STS 1086/2006, 8 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 6/1996 por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Juan Miguel, Sergio, Adolfo, Fernando, Luis, Paloma, Juan María, Federico, Gloria y Jose Augusto, y una vez concluso se remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimando un artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción planteado por la defensa de Fernando, decretó su inhibición a favor de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 27 de julio de 2005 dictó Sentencia núm. 26/2005 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.-

1. Los acusados Adolfo, Sergio, Fernando (alias Moro ), Juan Miguel y el fallecido Jose Enrique (alias Macarra ), puestos previamente de acuerdo, en Madrid y en fecha no determinada de comienzos del año 1996, se concertaron con Humberto, (que fallecería el 24 de mayo de 1997), para, bajo la dirección de éste, realizar importaciones de cocaína desde Colombia, con el objeto de su posterior distribución y venta en España así como también para su ulterior "lavado" o "blanqueo" del dinero obtenido por ello.

   En el desarrollo de la anterior actividad, se valieron de diversas sociedades, entre las que tenía especial relevancia la regentada por los hermanos Adolfo Sergio, denominada "Enlace Suite SL" que explotando un negocio de heráldica la utilizaban para sus objetivos de lavado de dinero.

   En la primavera de 1997, planearon la recepción y transporte de un contenedor conteniendo cocaína, que les sería remitido por personas no determinadas desde Colombia. Esta operación finalmente la llevaron a cabo y se culminó el día 30 de julio de 1997, con la arribada al puerto de Valencia, de un buque procedente de Colombia, llevando a bordo el referido contenedor con el núm. SEAU 463725-9, conteniendo en su interior la sustancia, la cual venía oculta en 798 sacos de melaza de purga. El posterior 13 de agosto la mercancía fue trasladada, por la agencia de transporte y aduanas ADUCEX ajena a la ilicitud de los hechos, al almacén del Club denominado Bahía sito en el Km. 3,200 de la carretera de Jaén en el término de Albacete, donde la recibió el procesado Juan Miguel, quien regentaba el establecimiento y que se encargó posteriormente de su custodia en el aparcamiento vallado del Club, conforme a las instrucciones que le había dado Jose Enrique y siendo finalmente intervenida la droga al día siguiente por la Policía, tras la debida autorización judicial, procediéndose a la detención de Juan Miguel, ocupándole 360.200 ptas. que tenía para sufragar los gastos de la actividad. Asimismo el posterior día 14 fue detenido Jose Enrique ocupándole a su vez, entre otros, sustancia intervenida una vez debidamente pesada y analizada resultó ser cocaína con un peso analítico de 81.642 gramos, según pesaje realizado en un muestreo de 10 de los sacos en que venía oculta, y que pareció a los agentes que eran los que contenían droga, siendo su riqueza media del 79,4 %. El valor estimado de la sustancia encontrada en los 10 sacos analizados asciende a 3 millones de euros.

   En el registro del Club antes señalado también le fue ocupado a Juan Miguel, en la habitación que en el mismo ocupaba, 13 tubos de plástico transparente, conteniendo en su interior, cocaína con un peso analítico conjunto de 379,1 gramos y una riqueza media del 79,8% y un valor oficial de 24.800 euros, sustancia que éste poseía con la finalidad de su venta a terceros.

   Las previas gestiones relativas a la importación y documentación de la mercancía a través de la citada Agencia de Aduanas Aducex, habían sido realizadas por la empleada de la empresa "Enlace Suite" Paloma

   , utilizando el nombre supuesto, Amparo, por orden de los otros procesados, especialmente de Adolfo, no constando que conociera la ilicitud de la operación.

   Del pago que fue realizado el 7 de agosto de 1997 se encargó Fernando, trabajador de "Enlace Suite, SL".

   La destinataria del envío, fue en esa ocasión la sociedad Cata y Mesa sita en Rivas Vaciamadrid, mercantil ésta que carecía de actividad desde un año antes y pertenecía a Juan María, (también empleado de Enlace Suite) y a otro quien no afecta esta resolución, no constando que, Juan María, consintiera ni actuara de acuerdo con Adolfo, y su hermano Sergio, el que fuera utilizada como importadora. Asimismo le fue encargado a Juan María por sus jefes, como a otros empleados de la empresa, y con el pretexto de necesitarlo legalmente, que cambiase un millón de pesetas en dólares, lo que efectuó en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el día 28 de noviembre de 1996.

   El fallecido el 24 de mayo de 1997 Humberto principal director de la operativa, en otras ocasiones, para la importación de drogas se había servido de personas sin conexión con los procesados, como ocurrió respecto a Carlos Jesús, a quien le encomendó la realización de un viaje a Colombia a fin de introducir cocaína en España, si bien con resultado infructuoso,en tanto que el 7 de agosto de 1996, fue detenido por la Guardia Civil, en el Aeropuerto de Barajas, cuando trataba de introducir en nuestro país, oculto en su equipaje,

   2.122 gramos de marihuana, hechos por los que se ha seguido un procedimiento aparte, en el que ha recaído sentencia condenatoria contra el reseñado.

2. En relación con la anterior actividad y con el fin de "lavar" el dinero obtenido por la distribución de drogas, el fallecido Humberto, se concertó con los citados Hermanos Adolfo Sergio, y Fernando para la compra de dólares, en establecimientos bancarios, proceder del que estaba especialmente encargado el también procesado Jose Augusto .

3. Asimismo, para esa adquisición de divisas, contaron con la colaboración de diversas personas, quienes en unos casos de buena fe y en otros, a sabiendas del origen ilícito, realizaron el cambio de pesetas por dólares, que posteriormente entregaba tanto a Humberto como a Jose Augusto .

   Esta actividad de compra de dólares, la realizó a sabiendas Jose Augusto, en diversas ocasiones y en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1997 al 31 de mayo de 1997 y en el Banco Exterior de España, durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1997 y al 20 de mayo de 1997, adquirió un total de 294.456 dólares, por un contravalor de 41.482.000 ptas.

   Otra persona a quien no afecta esta resolución, en diversas ocasiones durante el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 1996 al 10 de octubre de 1996 adquirió en el Banco Exterior de España, en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y en el Banco Hispano Americano, 66.361 dólares por un contravalor de 8.018.000 pts. Igualmente durante el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 1997 al 31 de mayo de 1997, en el Banco de Santander, Banco Exterior de España, Banco Bilbao Vizcaya, en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y en el Banco Hispano Americano, y en diversas operaciones, adquirió 634.425 dólares por un contravalor de 91.485.000 pts. Gloria, habiendo tenido una relación sentimental con Alfredo, el día 8 de julio de 1997, trató de adquirir dólares en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por un contravalor de 3.485.000 ptas.

   Federico, que en el Banco de Santander el día 10 de febrero de 1997 adquirió 30.000 dólares, por un contravalor de 4.197.000 pts, y el 10 de junio de 1997 en Banesto, adquirió 17.600 marcos alemanes, con un contravalor de 1.487.000 ptas. Constando operaciones de cambio por su negocio de importación de vehículos.

   Luis que en el Banco Hispano Americano y en el Banco de Santander, los días 20 de abril de 1996, 10 de julio de 1996, 30 de noviembre de 1996, y 10 de mayo de 1997 adquirió un total de 70.000 dólares, con un contravalor de 4.197.000 ptas (sic) y el 10 de junio de 1997 en Banesto, adquirió 17.700 marcos alemanes, con un contravalor de 9.709.000 ptas. Luis, persona de escasa cultura, no consta lo realizara a sabiendas del origen de los fondos.

   Asimismo cambiaron pesetas por dólares parte de los propios implicados en el tráfico de estupefacientes, como fueron:

   Fernando, que en la entidad Banesto y en el Banco Popular y Caja de Madrid, los días 30 de noviembre de 1998, 20 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996, adquirió un total de 17.940 dólares, con un contravalor de 2.306.000 pts.

   Sergio que en la entidad Banesto y en el Banco Popular y Caja de Madrid, los días 20 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 adquirió un total de 21.700 dólares, con un contravalor de 2.748.000 ptas.

   Igualmente los días 10 de enero de 1997 y 20 de mayo de 1997 en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y en el Banco Exterior de España. Adquirió respectivamente 7.300 y 5.000 dólares.

   Adolfo que en la entidad Banesto y en el Banco Popular los días 20 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 adquirió un total de 21.300 dólares, con un contravalor de 2.783.000 ptas. Igualmente en el Banco Exterior de España y en tres ocasiones distintas, adquirió 21.100 dólares, con un contravalor de

   2.775.000 ptas.

   También el fallecido Humberto, durante los años 1996 y 1997 había adquirido dólares, por un contravalor total de 42.199.000 ptas.

   Igualmente adquirieron dólares, diversos empleados de Enlace Suite y otras personas relacionadas, si bien no consta que conocieran el origen ilícito del dinero."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR a los acusados Adolfo, Sergio, Fernando y Juan Miguel, como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.700.000 euros y al pago de una décima parte de las costas a cada uno de ellos.

CONDENAR al acusado Jose Augusto por el delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, con la misma atenuante que los anteriores, a la pena de UN AÑO, SIETE MESES y QUINCE DÍAS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 245.000 euros, y al pago de una décima parte de las costas procesales.

ABSOLVER LIBREMENTE a los acusados Paloma y Juan María del delito contra la salud pública imputado, declarando de oficio dos décimas partes de las costas.

ABSOLVER LIBREMENTE a los acusados Gloria, Federico y Luis, del delito de blanqueo que les venía imputado, declarando de oficio tres décimas partes de las costas procesales.

Se declara el de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo de privacion provisional de libertad sufrida por los condenados en esta causa."

Notificada en forma la presente resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los procesados Juan Miguel, Fernando, Jose Augusto y Sergio y Adolfo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Fernando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia, fundado en el art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en el art 741 de la LECrim.

3. - Por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en los arts. 368 y 369. 3 y 6 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de lo dispuesto en el art. 66.2 del C. penal relativa a la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del

   C.penal en relación con el art. 24.2 de la CE y el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los

   Derechos Humanos. Este motivo se formula con carácter alternativo a los anteriores.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Adolfo y Sergio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se articula el presente motivo por infraccion de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5 núm. 4 de la LOPJ por infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 de la CE por entender que se han vulnerado el derecho fundamental al juez predeterminado por la Ley.

2. - A tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ de uno de julio del Poder Judicial por falta de actividad probatoria capaz de desvirtuar como presunción iurism tantum, el princpio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE.

3. - Se formula el tercer motivo al amparo de lo dispuesto en el num. 2 del art. 849 de la LECrim ., sobre la base de que ha existido error en la apreciación de la prueba

4. - Se formula el cuarto motivo por infracción de ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por entender que dados los hechos declarados probados en la sentencia se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y único.-Se ampara el presente recurso en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por considerar que se han vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Por Auto de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2006 se tiene por desistido al recurrente Jose Augusto .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó al inadmisión de todos los motivos del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2006.

La Audiencia Nacional, Sección segunda, condenó a Adolfo, Sergio, Fernando y Juan Miguel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la atenuante -conceptuada como muy cualificada- de dilaciones indebidas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y a Jose Augusto, como autor de un delito de blanqueo de capitales, realizando diversos pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución se alzan en este recurso de casación los cuatro primeros, quedando consentida la condena de Jose Augusto . Daremos respuesta casacional por separado a cada una de las quejas formalizadas ante esta Sala Casacional.

En el motivo primero de Adolfo, el recurrente estima que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al haber sido instruida la causa por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, en lugar del correspondiente Juzgado Central de Instrucción que por turno correspondiera, alegando el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva, olvidando que, como dice la STS 275/2004, de 5 de marzo, en los procesos penales no rige el principio de nulidad de actuaciones, sino el de prohibición de valorar la prueba ilícita. Véase la STS de 29.7.1998 (caso Marey: fundamento de derecho 9º). Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo (STC 81/1998, fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada, y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados.

