Defensor judicial en el Código Civil

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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Puede haber un conflicto de intereses padres-hijos en varios casos: para los supuestos de compra y venta de fincas, véase Conflicto de intereses entre padres y menores de edad y para el conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado véase Defensor judicial en la tutela: conflicto de intereses entre el tutor y el menor y asimismo, después del 3 de septiembre de 2021, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica al suprimir la figura del incapacitado y ser sustituida por la de discapacitado necesitado de medidas de apoyo, hace referencia al posible conflicto de intereses entre quien ha de prestar medidas de apoyo y el necesitado de ellas y esta ley ha derogado, entre otros, los artículos 301 y 302 CC que trataban del defensor judicial

Procedemos al análisis de la institución del defensor judicial en relación a la patria potestad y para otros supuestos de su actuación.

Cuando la patria potestad es compartida y el conflicto afecta sólo a uno de los progenitores representa al menor el otro consorte; si el conflicto es con ambos padres o con el único titular de la patria potestad se precisa el nombramiento de defensor judicial.

Contenido
  • 1 La figura del defensor judicial
  • 2 Supuestos de actuación del defensor judicial
    • 2.1 Capacidad del defensor judicial
    • 2.2 Función del defensor judicial
    • 2.3 Terminología conflicto de intereses
  • 3 Supuestos en que se considera que hay conflicto de intereses
    • 3.1 a).-Liquidación de sociedad conyugal que no sea simplemente transformar la comunidad germánica en comunidad romana
    • 3.2 b).- Partición, sin previa liquidación, si es dispositiva
    • 3.3 c).- Si la realiza el contador partidor y se excede de sus funciones
    • 3.4 d) Adopción de decisiones por el viudo que pueden perjudicar a su menor
    • 3.5 Cuando el menor sea acreedor de la herencia
    • 3.6 En un caso de división de la cosa común
    • 3.7 En el caso de reclamación de paternidad
  • 4 No hay conflicto de intereses
  • 5 Referencia a legislaciones especiales
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 En doctrina
    • 6.3 Esquemas procesales
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
La figura del defensor judicial

Podemos definir el defensor judicial como la persona, nombrada por el juez, para amparar, en un caso concreto, los intereses de un menor cuando no hay ejercicio de la patria potestad o tutela del mismo o los intereses de un discapacitado, con o sin medidas judiciales de apoyo , cuando existe una oposición de intereses entre el menor y quien ejerce la patria potestad o tutela o entre el discapacitado quien le presta medidas apoyo y en supuesto de hijo emancipado cuando se necesita consentimiento para determinados actos faltando los progenitores.

Supuestos de actuación del defensor judicial

Habrá un defensor judicial en cuatro supuestos fundamentales :

  • cuando no hay patria potestad o tutela de un menor, o cuando un discapacitado no tienen señaladas medidas judiciales de apoyo.
  • cuando hay contraposición de intereses entre el menor y el titular único de la patria potestad o tutela o entre el discapacitado y su curador;
  • cuando el conflicto lo es de los dos titulares de la patria potestad, ya que si sólo lo hubiere con uno, le representa el otro.;
  • casos excepcionales, como:
La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.
  • Art. 248 CC para prestar su consentimiento cuando dice:
Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro.
1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.
2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:
a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.
b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.
c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.

No se han modificado los artículos 28 a 32 LJV,

2. Dice el artículo 295 CC, nueva redacción:

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:
1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.
3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

Dice el artículo 296 CC, nueva redacción:

No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento.

Dice el artículo 297 CC, nueva redacción:

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

Dice el artículo 298 CC, nueva redacción:

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos.
El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.
Capacidad del defensor judicial

En orden a la capacidad para ser defensor judicial incapacidad, excusas, etc. se aplican las mismas reglas que para los tutores. (art. 301 CC).

Función del defensor judicial

La que concrete su nombramiento, dentro de los límites legales.

En efecto, el nombramiento especificará lo que puede realizar el defensor judicial, pero no cabe, como advierte la Sentencia de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 1982 [j 1] concebir jurídicamente un mandato legal, como el del defensor judicial de menores, que pueda autorizarle a realizar. actos abiertamente "contra legem", atentatorios de normas imperativas y de orden público, como lo son las referentes a las sucesión intestada y a la legítimas; es decir, facultado el defensor, por ejemplo, para formalizar la partición sin más, no está facultado para conmutar, con parte de los bienes hereditarios, la cuota usufructuaria del cónyuge supérstite, y con mayor motivo ha de aplicarse idéntica solución y estimar fuera de las facultades el defensor judicial el pacto de sustituir en perjuicio de los herederos menores, todos los bienes de la herencia por una simple cifra, pagadera en dinero extrahereditario.

Terminología conflicto de intereses

* Hasta el 2 de septiembre de 2021:

En ocasiones el Código utiliza la expresión conflicto de intereses...

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