STS, 20 de Junio de 2007

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2007:5366
Número de Recurso8930/2003
Fecha de Resolución20 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 8930/2003 interpuesto por el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA, representado por la Procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz y asistido de Letrado, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2003 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Recurso Contencioso-administrativo nº 167/2001, sobre trasvase del agua Tajo-Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 167/2001, promovido por el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre trasvase del agua Tajo-Segura.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Muñoz, en representación del SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO-SEGURA, contra: 1) El Acuerdo de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura de fecha 28 de noviembre de 1997, por el que se aprobó "Una regla de explotación para la programación de trasvases del Acueducto Tajo-Segura"; 2) El Acuerdo de la Comisión Central de Explotación de fecha 13 de enero de 2000 por el que se aprobaron los siguientes trasvases de agua desde la cabecera del Tajo: a) 75 Hm3 para abastecimientos en el Segura, con cuyo volumen se completaba un total en el año hidrológico de 145 Hm3 para ese uso; b) 5 Hm3 para abastecimiento en la provincia de Almería, completando así un total en el año hidrológico de 10 Hm3; c) 6 Hm3 para uso medioambiental en las Tablas de Daimiel, completando así un envío anual de 16 Hm3; d) 118 Hm3 para regadíos del trasvase del sureste, debemos declarar y declaramos las mencionadas Resoluciones ajustadas a Derecho.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del SINDICATO DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de octubre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA formuló en fecha 3 de diciembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "tras estimar todos o alguno de los motivos articulados en el presente escrito, case la sentencia recurrida, y proceda a resolver conforme a derecho, así como planteando en su caso la cuestión de inconstitucionalidad a que se refiere el motivo quinto".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de 8 de marzo de 2005, ordenándose también, por providencia de 18 de mayo de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 7 de septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de junio de 2007, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 12 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo número 167/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA contra:

  1. - El Acuerdo adoptado por la COMISIÓN CENTRAL DE EXPLOTACIÓN DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA, en su reunión de 28 de noviembre de 1997, por el que se aprobó "Una regla de explotación para la programación de trasvases del Acueducto Tajo-Segura".

  2. - El Acuerdo adoptado por la COMISIÓN CENTRAL DE EXPLOTACIÓN DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA, en su reunión de 13 de abril de 2000, por el que se aprobaron los siguientes trasvases de agua desde la cabecera del Tajo:

  1. 75 Hm3 para abastecimientos en el Segura, con cuyo volumen se completaba un total en el año hidrológico de 145 Hm3 para ese uso.

  2. 5 Hm3 para abastecimiento en la provincia de Almería, completando así un total en el año hidrológico de 10 Hm3.

  3. 6 Hm3 para uso medioambiental en las Tablas de Daimiel, completando así un envío anual de 16 Hm3.

  4. 118 Hm3 para regadíos del trasvase del sureste.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Por lo que se refiere a la legalidad de la denominada Regla de Explotación, la Sala establece que "la Regla de Explotación tampoco ha tenido la denunciada vocación de "norma jurídica de obligado cumplimiento" en atención a la cual se establecen para el futuro y de manera inamovible las condiciones y requisitos en los que ha de verificarse el trasvase. Ese carácter indicativo (que es negado por el Sindicato recurrente) se desprende de manera indubitada no sólo de los propios términos en que se redacta la Regla (v. folio 204 del expediente, ya citado), sino de la certificación del Secretario dela Comisión Central de Explotación de fecha 31 de enero de 2002 (incorporada a los autos en período probatorio), en la que se señala expresamente que "para el cálculo de los volúmenes cuyo trasvase puede ser autorizado, la Comisión se guía con carácter indicativo por las normas derivadas del documento denominado "Una Regla de Explotación para la programación de trasvases del Acueducto Tajo-Segura".

    Pero, a mayor abundamiento, la realidad de los hechos demuestra, cabalmente, que la cuestionada Regla de Explotación no es "aplicaba a rajatabla por encima incluso de las leyes" como señala el actor. Se señala en la demanda que el contenido de la decisión impugnada supone un recorte no autorizado de los volúmenes mínimos trasvasables establecidos en la Ley 21/71, de 19 de junio (aprovechamiento conjunto Tajo Segura) y en la Ley 52/80, de 16 de octubre (Regulación del Régimen Económico del Acueducto Tajo Segura ), que prevén (con la única condición o presupuesto legal de que existan aguas excedentarias suficientes) un volumen total de 600 Hm3 anuales (en origen) distribuidos en los siguientes términos: para abastecimientos de 110 Hm3 anuales y para regadío de 400 Hm3 anuales (entendidos en estos dos últimos casos en destino). A juicio de la parte actora, la aplicación de la Regla de Explotación de noviembre de 1997 supondría la imposibilidad de trasvasar más de 456 Hm3 (en origen) cuando nos hallamos en la situación que la Regla denomina de Nivel 2. Ello no obstante, la certificación del Secretario de la Comisión de 31 de enero de 2002 pone de manifiesto que los volúmenes totales trasvasados a la cuenca del Segura en el año hidrológico 1999/2000 (período en el que la situación era, precisamente, la correspondiente al Nivel 2) han ascendido a 571 Hm3 en origen (514 Hm3 en destino, aplicando a dicho volumen total el porcentaje de pérdidas del 10%). Quiere ello decir que, salvo error u omisión, la Regla de Explotación no ha tenido el supuesto carácter de obligado cumplimiento que se imputa en la demanda, pues si ello fuera así es evidente que en el período mencionado el agua trasvasada no podría haber superado el volumen (38 Hm3 mensuales) establecido en la tantas veces citada Regla de Explotación.

