Concepto de retracto voluntario. Distinción de otras figuras
| Autor | Fernando Díaz Vales |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado Doctor de Derecho civil en la Universidad de Alcalá de Henares |
| Páginas | 13-30 |
II. CONCEPTO DE RETRACTO VOLUNTARIO.
DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS
1. CONCEPTO, CARACTERES Y EFECTOS
A diferencia de lo que acontece con el Derecho catalán, no ofrecen una
defi nición legal del retracto voluntario ni el Derecho común ni el resto de
Derechos civiles forales o especiales4.
A pesar de tal imprevisión, no hay inconveniente en caracterizar el retracto
voluntario como el derecho –atípico– que, con origen en la voluntad negocial
de los particulares, confi ere a su titular (retrayente) una facultad de adquirir
una situación jurídico real, es decir, de hacerse transmitir la titularidad domi-
nical de un bien o derecho, concurriendo ciertos requisitos y efectuando las
contraprestaciones correspondientes una vez (y sólo entonces) que el dueño
actual ha enajenado onerosa o gratuitamente5 el bien sobre el que recae con
4 Así, la única norma civil que contiene una específi ca defi nición legal del retracto voluntario
apartado c) dispone que el retracto voluntario “faculta a su titular para subrogarse en el lugar del
adquirente o la adquirente en las mismas condiciones convenidas en un negocio jurídico oneroso
una vez ha tenido lugar la transmisión”. En cambio, la ley 445, párrafo 1º de la Compilación de
Derecho Foral o Fuero Nuevo de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo (en adelante,
CDFN) sólo cuenta con una descripción de la más amplia categoría de “los derechos de tanteo y
retracto legal y los demás derechos reales de adquisición” mediante su caracterización a través de
la limitación del poder de disposición del dueño de la cosa y la facultad del titular para adquirirla,
con preferencia a terceros, en caso de transmisión onerosa.
Asimismo, encontramos una defi nición del derecho en el art. 3111-1.2 de la Propuesta de Código
Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil de 2018 (en adelante, PCC),
a la que nos referiremos con posterioridad (infra. III.1), conforme al cual el retracto (legal o de
constitución voluntaria, que es el término empleado por la misma) es una facultad para su titular de
adquirir la propiedad u otro derecho real sobre un bien cuando su propietario o titular efectivamente
lo enajena, con preferencia al adquirente y en las mismas condiciones.
5 Como ha podido comprobarse, tanto el art. 568-1.1.c) CCCat (en el mismo sentido su art.
568-14.3) como la ley 445, párrafo 1º CDFN, únicamente prevén el ejercicio del retracto voluntario
en caso de transmisión onerosa por su dueño. Sin embargo, como quiera que nos hallamos ante
una fi gura en cuya ordenación rige la autonomía privada, no puede rechazarse para el Derecho
FERNANDO DÍAZ VALES
14
preferencia al tercero adquirente (retraído) en igualdad de condiciones en que
se opere dicha enajenación6.
De esta manera, la fi gura puede encuadrarse dentro de la más amplia ca-
tegoría de los derechos de adquisición (que engloba a la opción o el retracto
convencional), y más concretamente en ella entre los de adquisición preferente
(como el retracto legal o el tanteo tanto legal como de origen voluntario)7, que
son aquellos que permiten a su titular adquirir un bien con preferencia a un
tercero, pero que quedan supeditados a la voluntad de enajenar por parte del
propietario: en caso de que éste no lo desee, no se le puede obligar a ello; pero
si decide enajenar, el titular del derecho tendrá preferencia.
En consecuencia, puede advertirse que el ejercicio del derecho se produce
tras la enajenación del bien o derecho sobre el que recae y que el mismo se efec-
túa contra el tercero adquirente (o subadquirente) del bien o derecho (retraído),
por lo que se requiere siempre la intervención de un sujeto ajeno al constitu-
yente del derecho y a su titular: el retrayente dirige su acción contra el actual
propietario para que le transmita el bien o derecho que ha adquirido, naciendo
en consecuencia para éste la obligación de otorgar el título de transmisión8, más
común la posibilidad de ejercicio del retracto en caso de enajenación gratuita mortis causa o
2020/367478)– siempre que así se haya establecido en el título constitutivo del derecho, como
admiten explícitamente el art. 3113-1.3 PCC para el propio retracto voluntario, o para el retracto
legal el art. 22.2 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (en adelante,
LAR). Al respecto, vid. las observaciones que se realizan en infra. V.4.b).
6 Así, entre otros, GARCÍA-AMIGO, M.: “Derechos reales de adquisición (notas para una
teoría general)”, en Revista de Derecho Privado, 1976, pp. 101 y ss, RIVERA SABATÉS, V.: El
retracto convencional, Comares, Granada, 2001, p. 14, FLORES GONZÁLEZ, B.: “Concepto de
tanteo y retracto en el Derecho Civil Común”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 745,
2014, pp. 2117 y ss, y la STS 22 abril 2008 (RJ 2008/1995).
7 Introducida en España a partir de la traducción y anotación por PÉREZ GONZÁLEZ
y ALGUER de la obra de WOLFF, M.: Derecho de cosas en el Tratado de Derecho Civil de
ENNECCERUS, L., KIPP, T. y WOLFF, M. Así, BOSCH CAPDEVILA, E.: “Derechos de
adquisición preferente, tanteo y retracto (1) (2)”, en LLAMAS POMBO, E. (coord.): Estudios de
derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, vol. 1, La Ley, Madrid, 2006,
pp. 225 y ss, MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C.: “Hacia la consagración jurisprudencial
de los derechos reales de adquisición preferente (Comentario a la Sentencia de 3 de abril de
1981)”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 36-1, 1983, pp. 301 y ss, GARCÍA CANTERO, G.:
“Comentario a los arts. 1445 a 1541 CC”, en ALBALADEJO, M. (dir.): Comentarios al Código
Civil y Compilaciones Forales, Tomo XIX, 2ª ed., Edersa, Madrid, 1991, y GARCÍA-AMIGO,
M.: loc. cit., pp. 101 y ss.
Claramente así se categorizan por los arts. 3111-1.1 y 3113-1 a 3113-20 PCC.
8 Como señalan en la doctrina más moderna, entre otros, CÁMARA ÁGUILA, P.: “Los
derechos reales de adquisición” en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.): Manual
de Derecho Civil. Derechos Reales, 5ª ed., Bercal, Madrid, 2015, p. 416, DÍEZ-PICAZO, L. y
GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, Vol. III (Tomo 2): Derechos Reales en particular, 10ª
ed., Tecnos, Madrid, 2019, p. 216, COCA PAYERAS, M.: Tanteo y retracto, función social de la
propiedad y competencia autonómica, Real Colegio de España, Bolonia, 1988, y “Los derechos
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba