Carácter real y eficacia frente a terceros
| Autor | Fernando Díaz Vales |
| Cargo del Autor | Profesor Contratado Doctor de Derecho civil en la Universidad de Alcalá de Henares |
| Páginas | 39-54 |
IV. CARÁCTER REAL Y EFICACIA FRENTE A
TERCEROS
1. CARÁCTER REAL DEL RETRACTO VOLUNTARIO
El interrogante de la efi cacia del retracto voluntario frente al adquirente del
bien objeto del derecho se ha insertado tradicionalmente –y específi camente
así lo hacen los Derechos catalán y navarro– dentro del debate, más general,
acerca de la naturaleza real o personal del retracto como derecho encuadrado
en la categoría más amplia de los derechos de adquisición preferente.
En este sentido, aun cuando la antigua y clara línea divisoria (presente desde
el Derecho romano) entre las categorías de derecho real y personal ha sufrido
una difuminación –a la que ha contribuido justamente la naturaleza de los dere-
chos de adquisición preferente– es general la consideración del mantenimiento
de la clásica distinción a pesar de los intentos superadores de la misma con base
especialmente en la lesión del crédito por terceros.
Así, los derechos reales son caracterizados en la doctrina tradicional por dos
notas esenciales: en primer lugar, la inmediatez o inherencia (poder directo)
en relación con el objeto sobre el que recaen; en segundo, la que al efecto de
nuestro estudio mayor interés presenta, la efi cacia universal o erga omnes que
concede a su titular una facultad de reipersecutoriedad, de manera que pueda
hacerlo valer frente a los adquirentes o subadquirentes del bien gravado, en
contraposición a los derechos de crédito, inoponibles a terceros de acuerdo con
el principio de relatividad consagrado en el art. 1257, párrafo 1º CC70.
70 Vid., entre otros, la STS 3 marzo 1995, LACRUZ BERDEJO, J. L.: Elementos de Derecho
Civil, tomo III, vol. I-I, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1988, pp. 10 y ss, CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho
civil español, común y foral, T. 2º: Derecho de cosas. Vol. 1º: Los derechos reales en general, el
dominio, la posesión, 14ª ed., Reus, Madrid, 1992, p. 33, DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, vol. III: Derechos reales, Civitas, Madrid, 1993, pp. 68 y ss., GARCÍA
GARCÍA, J. M.: Derecho inmobiliario registral o hipotecario, tomo III, Civitas, Madrid, 2002, p.
284, y BARBER CÁRCAMO, R.: “La efi cacia de los derechos reales patrimoniales”, en Anuario de
Derecho Civil, vol. 61-3, 2008, pp. 1217-1260, quien en su extenso análisis entiende que la acción
real defi ende la integridad (física y jurídica) de la cosa, y como consecuencia de la reipersecutoriedad
FERNANDO DÍAZ VALES
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De incluirse en esta categoría los derechos de adquisición preferente (y, más
concretamente, el retracto) dicha oponibilidad frente a terceros se generaría de
manera automática, pudiendo en consecuencia el titular del derecho hacerlo
valer no sólo frente a quien constituyó el derecho o al propietario actual, sino
también frente a los terceros que, posteriormente, hayan adquirido la cosa.
En cambio, si se confi guran como personales, en puridad de principios
sólo podrán hacerse valer contra el concedente o titular y, en consecuencia, no
serán oponibles al tercer adquirente, aunque fuera de mala fe, de manera que
el titular del derecho sólo podrá pedir una indemnización de daños y perjuicios
al concedente del mismo71.
En consecuencia, la oponibilidad del retracto voluntario requiere que este
cumpla con los requisitos estructurales de los derechos reales, como exigieron
la STS 3 marzo 1995 y la RDGRN 4 mayo 2009 (referida a una nueva garantía),
básicamente, la inmediatez o posibilidad de ejercicio directo y la absolutidad o
deber general de abstención, con regulación de todas las consecuencias jurídicas
y como veremos, en su caso, de la correspondiente publicidad (seguridad en
último término).
Al respecto, cierta doctrina y jurisprudencia (vid. STS 3 marzo 199572) han
discutido dicho encuadramiento con base en diversas razones.
La primordial, porque la primera de las dos características indicadas, el
poder inmediato –la inmediatez o gravamen directo– sobre el bien que faculta
la actuación directa sobre él sin ayuda del deudor, se encuentra muy diluida o
es inapreciable en el retracto, al tratarse de un derecho que no conlleva apare-
jada una posesión material, ausencia de poder directo e inmediato que lleva a
algunos autores, si bien minoritarios, a negar de forma categórica el carácter
real de los derechos de adquisición preferente73.
del derecho, puede ejercitarse frente a cualquiera que la comprometa, sin que la tutela aquiliana del
crédito pueda conducir a la confusión sobre el contenido y el fundamento respectivo de la acción
real, la personal y la general de respeto a la esfera jurídica ajena.
71 Como indican MÁS BADÍA, M. D.: loc. cit., p. 136, y MONSERRAT VALERO, A.: loc.
cit., pp. 1131-1133, quien matiza que sólo si se inscribe en el Registro de la Propiedad será oponible
el derecho personal. Sin embargo, esta conclusión es contradicha por las SSTS24 octubre 1990 y
13 febrero 1997 (RJ 1997/944), que estiman que el derecho personal, aun no inscrito, perjudica al
tercero adquirente conocedor del derecho o de mala fe.
72 Si bien la afi rmación del Alto Tribunal se advierte excesiva si se tiene en cuenta que en
el caso resuelto parece que el derecho de tanteo/retracto voluntario se encontraba inscrito en el
Registro de la Propiedad.
73 Este es el principal argumento que lleva a manifestarse en contra de la naturaleza jurídico-
real de estos derechos a VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: Estudio sobre derecho de cosas,
Montecorvo, Madrid, 1973, p. 187. Con mayores dudas, vid. ARECHEDERRA ARANZADI, L.
I.: “Los derechos…” cit., pp. 124 y ss, y DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos… cit., p. 102.
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