    Lo expuesto permite obtener una primera e importante consecuencia: no existe vulneración del principio de reserva de ley (derivado del artículo 43.1 de la Ley de Aguas ) en tanto en cuanto la Regla de Explotación no supone el establecimiento obligatorio de las "condiciones de las trasferencias hidráulicas", sino una simple previsión (indicativa) realizada por la Comisión Central de Explotación en ejercicio de las competencias".

  2. En relación con la argumentación relativa al indebido incremento de la cuantía de los trasvases para abastecimiento, la sentencia de instancia señala, tras analizar el artículo 1º del Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, que la distribución establecida en la Ley 52/1980 (DA 1ª ) habría quedado modificada (a favor del abastecimiento) por las previsiones contenidas en el Real Decreto Ley de 1995 : "En el artículo 1 de esta segunda norma legal se autoriza "la derivación de recursos hídricos del acueducto Tajo-Segura para el abastecimiento de la cuenca alta del río Guadiana", añadiendo que "el volumen medio anual derivado, computado sobre un período máximo de diez años, no será mayor de 50 hectómetros cúbicos" y considerando incluidas en esta cuantía máxima "las dotaciones previstas para el Parque Natural de las Tablas de Daimiel (...), dotaciones que en lo sucesivo pasarán a tener carácter permanente". Como señala con acierto el representante de la Administración, el Real Decreto-Ley incrementa en 50 Hm3 las dotaciones destinadas a abastecimiento sin incrementar, correlativamente, el máximo autorizado de 600 Hm3 anuales".

  3. Sobre la cuestión relativa a la regla de la proporcionalidad la sentencia de instancia señala que "no sólo ha de estarse al tenor literal del artículo 23.3 del Real Decreto 2530/1985, del que claramente se desprende la existencia de una prioridad normativa a favor del abastecimiento de población, y al establecimiento de una mayor carga económica al mismo por la Ley 52/80, sino que han de tenerse en cuenta las ya analizadas previsiones del Real Decreto-Ley 8/95, de 4 de agosto, en cuanto incrementaron (sin aumentar correlativamente el volumen total trasvasable) las aguas destinadas a abastecimiento, criterio que, como ya se ha adelantado, la Sala entiende que no conculca el Ordenamiento Jurídico".

  4. En cuanto a las denominadas "menores pérdidas" la Sala de instancia expone que "la Comisión Central aplicó el criterio contenido al respecto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 52/80, de 16 de octubre que permite distribuir los excedentes producidos "como consecuencia de una evaporación menor de la calculada, mejor tecnología de regadíos u otras causas" (lo que la actora denomina "menores pérdidas"). Es cierto que la aplicación de este criterio se efectúa sobre una previsión (aguas trasvasables) y no sobre el dato indubitado que sólo puede producirse, lógicamente, una vez realizado el trasvase correspondiente (único momento en que cabe determinar objetivamente el porcentaje mayor o menor de aguas perdidas). Pero con independencia de esta circunstancia y teniendo en cuenta que ninguna norma jurídica determina imperativamente cómo ha de hacerse el cómputo de las mayores o menores pérdidas, es lo cierto que la aplicación combinada de los preceptos que más arriba se han analizado (Disposición Adicional Primera de la Ley 52/80, Decreto-Ley 8/95 ) y la constatación, a través de la prueba practicada, de los volúmenes efectivamente trasvasados en el año hidrológico 99/00 no permiten tachar en modo alguno de ilegal la aplicación del criterio de las denominadas "menores pérdidas".

  5. Por ultimo la sentencia de instancia se ocupa de la cuestión relativa a la inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 8/1995 de 4 de agosto, señalando al respecto que "a juicio de la Sala, la tesis sostenida por el demandante no puede ser acogida. Y ello no sólo porque la necesidad de la "condición permanente" ni siquiera era el motivo que justificó la aprobación de la norma, sino fundamentalmente porque, acreditada la situación de necesidad en el momento de la publicación, nada impide que la norma despliegue sus efectos con posterioridad, incluso si han cesado las situaciones extraordinarias a las que, en su inicio, se refería. De admitirse el criterio del Sindicato demandante, todos los Decretos-Leyes estarían sometidos a la necesidad de la permanencia inamovible de la situación de urgencia, olvidando que los mismos deben ser forzosamente objeto de convalidación por las Cortes Generales (artículo 86.2 C.E .) y que, desde su aprobación, pasan a formar parte del Ordenamiento Jurídico como verdaderas normas con rango de ley sometidas a los criterios de derogación (expresa o tácita) generalmente previstos en dicho Ordenamiento. Así pues, el incremento del volumen de agua destinado a abastecimiento cuenta con la suficiente cobertura legal, al estar autorizado expresamente por el artículo 1 y siguientes del Real Decreto-Ley 8/1995, de 4 de agosto ".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación, articulados, todos ellos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se consideran incumplidas las leyes reguladoras del Trasvase Tajo-Segura, y, en concreto la Ley 21/1971, de 19 de junio, de Aprovechamiento Conjunto Tajo-Segura, así como la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, pues, existiendo recursos excedentarios en la cabecera del Tajo para atender la petición formulada por el Sindicato recurrente, la misma no fue autorizada por la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura.

