STS 448/2000, 31 de Julio de 2000
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2000:6366 |
| Número de Recurso | 3679/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 448/2000 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado B.O.V., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de P.D.M., Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José A.M.C., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. P.C..
El Juzgado de Instrucción número 9 de P.D.M., incoó procedimiento abreviado con el número 1370 de 1997, contra B.O.V,., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de P.D.M., cuya Sección Segunda, con fecha seis de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: El acusado B.O.V., mayor de edad (en cuanto nacido el día 5 de abril de 1.955) y condenado en sentencia firme de 4 de noviembre de 1.994 como responsable de los delitos de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil a sendas penas de prisión menor, empezó a trabajar, en febrero de 1.997, como agente comercial a comisión, para la empresa Ediciones y Exclusiva Publicitarias Norte S.L., consistiendo su trabajo en contactar con potenciales clientes, firmas comerciales y profesionales, a los que ofrecía la inserción publicitaria de sus establecimientos en un plano callejero comercial de Palma de Mallorca, de nueva edición, previo pago por éstos a la firma del correspondiente contrato de publicidad, de 6.960 (6.000 por el servicio y 960 en concepto de IVA).
El acusado estaba obligado, según convino con uno de los dueños de la empresa, a pasar todos los días por las oficinas y liquidar los contratos que hubiere logrado suscribir, y así lo hizo durante las tres o cuatro primeras semanas a competa satisfacción de quien le había contratado en ese régimen de agente comercial a comisión.
Sin embargo, ya desde finales de febrero (de 1.997), el acusado fue dando excusas para no ir a liquidar los contratos, suscribiendo hasta el mes de abril, contratos de publicidad, cuanto menos con los representantes de los establecimientos siguientes "Cervecería Restaurante Fass Bier "Pub Sa Feixina", "Tapicerias Planas", "Restaurante Peppone", "Detarima", "Escuela Naútica Recalada", "Pizzeria Restaurante Leo,s", "Habilitación de Proyectos", "La Baranda", "Mesón Terraza Villa Alegria", "Gimnasio Royal Club", "Centro Net", "Tallamar Servicios Naúticos", "Telecom Balear", "Casa Slisa", "Nautech Boats", "Roll and Roll", "R.C. Marine", "Parts Palma S.L.", "Inter Bowling", "Bagatel",
"Toshiba Mateo Ribas", "Mundi Guina", Martinelli "Prana Asociación Cultural", "Restaurante Mediterraneo 1.930", "Restaurante Koldo Royo",
"Limpiezas Garayalde Baleares S.A", "Higiene Ceser SL.", "Perfidecor S.L.", "Pou Fontaneria S.L.", "Antigüedades Juan de Pedro", "Interlar",
"Restaurante Sausalico", "Hotel araxa", "S. Arroseria Fenix", "Pizzeria la Placita", percibiendo el importe de 6.960 pesetas en todos los casos, excepto en el de Roll and Roll que sólo percibió 3.000 peseas, y en los de "Prana" y de "Martinelli", en que percibió 6.000 pesetas. respectivamente.
El acusado hizo suya la totalidad de los expresados importes, con ánimo de ilícito beneficio, sin realizar la oportuna liquidación, a Ediciones y Exclusivas Publicitarias norte S.L a cuyos dueños fue dando largas, pagándoles primero con un talón sin cobertura de fondos, y ofreciendo luego tres letras que ni siquiera fueron puestas en circulación ante la seguridad de que no iban a ser atendidas, no habiendo intentado el acusado abonar aquellas cantidades que para dicha empresa cobró.
Sin consiguió la empresa que entregara los referidos 37 contratos, con lo que se pudo hacer frente al compromiso de publicación de los anuncios correspondientes.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado B.O.V., como responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS, UN MES Y DIECISEIS DIAS de PRISION, con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Ediciones y Exclusivas Publicitarias Norte S.L. la cantidad de doscientas cincuenta y ocho mil seiscientas pesetas como indemnización de perjuicios.
Para el cumplimiento de la pena que se imponer declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado B.O.V., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.2 de la CE.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 252 del CP. y consiguiente inaplicación del art. 623 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de marzo del año dos mil.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
PRIMERO: El primer motivo del recurso de casación de B.O.V., se interpuso al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE., e indebida inaplicación del principio "in dubio pro reo".