Por lo demás, no es superfluo recordar que la Comisión Europea de Derechos Humanos reconoció que la Audiencia Nacional es órgano judicial ordinario, y así lo han declarado reiteradamente esta Sala y el TC (SSTC 199/1987, 16 de diciembre, 153/1988, 20 de julio y 56/1990, de 29 de marzo ).

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001, 25.1.2001 y 183/2005, de 18 de febrero) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC 43/84, 8/88, 93/98, 35/2000 ). El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, (como señala la STC 35/2000 recogiendo lo ya expresado en la ATC 262/94 de 3.10).

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997, se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999, se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero ) en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la Ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de Ley en la materia (vid. STC 138/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (art.

24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8- 11); la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5) y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la Ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC (75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

Más concretamente, la STS 275/2004, de 5 de marzo, nos dice que en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. y en este sentido hay varias disposiciones de la LECrim. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, particularmente en casos de urgencia (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Todos los recurrentes han formalizado un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, que debe ser estudiado conjuntamente. Para ello, nos vamos a remitir a los hechos probados de la sentencia recurrida, y a los elementos probatorios de los cuales deduce la Sala sentenciadora de instancia la participación criminal de cada uno de ellos, y que permiten enervar la presunción constitucional de inocencia.

La operación por la que son condenados los ahora recurrentes está comprendida en el apartado a) del factum, y bajo una premisa general "programática" de participación general de actividades relacionadas con delitos contra la salud pública, esto es, la importación de cocaína desde Colombia, con posterior objetivo de distribución y venta en España, así como el blanqueo de las cantidades obtenidas en dicha actividad. Se encuentran comprendidos todos ellos, y participan también Jose Enrique y Humberto ya fallecidos, a éste último se le atribuye la jefatura en tal actividad. Para el desarrollo de aquélla, se valían de una sociedad, denominada "Enlace Suite, S.L." regentada por los hermanos Adolfo Sergio, que era utilizada para "sus objetivos de lavado de dinero".

En suma, en la primavera de 1997 relata el Tribunal "a quo" que planearon la recepción y transporte de un contenedor, que llegó al puerto de Valencia el día 30 de julio de 1997, que traía en su interior 798 sacos de melaza de purga; y que el 13 de agosto siguiente, la mercancía fue trasladada hasta un club de carretera en Albacete, donde la recibió Juan Miguel, que era quien regentaba el establecimiento, y el que se encargó de su custodia en el aparcamiento vallado del club, conforme a instrucciones dadas por Jose Enrique . A Juan Miguel se le ocuparon 360.200 pesetas, junto con 13 tubos de plástico trasparente que guardaba en la habitación que ocupaba en el club, conteniendo cocaína con un peso de 379 gramos y riqueza del 79,80 por 100, y respecto al contenedor, llevado a cabo un muestreo, dio como resultado cocaína, en proceso analítico, de 81,642 kilogramos de peso, solamente en los 10 sacos analizados.

Con respecto a las gestiones previas relativas a la importación, se dice que fueron llevadas a cabo por Paloma, por orden de Adolfo, no constando que conociera la ilicitud de la operación. Y del pago se encargó Fernando, trabajador de "Enlace Suite, S.L.", el cual fue realizado el día 7.8.1997; pero nada más se dice de este acusado en el factum. La destinataria del envío fue la sociedad Cata y Mesa, mercantil que carecía de actividad y que pertenecía a Juan María (también empleado de Enlace Suite), no constando, dice el Tribunal "a quo", que tal Enrique "consintiera ni actuara de acuerdo con Adolfo y su hermano Sergio ".

