Conflicto de intereses tutor con menor y curador con discapacitado

Actualización:Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

El conflicto de intereses entre la persona discapacitada y quien desempeña el cargo de tutor o curador es una situación que el legislador intenta evitar

Seguidamente se trata el problema en el ámbito del Derecho de sucesiones, si bien seguidamente se hace una referencia a las normas del CC sobre los conflictos en general.

El posible conflicto de intereses puede darse en el momento de la partición.

Deben tenerse en cuenta dos preceptos:

El artículo 1057 del CC, según redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, que dice:

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos o «mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

La consecuencia a efectos de la partición se recoge en el artículo 1060 del Código Civil, que en la nueva redacción dada por la citada Ley 8/2021, de 2 de junio, dice:

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

La Resolución DGRN, de 18 de Diciembre de 2002^{[j 1]} trató el tema, utilizando el término incapacitado entonces vigente:

Se formaliza escritura de herencia en la que, entre otros, comparece un tutor en nombre propio y además en nombre y representación de un hijo incapacitado ( prorrogada la patria potestad); se protocolizó el cuaderno particional de la herencia del causante suscrito por los contadores-partidores, cuyo contenido, valor, extensión y efectos jurídicos económicos y fiscales ratificaron los demás otorgantes. En dicho cuaderno, tras señalar que el régimen económico-matrimonial del causante era el de separación de bienes capitular, se inventarían los bienes y deudas de la herencia con su valoración, se fija el haber de cada interesado con capitalización del usufructo legal de la viuda, y se adjudican los bienes en pago de los haberes fijados.

El Registrador suspendió la inscripción ya que interviene en la partición el tutor además de en su propio nombre y derecho, como representante legal de su hija incapaz mayor de edad sobre la que ejerce la patria potestad prorrogada por decisión judicial, por existir contradicción de intereses:

al intervenir en la doble condición, siendo por tanto necesario el nombramiento de Defensor Judicial: artículo 299.1 CC, y además la aprobación judicial posterior de la presente partición por el Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento, conforme al artículo 1060 párrafo segundo del Código Civil.

La interesada interpuso el pertinente recurso gubernativo, alegando:

• Que el otorgamiento de las operaciones particionales se efectúa por dos albaceas testamentarios, los cuales son perfectos conocedores de las disposiciones testamentarias del causante, limitándose la recurrente a aceptar las operaciones particionales en su nombre y en el de su hija incapaz;

• Que dichas operaciones particionales se han llevado a cabo respetando las disposiciones de última voluntad del difunto con todos y cada uno de sus herederos y con especial énfasis en la persona de su hija minusválida;
• que no existe contradicción de intereses entre madre e hija incapaz, ya que las mismas se han efectuado por terceros y la madre simplemente se ha limitado a aceptarlas. Que por tanto conforme a lo dicho no es necesario un defensor judicial ni la aprobación judicial posterior.

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota insiste en que los Albaceas-Contadores-Partidores no han practicado las operaciones particionales en aplicación del artículo 1057 CC, párrafo tercero, pues no efectúan un trámite esencial, cual es la citación del representante legal de la incapaz mayor de edad.

La Dirección General indica que la falta de citación no hace nula la partición, ya que cabe su posterior ratificación y que, en principio, esa ratificación la puede hacer el tutor en nombre propio y en nombre del incapacitado, (utilizando el término entonces vigente):al ser los dos interesados; repite la doctrina de que frente al rigor con que tradicionalmente se había tratado la omisión de ese requisito, considerando por lo general la partición que incurría en él como nula de forma absoluta, la |Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 ha señalado que es causa de mera anulabilidad y como tal convalidable con posterioridad.

Pero examinando si hay en el caso concreto la Dirección General recuerda:

Esta Dirección General ha ido aceptando criterios de flexibilidad que permitan eludir la necesidad de intervención de un defensor judicial siempre que el examen de las peculiaridades de cada caso permita concluir que no se da la exigencia legal que la impone, insistiendo en que no hay conflicto de intereses cuando los intereses son iguales. Pero, en este caso, la D.G., examinado el cuaderno particional encuentra que sus autores se exceden en el ejercicio de las funciones que como contadores partidores ostentan y así, a la hora de formar los lotes lo hacen sin observar la mínima igualdad entre ellos que impone el artículo 1061 CC - a la incapaz (utilizando el término entonces vigente) tan sólo se le adjudica una mínima cuota indivisa en un inmueble y, en cambio, la práctica totalidad del metálico existente en cuentas bancarias- cuando aquella exigencia legal parece fundamentalmente dirigida a este tipo de particiones; se hacen adjudicaciones de bienes en exceso sobre su cuota a unos herederos imponiéndoles compensaciones en metálico, lo que excede de un acto meramente particional para incidir en el de los actos dispositivos que no entran en sus funciones, al igual que no les compete la...