Entiende el recurrente vulnerados tales principios, por haber sido condenado sin haberse probado su ánimo de apoderamiento de las cantidades percibidas, teniendo en cuenta que entregó a la sociedad comitente los contratos de publicidad pendientes de liquidación, y que intentó abonar a Ediciones y Exclusivas Publicitarias Norte SL. las sumas adeudadas, pagadas por los que encargaron el anuncio de sus empresas en el plano callejero comercial de P.D.M., aunque el pago no se hubiese hecho efectivo, primero, por falta de provisión de fondos del talón librado por BENITO, y segundo, por no haberse hecho cargo el representante de la empresa perjudicada de las letras aceptadas que le ofreció el acusado, con miras a saldar su deuda.
Tales acciones del acusado dirigidas a satisfacer el crédito de Ediciones y Exclusivas Norte SL., excluían todo propósito de defraudación y de apropiación de lo ajeno en B.O.V..
En todo caso, se estima en el motivo, que por no haberse acreditado suficientemente el ánimo de apropiarse de lo ajeno en el acusado, debe éste ser absuelto por imperativo del principio "in dubio pro reo".
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el acusado incumplió la obligación que había contraído de liquidar diariamente los contratos de publicidad suscritos, cuyo importe tampoco abonó con posterioridad, deduciéndose de tal conducta su ánimo de ilícito apoderamiento.
Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.8.92, 16.4 y 2.11.93, 14.3 y 5.11.94, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 20.6, 955/97 de 1.7, y de 19.1.98 entre otras) el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.
Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.
El momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.
En el motivo que estamos estudiando se denuncia la falta del debido acreditamiento del dato subjetivo del ánimo de apoderamiento y de lucro. Es doctrina consolidada de esta Sala que la falta de prueba de elementos subjetivos no puede alegarse por el cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, sino por la vía de la infracción normativa. En el presente caso, la falta de prueba del ánimo de apoderamiento y de lucro tendría que haberse hecho valer como infracción, por aplicación indebida del art. 252 del CP., por llegarse a la conclusión de que de los datos objetivos reflejados en el relato fáctico no se inferían los elementos subjetivos, cuya ausencia se denuncia. Por imperativos de tutela judicial efectiva, debe entrarse a examinar si pueden o no darse por existentes los elementos subjetivos de ánimo de apoderamiento y de lucro.
Y con arreglo a la doctrina expuesta sobre los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, debe desecharse la denuncia de la falta del elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, consistente en la intención de apoderamiento y en el lucro ilícito.
El propósito de distracción y de utilización incorrecta del dinero por parte de B.O.V., se infiere de los hechos, ya que tenía la obligación convenida con la empresa "Ediciones y Exclusivas Publicitarias Norte SL", de liquidar diariamente el dinero percibido por los contratos de publicidad suscritos, como comisionista de la mencionada empresa; y si cumplió tal obligación durante los tres o cuatro primeros de su actuación como agente comercial, desde finales de febrero de 1997 dejo de liquidar las cantidades percibidas, y la distracción de las sumas queda consumado al no hacerse la liquidación diaria, y se corroboró la apropiación al no pagarse tampoco con posterioridad lo adeudado. A la entrega de un talón sin fondos para satisfacer la deuda no puede concederse valor de pago, según lo dispuesto en el art. 1170 del C.c., ni virtualidad demostrativa de la ausencia de propósito de apoderamiento. Tampoco puede atribuirse tal virtualidad a la entrega por B.O.V.
de tres letras aceptadas por él, dirigidas a saldar su deuda con Ediciones y Exclusivas Publicitarias SL, puesto que, si el acusado hubiese tenido el propósito de cumplir sus obligaciones, hubiese satisfecho a las fechas de sus vencimientos las cantidades reflejadas en las cambiales, aunque éstas no hubieran sido puestas en circulación por la sociedad acreedora.
La entrega por B.O.V. a Ediciones y Exclusivas Publicitarias SL., de los treinta y siete contratos publicitarios suscritos en representación de dicha sociedad, y no liquidados, no supone tampoco un dato desvirtuador de la apropiación indebida.
Finalmente, no procede en relación a la sentencia recurrida la invocación del principio "in dubio pro reo", que exige una actitud dubitativa del Tribunal sentenciador respecto de hechos y datos sustentadores de la incriminación, lo que no sucedió en el caso de autos, puesto que la Audiencia, en el apartado C) del Fundamento Primero de la sentencia, se pronuncia de forma rotunda sobre el propósito de apoderamiento, al afirmar "tal ánimo de lucro o de obtener provecho económico propio resulta indiscutible", añadiendo "prueba inequívoca del ánimo de lucro que siempre guió al acusado es que no ha intentado desde entonces -refiriéndose a con posterioridad a la entrega del cheque y las letras- y hasta ahora, pagar una sola peseta.
SEGUNDO: El segundo motivo del recurso de casación se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la aplicación indebida del art. 252 del CP. y la consiguiente inaplicación indebida del art. 623 del mismo Cuerpo legal.