Nada más se expresa en el factum, pues los apartados b) y c) son actos de blanqueo de capitales, en cuyo delito únicamente ha resultado condenado Jose Augusto, haciendo constar el Tribunal "a quo" diversas operaciones de cambios de divisas.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Con relación a Adolfo, el reproche casacional no puede prosperar. En efecto, la operación de importación y transporte del contenedor procedente de Colombia, en donde se aloja la cocaína, ha sido llevada a cabo por su empresa, y bajo su dirección, de modo que el conocimiento de sus contornos lo deduce la Sala sentenciadora de instancia de las informaciones que le llegan a través de los empleados de la entidad "Enlaces y Suite", los seguimientos que efectúa la Guardia Civil, tanto el sargento compareciente al juicio oral como testigo, así como los funcionarios 11831187, 2880390 y 31860547, indican las relaciones con personas colombianas (entre ellas, Jose Enrique ), y con quien la sentencia recurrida dice era el jefe ( Humberto ), habiéndose dado lectura a la declaración de aquél. El mismo Sergio, en su interrogatorio en el juicio oral, dice no haber tenido trato con el fallecido Humberto, pero sí su hermano. La imputada absuelta Paloma, que es quien rellena los documentos para la importación, también involucra a este acusado ( Adolfo ) como el que verdaderamente controlaba la sociedad. Lo propio ocurre con el también absuelto Juan María, quien a pesar de que es el propietario de la importadora ("Cata y Mesa, S.L."), la sentencia recurrida declara que lo hizo sin el conocimiento necesario para involucrarle delictivamente, de modo que se sintió "engañado" (dicen los jueces "a quibus"), y que era también trabajador de "Enlace Suite, S.L.", habiendo cambiado dólares por encargo de Adolfo .

En suma, no puede decirse que la Sala sentenciadora de instancia no haya contado con elementos incriminatorios suficientes para enervar su presunción de inocencia, sin que a esta Sala Casacional corresponda su valoración probatoria, en los términos que ya hemos dejado expuestos más arriba.

Otro tanto hemos de decir respecto a Juan Miguel, pues en su caso, la participación del mismo resulta evidente al ser el destinatario de custodiar todo el cargamento en el aparcamiento vallado del club que regenta en Albacete, valiéndose de dos personas para descargar la mercancía, y materialmente poseyéndola, y a quien se le incauta además -en su habitación- la cantidad de 379,10 gramos de cocaína de una riqueza del 79,80 por 100, valoradas en 24.800 euros, sustancia que "éste poseía con la finalidad de su venta a terceros". Hay que significar igualmente que el peso analítico de la droga importada en el contenedor arroja la suma de más de 81 kilogramos de cocaína de una riqueza media del 79,40 por 100, y un valor de 3 millones de euros. Juan Miguel había recibido instrucciones de Jose Enrique . Y aunque dice que ignoraba el contenido de los sacos, el Tribunal "a quo" valora que los agentes del dispositivo observaron cómo se hacía cargo de tales sacos procedentes del camión que los transportaba, y que "uno de ellos manifiesta en juicio que espontáneamente dijo en el momento del registro a Juan Miguel que era suyo (P.N. NUM000 )".

Ahora bien, distinta valoración probatoria ha de tener la actuación de Fernando y de Sergio . Del primero, dice la sentencia recurrida que se encargó del pago (realizado el 7.8.1997 ) sin que nos proporcione más elementos incriminatorios de donde deducir que, como empleado, conocía la naturaleza de la mercancía importada, siendo trabajador de "Enlace Suite, S.L.", como también lo era Paloma, que, por cierto, llevó a cabo todas las "previas gestiones relativas a la importación y documentación de la mercancía a través de la citada Agencia de Aduanas Aducex", por orden "especialmente" (véase el factum) de Adolfo, y que a pesar de hacerlo con un nombre supuesto, " Amparo ", la Sala sentenciadora de instancia declara que no consta "conociera la ilicitud de la operación". Tal desigualdad de trato, ha de justificar la absolución del ahora recurrente, Fernando, y además por vulneración de su presunción de inocencia, pues lo único que le imputa el Tribunal de instancia no es que confesara el pago, sino que dice no haberlo "recordado", siendo así que aparecieron en su domicilio documentos de pago a Aducex, a todas luces elemento insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, por sí mismo, máxime si comparamos la enorme desigualdad de criterio con los coacusados Paloma y Juan María, por lo que podrá existir, ciertamente, una sospecha, pero no una evidencia de su participación delictiva, de modo que ha de ser absuelto en segunda sentencia que ha de dictarse por esta Sala.

