STS, 25 de Mayo de 2007

Por el letrado D. José Félix Pinilla Porlan, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), y por el letrado D. Alejandro Cobos Sánchez, mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2006, presentaron demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que se declare el derecho de los trabajadores de la empresa UNISONO SOLUCIONES CRM a disfrutar del permiso retribuido reconocido en el art. 29.2 del III Convenio Colectivo Estatal del Sector de Telemarketing sin más requisitos o limitaciones que las que constan en dicho precepto, y, en consecuencia, se declare la nulidad de los apartados tercero y cuarto de la Nota Informativa sobre regulación permiso de 35 horas retribuidas para consultas médicas publicada en octubre de 2005.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 15 de junio de 2006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que desestimando la excepción de la falta de acción y desestimando la demanda formulada por FES-UGT y COMFIA CC.OO contra UNISONO SOLUCIONES CRM,S.A. y CGT debemos absolver y absolvemos de la demandada a los demandados en cuanto a lo litigioso (justificación de los tiempos de ausencia) en la medida en que la demanda concibe ello como términos distintos de los establecidos en el precepto que invoca como mal aplicado, al no ser el resto de su contenido objeto de debate".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: PRIMERO.- Los sindicatos demandantes FES-UGT y COMFIA-CC OO ostentan la condición de más representativos a nivel estatal y tienen amplia implantación en la empresa demandada. El conflicto afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, que tiene centros de trabajo en mas de una comunidad autónoma. SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable a la empresa es el II Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing, publicado en el BOE nº 107, de fecha 5-5-2005. TERCERO.- En octubre de 2005 la empresa dio a conocer a los trabajadores la siguiente Nota Informativa: Nota informativa regulación permiso 35 horas retribuidas para consultas medicas. A partir del 1 de enero de 2006 se regirá por el siguiente procedimiento: Todo trabajador dispondrá de hasta 35 horas anuales de permiso retribuido para consultas médicas independientemente de su fecha de alta. Se entenderá por anuales el año natural. Todo justificante de consulta médica deberá reflejar la hora de inicio y la hora de fin de la consulta, sin este requisito no se considerará como válido dicho justificante. Además del tiempo de consulta especificado en el justificante, se considerará como permiso justificado la hora anterior al inicio y la hora posterior al fin a efectos de desplazamiento siempre y cuando estas horas coincidan con el turno de trabajo. En caso de ausentarse el trabajador de su puesto de trabajo una vez comenzada su jornada, por enfermedad y su médico habitual no coincide con su turno de trabajo, este tiempo de ausencia también será justificado y descontado de las 35 horas médicas, siempre que así figure en el justificante que entregue el trabajador. Hora de inicio: Os recomendamos que en el justificante figure la horas de cita como hora de inicio para evitar posibles incidencias de justificantes». Posteriormente, en el mes de enero de 2006, la Dirección de Recursos Humanos de la empresa volvió a publicar otra Nota Informativa, con el siguiente contenido: «Se recuerda a todos los trabajadores: A partir del día 1 de enero de 2006 los justificantes de consulta médica deberán reflejar la hora de inicio y hora de fin de la consulta, sin este requisito dichos justificantes serán considerados no válidos y por lo tanto, dichas ausencias o retrasos serán considerados no justificados y podrán ser sancionados según lo previsto en el convenio colectivo del sector de telemarketing. Así mismo, se considerará como justificada la hora anterior al inicio y la hora posterior al fin de la consulta médica, a efectos de desplazamiento, En los Casos en los Que en Dichos Justificantes Se Indique Que "Reposo Domiciliario", se justificará la ausencia de la jornada completa al trabajo. Hora de Inicio: Os recomendamos que en el justificante figure la hora de cita como hora para evitar posibles incidencias de justificantes. CUARTO.- El proceso electoral de Madrid dió el siguiente resultado de representantes electos: CGT: 12. CC OO: 6. UGT: 5. Por ello en el Comité de Empresa de Madrid la CGT es mayoritaria. QUINTO.- El 18 de mayo de 2006 la empresa y el Comité de Empresa de Madrid alcanzó el siguiente acuerdo: 1.-El trabajador podrá emplear todo el tiempo necesario en la asistencia a consultas de médicos, tanto de la Seguridad Social como privados, así como en el acompañamiento de hijos menores de 9 años o ascendientes mayores de 65 años. El justificante deberá contener la hora de inicio y fin de esta consulta. En los casos derivados única y exclusivamente de la seguridad social y cuando sea imposible consignar hora de inicio y hora de fin, este justificante podrá ser sustituido por uno en el que se refleje la asistencia al médico con fecha, aportando, además, otro donde se justifique la hora de cita. Mediante este método se entenderán como justificadas tres horas (en concepto de asistencia) desde la hora de cita. En caso de superarse este tiempo habrá que justificar la hora de fin de consulta ineludiblemente. 2.-El trabajador dispondrá del tiempo necesario para el desplazamiento entre la consulta del médico, su domicilio y el centro de trabajo. Para ello podrá utilizar 1 hora en cada trayecto, salvo que acreditación al departamento de turnos que el tiempo necesario es superior. Si por la incidencias de tráfico o transporte el tiempo empleado en alguno de los trayectos es mayor se procederá como se hace actualmente en estos casos. 3.-El parte de consulta médica que señale la necesidad de reposo justificará toda la jornada o jornadas señaladas en el mismo. 4.-En caso del que el trabajador debe ausentarse de su puesto por enfermedad y cuando su médico habitual no coincida con su turno de trabajo, este tiempo de ausencia también será justificado y a cargo de las 35 horas médicas, siempre que el justificante posterior pruebe esta ausencia. 5.-En caso de que entre inicio o el fin de la jornada y el comienzo o fin del tiempo justificado sea inferior a una hora, esa hora se entenderá también como justificada y a cuenta de las 35 horas para médicas. 6.-En caso de trabajadores con turno partido, podrán disponer de la franja coincidente con la consulta del médico. 7.-Este acuerdo será válido hasta la entrada en vigor del nuevo convenio y sólo en caso de que éste regule de forma específica el sistema de justificación; en cuyo caso la empresa se compromete a someter a consulta no vinculante la prórroga del acuerdo o el acogimiento a lo prescrito en el nuevo convenio. Y ello fue consecuencia del acuerdo de 6-10-05 entre la Sección Sindicato de CGT y la empresa de 6-10-05 que decía: «En relación con el artículo 29 del III Convenio Estatal para el Sector de Telemarketing (RCL 2005\910 ), en su punto 2, donde se regulan el permiso de hasta 35 horas retribuidas anuales para asistir a consultas de médicos de la Seguridad Social, ambas partes acuerdan lo siguiente: PRIMERO: Las 35 horas de permiso estipuladas en el art. 29.2 no serán proporcionales al tiempo de alta, sino que se entenderán que existen 35 horas de permiso retribuido por el trabajador y año natural, independientemente de la fecha de alta en la empresa del mismo y del número de contratos a lo largo del año natural de cómputo. SEGUNDO: Se entenderá por año natural desde 1 de enero hasta 31 de diciembre ambos inclusive. TERCERO.-La interpretación de "asistencia a consulta médica" seguirá rigiéndose en consonancia con los acuerdos anteriores sobre este punto suscritos entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores. CUARTO: Este acuerdo entrará en vigor del 1 de enero de 2006 y se mantendrá tanto en cuanto el convenio del sector no especifique de forma muy concreta un método distinto de cómputo en relación con el artículo y apartado de referencia. QUINTO : Tanto la empresa como la Sección Sindical de CGT se comprometen a crear una comisión paritaria que tendrá como fin el estudio de las causas que producen el absentismo laboral y las posibles soluciones para evitarlo».Dicho acuerdo fue desde 18-5-06 aplicado con carácter general en vez de la instrucción de 7-10-05. SEXTO.- Se inició la mediación de la Comisión Paritaria del Convenio, sin que conste su resultado. Asimismo quedó agotado el intento conciliatorio ante el SIMA, con el resultado de falta de acuerdo, en fecha 27-2-06.Se han cumplido las previsiones legales".

