la referencial, pues dichos contratos finalizaron en la fecha prevista sin que conste se impugnara el cese en momento alguno, no afectando al presente debate.

En el recurso se denuncia no aplicación del art. 49, apartado 1-1 y h) del E.T. dado que el motivo del cese de los actores no fue la finalización de la obra ó servicio determinado (por lo demás inexistente), sino la ejecución de la sentencia dictada en la jurisdicción Contencioso- Administrativa y del art. 52 c) del E.T

, además de discriminación por desigual trato conculcando el art. 14 C.E .

La cuestión planteada en el recurso ya fue abordada por esta Sala en unificación de doctrina, tal y como se acuerda en la sentencia referencial, en su sentencia de 10-03-1999 (R-2138/98), 5-07-2000 (R-3115/99), y 5-10-1999 (R- 2773/99 ), en las que se establece la doctrina unificada de que de la declaración de nulidad llevada a cabo por sentencia firme de las bases de un concurso para la contratación de trabajadores en la Administración Pública, "... deriva lógicamente la extinción del contrato o de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases. Existe una conexión funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisión de plazas en la Administración Pública y el contrato de trabajo celebrado a la vista de su resultado, de suerte que no se puede exigir la continuación del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentación. Así pues, la validez del contrato de trabajo está subordinada a la del concurso para la provisión de plazas, de suerte que la declaración de nulidad de éste, ha de ser determinante de la extinción de los contratos celebrados a su amparo.".

Y se continuaba diciendo que "Para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas de las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 del ET . De entre las causas enumeradas en dicho precepto pueden ser de aplicación al supuesto enjuiciado las señaladas en los apartados 1 .h (fuerza mayor) y la del apartado 1.I (causas objetivas). A este propósito nuestra sentencia anterior sobre este mismo tema recordaba que la doctrina "científica y jurisprudencia coinciden en que el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa, pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial), del contrato de trabajo es equiparable a la fuerza mayor. Este equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente -en el supuesto enjuiciado, la Administración Pública convocante del concurso anulado- debe utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 del ET, cuando se superan los umbrales numéricos previstos en el párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien más habitualmente la vía del art. 52. c) del ET, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos limites."

De esa doctrina se dedujo entonces que en aquél caso, una vez que fue notificada la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que declaró la nulidad del concurso, el Ayuntamiento allí demandado debió proceder al despido por causas objetivas con base en el art. 52. c) del ET que era el numéricamente allí aplicable, debiendo cumplirse para ello los requisitos de forma y procedimiento del art. 53 del ET . Siendo así que algunos de los requisitos exigidos en dicho precepto, como el de la puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días por año de servicio, no se habían cumplido por parte de la Administración recurrente, y habida cuenta de que el art. 53.4 del ET establece para tales supuestos de incumplimiento la necesaria declaración de nulidad, la conclusión inevitable era que a la extinción acordada le correspondía necesariamente esa calificación de nulidad.

Podría argumentarse que en esos supuestos analizados por la Sala se trataba de contrataciones laborales fijas -no temporales- llevadas a cabo por la Administración con base en convocatorias ó concursos posteriormente anulados por la Jurisdicción Cont-Adm. y que en esa situación se hace más patente la necesidad ineludible de proceder a la extinción de los contratos indebidamente suscritos, lo cual habría de hacerse acudiendo a la amortización de los referidos puestos por causas objetivas. Pero la Sala ha tenido también ocasión de aplicar la misma doctrina a supuestos en los que se trata de contrataciones temporales llevadas a cabo en ejecución de normas administrativas que lo autorizaban. Se trata de la sentencia de 5 de julio de 2.000 (recurso 3115/1999 ) en la que se decide la necesidad de acudir a la referida vía extintiva en el caso de anulación judicial de la convocatoria llevada a cabo por un Ayuntamiento para la contratación temporal de un profesor de música.

A parte de ello en este recurso de casación para la unificación de doctrina nos encontramos con la circunstancia, tal y como se explica en la sentencia de instancia y tambien en la suplicación cuando se rechazó el recurso del empresario, de que la contratación temporal no tenía soporte legal alguno, desde el momento en que no se describían suficientemente en los contratos la obra o servicio determinado que habían de llevar a cabo los contratados temporalmente, que realmente llevaron a cabo las mismas funciones que el personal fijo, por lo que se calificó la contratación -no discutida ahora- de fraudulenta, con lo que en realidad se trata de una situación próxima a la de personal laboral indefinido, para el que la aplicación de la doctrina de la Sala antes transcrita puede resultar más evidente que para el personal temporal contratado.

De acuerdo con lo antes dicho, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los trabajadores recurrentes, desde el momento en que ante la decisión firme de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de anular la convocatoria para la contratación de personal que sirvió de soporte a la de la demandante, el Servicio Canario de Empleo debió acudir al procedimiento que para la extinción objetiva del contrato de trabajo está prevista en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, con las formalidades que el artículo 53 de la misma norma prevé. Hay por tanto una conexión funcional directa entre la convocatoria, la contratación, su anulación y el cese de los trabajadores. Como resulta de los términos de la comunicación del cese cursado a las demandantes, la decisión extintiva adoptada por la Administración no se produjo en el ámbito de la contratación temporal, invocándose para ello causas relacionadas con la finalización de los trabajos (obra o servicio determinado) que motivaron aquélla, sino que, por el contrario, consta de manera palmaria que fue la decisión jurisdiccional anulatoria de la convocatoria la que determinó la causa del cese, como mera ejecución de la sentencia Contencioso-Administrativa, y en esa situación ya se ha dicho que el procedimiento extintivo adecuado es el previsto en la sentencia de contraste, esto es, el objetivo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con las causas del 51, por analogía con los casos de fuerza mayor-factum principis.

En consecuencia, como no se cumplieron los requisitos que para tales despidos establece el artículo 53 ET, la única calificación que cabe realizar del despido practicado por la Administración en este caso es la de nulidad, tal y como se dice en el número 4 del citado artículo 53 ET y se sostiene en la sentencia de contraste.

Por ello se ha de casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de esta clase interpuesto por la recurrente, declarándose nulo su despido con las consecuencias inherentes a tal declaración, manteniendo por lo demás la desestimación del recurso de suplicación interpuesto en su día por Servicio Canario de Empleo, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.