Con respecto a Sergio, tampoco existen elementos de donde deducir su culpabilidad, más allá igualmente de una sospecha, que se ha de traducir en duda razonable, a resolver a su favor, en tanto que, como hemos visto, todos los testigos y acusados, particularmente los trabajadores de "Enlace Suite" nos dicen que quien impartía las instrucciones era su hermano Adolfo . Particularmente, en el octavo fundamento jurídico, a la hora de valorar la declaración de Paloma, claramente razona el Tribunal "a quo" que fue dicho Adolfo quien impartía todas las instrucciones correspondientes a la importación del contenedor. Lo propio ocurre con Juan María, propietario de la importadora "Cata y Mesa", el cual era también trabajador de "Enlace Suite", y cuyas operaciones se realizaron por orden de aquél, sin que lo exprese así de Juan Francisco. La Sala sentenciadora de instancia también tiene en cuenta para declarar la culpabilidad del primero que fue éste junto a Jose Augusto, al domicilio de Humberto, una vez que se enteraron de que había fallecido para hacerse con 39 millones de pesetas, y que la viuda del fallecido declaró en el juicio oral que "su esposo unos días antes de su accidente mortal, le confesó que se dedicaba al tráfico de drogas" (véase el folio 26 de la sentencia recurrida), siendo así que todos convienen en que no se encontraba en ese momento el ahora recurrente, Sergio . Es de ver la impugnación del Ministerio fiscal en esta instancia casacional, en donde nos dice especialmente significativa también la reacción de Adolfo al conocer el fallecimiento de Humberto, quien en unión de otras dos personas se personó en el domicilio del fallecido a retirar tan cuantiosa suma. Lo que significa: que ni sitúa a su hermano en tal lugar, ni -lo que es más importante-, en su escrito de impugnación se refiere a este último, sino que continuamente se refiere a Adolfo como el organizador y encargado de controlar la importación del contenedor. Ya hace ver el representante del ministerio público en esta Sala, que en este apartado, "la sentencia recurrida no es, desde luego, modélica".

Por las razones expuestas, particularmente la ausencia de pruebas incriminatorias contra los citados Sergio y a Fernando, fuera de las sospechas que recaen sobre los mismos, deben ser éstos absueltos.

No será, pues, necesario el restante estudio de los demás motivos casacionales afectantes a los mismos.

El tercer motivo del recurso de Adolfo se formaliza por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como documentos que evidenciarían el error del Tribunal "a quo" los correspondientes al informe analítico de la droga intervenida (folios 3188 y 3313), siendo así que cada uno de los cuales arroja un coeficiente de pureza distinto (19,26% frente al 79,40%, que es el que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora de instancia).

El motivo no puede prosperar porque los peritos que realizaron su análisis y pesaje han comparecido ante el Tribunal "a quo" (los facultativos números 9278365 y 226), realizándose un muestreo sobre los sacos (en número de 10), haciendo una trasposición al número total de sacos, que el citado Tribunal rechaza, por lo que se eligieron los 10 sacos expuestos, y ésta es la cantidad que se refleja en los hechos probados (véase el fundamento jurídico cuarto in fine de la sentencia recurrida). En todo caso, y como acertadamente razona el Ministerio fiscal, aún con el índice de riqueza inferior (19,26 por 100), teniendo en cuenta que el peso bruto de la droga lo fue de 81.642 gramos, ninguna trascendencia jurídica tendría para satisfacer holgadamente el subtipo agravado de notoria importancia (750 gramos). Y, por si fuera poco, quien cuestiona este tema, tampoco articuló medio alguno para llevar a cabo un informe pericial contradictorio. En suma, la pericia fue practicada en el plenario, con arreglo al principio de contradicción, y el Tribunal no se ha apartado del informe prestado por los peritos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo, formalizado por error iuris (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y siguientes del Código penal.