Por la parte recurrente, se interpusieron sendos recursos de Casación, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, amparado en lo dispuesto en el artículo 205 d) y e), de la Ley de Procedimiento Laboral, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestren la equivocación del juzgador en el primer caso y para examinar la infracción de lo dispuesto en el art. 29.2 del III Convenio Colectivo Estatal del Sector del Telemarketing en relación a las disposiciones generales de itnerpretación de las normas y los contratos establecidas en los arts.3, 1281 y ss del Código Civil

; el art. 1256 del mismo texto legal y la jurisprudencia que se cita en el motivo.

Evacuado el traslado de impugnación a las partes recurridas personadas y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de estimar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos y se señaló día para votación y fallo el día 22 de mayo de 2007, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

Los sindicatos demandantes, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT) y FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE CC.OO (COMFIA-CC.OO), que ostentan la condición de más representativos a nivel estatal y tienen amplia implantación en la empresa demandada, plantean conflicto colectivo contra la empresa demandada UNISONO SOLUCIONES CRM, S.A. y Sindicato CGT, conflicto que afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa, que tiene centros de trabajo en más de una comunidad autónoma, solicitando la nulidad de los apartados 3º y 4º de la Nota Informativa sobre regulación del permiso de 35 horas retribuidas para consultas médicas, publicada por la empresa en octubre de 2005.