En el desarrollo del motivo, partiendo de la cuantía de cada acción de retención posesoria, inferior a cincuenta mil pesetas, estima el recurrente que la acumulación de las distintas acciones por la vía de la continuidad, y por darse las condiciones exigidas en el apartado 1 del art. 74 del CP., debería determinar el surgimiento de una falta continuada de apropiación indebida del art. 623 del citado Cuerpo Legal, y no un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 de la misma Ley. En cuanto a la punición, según el recurrente, por aplicación de la regla del apartado 1 del art. 74 del CP., deberá imponerse en su mitad superior la pena mayor correspondiente a la falta del art. 623 del citado Cuerpo legal, por lo que la pena no superaría los dos meses de multa.
Se razona en el motivo que no sería de aplicación al caso enjuiciado el segundo párrafo -refiriéndose indudablemente al segundo inciso- del nº 2º del art. 74 del CP., puesto que el hecho de autos no revestía notoria gravedad, por lo que no procedería imponer la pena superior en grado.
El Ministerio Fiscal, de conformidad con lo argumentado en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, consideró que de los hechos declarados probados en la misma se deducía la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 74 del CP. para apreciar el delito continuado, por lo que procedía la desestimación del motivo.
El motivo debe estimarse parcialmente:
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Debe rechazarse en cuanto no acepta que las distintas infracciones contra la propiedad integrantes de falta, al acumularse por la vía de la continuidad se conviertan en delito. Tal trasmutación se halla amparada en el ap. 2, inciso 1º del art. 74 del CP., que establece que si se tratase de infracciones continuadas contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. La jurisprudencia de esta Sala, (SS. de 15.4 y 18.6.92 y 1160/99, de 14.7) ha admitido la posibilidad de la conversión de las faltas contra la propiedad en delitos por la vía de la continuidad, y el Pleno de esta Sala en Junta de 27 de marzo de 1998, llegó a la siguiente conclusión: "En los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del CP., los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente".
En el supuesto enjuiciado es clara la concurrencia de los requisitos para la continuidad, que se señalan en el párrafo último del Fundamento Primero de la sentencia recurrida, y que ni siquiera se cuestionan en el recurso. Y es evidente que la suma de las cuantías de las treinta y siete apropiaciones indebidas perpetradas, asciende a más de doscientas cincuenta mil pesetas, por lo que resulta correcta la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida descrito en el art. 252 del CP.
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Debe estimarse parcialmente el motivo, en cuanto ha de rechazarse la aplicación que la sentencia recurrida hizo de la regla penológica del ap. 1 del art. 74 del CP., por las razones expuestas en el párrafo segundo del Fundamento Tercero, ya que, por haberse aplicado la regla del inciso primero del ap. 2 del art. 74, y haberse sumado las cuantías de las distintas infracciones, y haberse trasmutado éstas en un tipo penológico más grave, no puede operar también la regla primera del art. 74 de la Ley Penal sustantiva, que prevé la aplicación en su mitad superior de la pena correspondiente a la infracción más grave de las acumuladas, y no puede extenderse a la pena resultante de la suma de las cuantías de las infracciones, cuando la misma supone un aumento punitivo respecto de las penas correspondientes a las infracciones acumuladas. Tal criterio ya se sostuvo en la sentencia de esta Sala nº 1160/99 de 14.7.99.
La estimación parcial del motivo segundo del recurso obligará a la casación de la sentencia
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por B.O.V., contra la sentencia dictada el 6 de junio de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de P.D.M. en el Procedimiento Abreviado 1370/97, seguido por el Juzgado de Instrucción nº
9 de los de la indicada ciudad; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº
9 de P.D.M., y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que fue seguida por delito de apropiación indebida, contra B.O.V., nacido el día -------------------, con DNI. --------, hijo de Benito y de Ana, natural de P.D.M. (Baleares), con antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa los días 12 y 13 de junio de 1997; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo el contenido en el párrafo segundo del Fundamento Tercero.
UNICO: Procederá imponer la pena establecida en el art. 249 del CP., dada la remisión que a él hace el art. 252 del mismo cuerpo legal, en su mitad superior, según lo establecido en el art. 66.3º de la misma Ley por concurrir la agravante de reincidencia, fijándose la misma en su borde inferior, por lo que será la de dos años, tres meses y un día de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a B.O.V., como responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Ediciones y Exclusivas Publicitarias Norte SL. la cantidad de doscientas cincuenta y ocho mil seiscientas pesetas como indemnización de perjuicios.
Y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia sobre el abono de prisión preventiva.
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