El motivo será parcialmente estimado, pero no desde la perspectiva de la tentativa inidónea que plantea el recurrente, por imposible separación de la droga respecto de la mercancía en la que viene camuflada (melaza: residuo de cristalización del azúcar), sino desde el plano de la subsunción normativa, merced a impulsos de voluntad impugnativa (Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8-6-99, 10-7-2000, 6-6-2002, 9-10-2003 y 28-10-2005 ), pues la Sala sentenciadora de instancia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 -3º y 6º- y 370 del Código penal, siendo así que no se ha motivado de forma alguna la jefatura respecto de tal recurrente, sino precisamente del fallecido Humberto, razón por la cual, la pena privativa de libertad se impondría en la fecha de comisión de los hechos (antes de la vigencia de la LO 15/2003) en el grado superior y la multa del tanto al cuádruplo, y siendo así que el Tribunal "a quo" estima concurrente la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, y que decide bajar un solo grado y no dos (opción que a dicha Sala corresponde, y se encuentra motivada), debemos imponer la penalidad en los términos que serán individualizados en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Por las razones expuestas, procede estimar el motivo que será aplicable también de manera extensiva (art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) al condenado Juan Miguel .

Procediendo la estimación (total o parcial) de todos los recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y delaramos HABER LUGAR, por estimación parcial y total, a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los procesados Juan Miguel, Fernando, Sergio y Adolfo contra Sentencia núm. 26/2005, de 27 de julio de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Madrid instruyó Sumario núm. 6/1996 por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Juan Miguel, nacido en Braganza (Portugal) el 16.9.1962, hijo de Fernando y Berta, con tarjeta de identidad NUM001, con domicilio en Albacete, Sergio, nacido en Madrid, el 22.5.1968, hijo de Francisco y Mari Paz, con DNI núm. NUM002, con domicilio en Madrid, Adolfo, nacido en Madrid el 27.5.1962, hijo de Francisco y Mari Paz, con DNI núm. NUM003, Fernando, nacido en Lucerna (Suiza) el 22.12.1970, hijo de Francisco y de Pilar, con DNI núm. NUM004 con domicilio en Alcorcón (Madrid), Luis, nacido en Villamanrique de Tajo (Madrid), el 14.6.1938, hijo de Deogracias y de Dolores, DNI núm. NUM005, con domicilio en San Martín de la Vega (Madrid), Paloma, nacida en Madrid, el 12.5.1965, hija de Angel y de Pilar, provista del DNI núm. NUM006, con domicilio en Madrid Juan María

, nacido en Sttutgart (Alemania) el 17.11.1962, hijo de Enrique y Luisa, provisto del DNI núm. NUM007, con domicilio en Madrid, Federico, nacido en Oropesa (Toledo) el 4.11.1952, hijo de Julián y Francisca, DNI núm. NUM008, Gloria, nacida en Valle del Cauce (Colombia) el 23-11.1970, hija de Adolfo León y Blanca Isabel, de nacionalidad colombiana con permiso de residencia num. NUM009 con domicilio en Alicante, y Jose Augusto, nacido en Madrid el 3 de marzo de 1973, hijo de Manuel y Engracia, provisto del DNI núm. NUM010 con domicilio en San Martín de la Vega (Madrid), y una vez concluso se remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimando un artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción planteado por la defensa de Fernando, decretó su inhibición a favor de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 27 de julio de 2005 dictó Sentencia núm. 26/2005

; la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de los procesados Juan Miguel, Fernando

, Sergio y Adolfo, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo que no se ha acreditado la participación consciente en la importación del contenedor en los acusados Sergio y Fernando .