Son antecedentes de hecho a tener en cuenta para resolver este litigio:

1. - Que el Convenio Colectivo aplicable, el III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing, publicado en el BOE nº 107, de 5 de mayo de 2005 (en la sentencia recurrida se dice, por error material que ahora debe entenderse corregido, que es el II Convenio), establece en el art. 29, sobre permisos retribuidos: "2. los trabajadores tendrán derecho hasta 35 horas retribuidas al año, para asistir a consultas de médicos de la Seguridad Social, debiendo avisar con la mayor antelación posible y debiendo presentar la justificación oportuna. No obstante ello, los trabajadores procurarán adaptar, cuando así resulte posible, sus horas de visitas médicas a sus tiempos de descanso".

2. - En Octubre de 2005, la empresa dio a conocer a los trabajadores la siguiente "NOTA INFORMATIVA REGULACIÓN PERMISO 35 HORAS RETRIBUIDAS PARA CONSULTAS MÉDICAS: "A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2006 SE REGIRÁ POR EL SIGUIENTE PROCECIMIENTO:

   Todo trabajador dispondrá de hasta 35 horas anuales de permiso retribuido para consultas médicas independientemente de su fecha de alta.

   Se entenderá por anuales el año natural.

   Todo justificante de consulta médica deberá reflejar la hora de inicio y la hora de fin de la consulta, sin este requisito no se considerará como válido dicho justificante.

   Además del tiempo de consulta especificado en el justificante, se considerará como permiso justificado la hora anterior al inicio y la hora posterior al fin a efectos de desplazamiento siempre y cuando estas horas coincidan con el turno de trabajo.

   En caso de ausentarse el trabajador de su puesto de trabajo una vez comenzada su jornada, por enfermedad y su médico habitual no coincide con su turno de trabajo, este tiempo de ausencia también será justificado y descontado de las 35 horas médicas, siempre que así figure en el justificante que entregue al trabajador. Hora de inicio: Os recomendamos que en el justificante figure la hora de cita como hora de inicio para evitar posibles incidencias de justificantes."

   Posteriormente, en enero de 2006, publicó, en relación con la anterior, la siguiente Nota Informativa:

   "Se recuerda a todos los trabajadores:

   A partir del día 1 de enero de 2006 los justificantes de consulta médica deberán reflejar la hora de inicio y hora de fin de la consulta, sin este requisito dichos justificantes serán considerados no válidos y por lo tanto, dichas ausencias o retrasos serán considerados no justificados y podrán ser sancionados según lo previsto en el Convenio Colectivo del sector de telemarketing.

   Asímismo, se considerará como justificada la hora anterior al inicio y la hora posterior al fin de la consulta médica, a efectos de desplazamiento.

   En los casos en los que en dichos justificantes se indique que "reposo domiciliario", se justificará la ausencia de la jornada completa al trabajo.

   Hora de inicio: os recomendamos que en el justificante figure la hora de cita como hora para evitar posibles incidencias de justificantes."

3. - El 18 de mayo de 2006, la empresa y el Comité de Empresa de Madrid, en donde el sindicato CGT tiene mayoría absoluta después de las elecciones, llegaron al siguiente acuerdo:

   "El trabajador podrá emplear todo el tiempo necesario en la asistencia a consultas de médicos, tanto de la Seguridad Social como privados, así como en el acompañamiento de hijos menores de 9 años o ascendientes mayores de 65 años. El justificante deberá contener la hora de inicio y fin de esta consulta.

   En los casos derivados única y exclusivamente de la seguridad social y cuando sea imposible consignar hora de inicio y hora de fin, este justificante podrá ser sustituido por uno en el que se refleje la asistencia al médico con fecha, aportando, además, otro donde se justifique la hora de cita. Mediante este método se entenderán como justificadas tres horas (en concepto de asistencia) desde la hora de cita.

   En caso de superarse este tiempo habrá que justificar la hora de fin de consulta ineludiblemente.

   El trabajador dispondrá del tiempo necesario para el desplazamiento entre la consulta del médico, su domicilio y el centro de trabajo. Para ello podrá utilizar 1 hora en cada trayecto, salvo que acreditación al departamento de turnos que el tiempo necesario es superior. Si por la incidencia de tráfico o transporte el tiempo empleado en alguno de los trayectos es mayor se procederá como se hace actualmente en estos casos.

   El parte de consulta médica que señale la necesidad de reposo justificará toda la jornada o jornadas señaladas en el mismo.

   En caso del que el trabajador debe ausentarse de su puesto por enfermedad y cuando su médico habitual no coincida con su turno de trabajo, este tiempo de ausencia también será justificado y a cargo de las 35 horas médicas, siempre que el justificante posterior pruebe esta ausencia.

   En caso de que entre inicio o el fin de la jornada y el comienzo o fin del tiempo justificado sea inferior a una hora, esa hora se entenderá también como justificada y a cuenta de las 35 horas para médicas.

   En caso se trabajadores con turno partido, podrán disponer de la franja coincidente con la consulta del médico.

   Este acuerdo será válido hasta la entrada en vigor del nuevo convenio y sólo en caso de que éste regule de forma específica el sistema de justificación; en cuyo caso la empresa se compromete a someter a consulta no vinculante la prórroga del acuerdo o el acogimiento a lo prescrito en el nuevo convenio."

   El referido acuerdo se aplicó a partir de entonces, con carácter general en toda la empresa, en lugar de la instrucción de octubre de 2005.

Los sindicatos demandantes consideran que los apartados 3º y 4º de la repetida Nota Informativa de octubre de 2005, recordada en enero de 2006, pretenden restringir el derecho reconocido a los trabajadores en el art. 29.2 del III Convenio Colectivo, al introducir unilaterlamente unos requisitos no establecidos en la norma paccionada, lo cual supone arrogarse una potestad reglamentaria y por ello solicitan su nulidad. La cuestión se plantea por tanto, no en cuanto a la existencia del derecho reconocido en el Convenio Colectivo, sino en cuanto a la justificación de su ejercicio. La sentencia de la Audiencia Nacional desestima la demanda y absuelve a la empresa al entender que a partir del 18 de mayo de 2006 aquéllas instrucciones quedaron sustituidas por las contenidas en el acuerdo alcanzado con el Comité de Empresa del Centro de Madrid, no existiendo litigio respecto del tiempo posterior a dicho acuerdo, pero desestima también la demanda en cuanto al lapso temporal que media entre el primero de enero y 18 de mayo de 2006 porque considera que la instrucción cuya nulidad se solicita no contiene una injerencia de carácter reglamentario, sino únicamente interpretativa, y puede ser adoptada unilateralmente por el empleador, añadiendo que si éste recomienda preferentemente el modo de justificación de la ausencia, pero no impide otros mecanismos justificativos, es claro que no restringe el derecho sino que admite otros medios de probanza de la justificación de la ausencia, e invoca al respecto su sentencia de 14/05/03 (Autos 217/02 ) confirmada por esta Sala en sentencia de 24/9/04 (Rec. 119/03 ), que a su juicio distingue entre desarrollo meramente interpretativo o el claramente reglamentario.

Sin embargo, con referencia al período litigioso, de 1º de enero al 18 de mayo de 2006 de los apartados tercero y cuarto de la Nota Informativa de octubre de 2005, reiterada en enero de 2006 no se desprende la posibilidad de que el trabajador aporte otras justificaciones en cuanto a la hora de comienzo y terminación de la consulta médica, ni en cuanto a que el tiempo de desplazamiento para ello pueda haber sido superior a una hora, tanto a la ida como a la vuelta. Siendo esto así, parece claro que la empresa restringe unilateralmente la utilización del derecho reconocido en el Convenio Colectivo, ya que ni la consignación de las horas reales de comienzo y terminación de la consulta, cuando se utilizan los servicios de la Seguridad Social, dependen del trabajador sino de aquellos servicios, ni el tiempo calculado para el desplazamiento, aunque suficiente en la mayoría de los casos, tiene por que serlo en todos necesariamente, y en tales supuestos la justificación habrá de hacerse para cada supuesto.

La mejor prueba de que pueden ocurrir estas situaciones, en que la hora de comienzo de la consulta no coincida con la hora de la cita o que el tiempo de desplazamiento pueda exceder en algún caso del parámetro temporal tomado en cuenta con carácter general, es el acuerdo alcanzado el 18 de mayo de 2006 con el Comité de Empresa de Madrid, luego generalizado, que las prevé, y flexibiliza la aplicación de la norma de Convenio, estableciendo que, en los casos de atención por la Seguridad Social "cuando sea imposible consignar la hora de inicio y hora de fin, este justificante podrá ser sustituido por uno en el que se refleje la asistencia al médico con fecha, aportando, además, otro donde se justifique la hora de cita. Mediante este método se entenderán como justificadas tres horas (en concepto de asistencia) desde la hora de cita", y permite justificar la hora real de terminación cuando se haya excedido ese tiempo. Igualmente, prevé la justificación de haber necesitado para el desplazamiento un tiempo superior al establecido como standard general.

Por el contario, en las instrucciones que regían con anterioridad se decía que, fuera de los estrictos términos señalados, los justificantes no serían válidos y las ausencias o retrasos no se considerarían justificados y podrían ser sancionados.

En definitiva, permitir otra justificación distinta de la inicialmente prevista para los casos de excepción entra dentro de una interpretación equilibrada y finalista de la locución "justificación oportuna", que emplea el Convenio. Procede por tanto estimar el recurso de casación ordinaria que se plantea, sin hacer imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.