El Sindicato recurrente parte de que existen "aguas excedentarias" cuando en los embalses de Entrepeñas y Buendía el conjunto de aguas embalsadas superen los 240 Hm3, según se deduce tanto del artículo 23.2 del Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo ---cuyas determinaciones de contenido normativo se hicieron públicas por medio de la OM del Ministerio de Medio Ambiente de 19 de agosto de 1999---, como de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional .

Pues bien, partiendo de tal cuantía, considera el recurrente que, en la fecha de 13 de abril de 2000 ---en que se adoptó el Acuerdo impugnado--- el volumen embalsado en los citados embalses era de 830 Hm3, siendo, en consecuencia, el volumen excedentario ---una vez restados los 240 Hm3--- de 590 Hm3. Y, pese a ello, la Comisión, en el Acuerdo de dicha fecha, rechazó la solicitud del Sindicato recurrente de trasvasar para regadío 261 Hm3, aprobando sólo un trasvase de 118 Hm3 (y, denegando, en consecuencia, 143 Hm3), pese a la existencia de 590 Hm3 de aguas excedentarias.

Desde el principio, y para una primera fase, la cantidad anual global fijada para ser trasvasada fue de 600 Hm3; así se establece en los originarios Acuerdos del Consejo de Ministros de 20 de febrero de 1970 y 23 de febrero de 1973, así es confirmado por el artículo 1º de la Ley 21/1971, de 19 de junio, de Aprovechamiento Conjunto Tajo-Segura ; y, en fin, así consta expresamente en la Disposición Adicional Primera de la Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura .

Resulta aconsejable la transcripción de la citada Disposición Adicional Primera, dada la especial complejidad de la cuestión:

"Los volúmenes que se trasvasen en la primera fase de explotación del acueducto Tajo-Segura; y dentro de lo establecido por la presente Ley, se aplicarán de acuerdo con la siguiente distribución de dotaciones:

Zonas ........................................... Hm3 anuales

Para regadíos:

Vega alta y media del Segura ........... 65

Regadíos de Mula y su comarca ........ 8

Lorca y valle del Guadalentín .......... 65

Riegos de Levante, margen izquierda y derecha, vegas bajas del Segura y saladares de Alicante ..... 125

Campos de Cartagena ..... 122

Valle del Almanzora, en Almería ..... 15

Total regadíos ................. 400

Para abastecimientos ..... 110

Estas dotaciones resultan, una vez deducidas las pérdidas previsibles en el dispositivo de dicho trasvase, y serían disminuidas proporcionalmente si las pérdidas reales superasen las previsiones.

Las dotaciones se computarán de acuerdo con lo establecido en el artículo octavo de la presente Ley y garantizando en el Tajo, antes de su confluencia con el Jarama (en Aranjuez), un caudal no inferior a seis metros cúbicos por segundo, siendo reguladas las operaciones de desembalse por la Comisión de Desembalse de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

Si se producen excedentes, como consecuencia de una evaporación menor de la calculada, mejor tecnología de regadíos u otras causas se distribuirán según los siguientes porcentajes: cuarenta por ciento para la provincia de Murcia, treinta por ciento para la de Alicante y treinta por ciento para la de Almería".

En resumen, y como ya hemos anticipado en el Fundamento anterior, mediante dicha DA 1ª se procede a la aplicación (1) de 110 Hm3 para el abastecimiento de poblaciones, y (2) de 400 Hm3 para regadíos (que, a su vez, se distribuían entre diferentes zonas que se señalan de las provincias de Alicante, Murcia y Almería). Al sumar tales dotaciones 510 Hm3 quiere decirse que se calculaban unas pérdidas previsibles, en el dispositivo de dicho trasvase, de 90 Hm3, quedaban de esta forma completados los 600 Hm3, previstos en la anterior normativa de 1971 (Debe destacarse, del examen de la Disposición, que, frente al señalado carácter potestativo de los trasvases, se establece un evidente carácter imperativo ("los volúmenes ... se aplicarán") en la distribución del agua trasvasada).

Pues bien, el planteamiento de la recurrente es que (1) existiendo aguas excedentarias (por superar los 240 Hm3), y (2) hasta el máximo el máximo legalmente establecido de 600 Hm3, existe el derecho al trasvase que reclama, el cual, sin embargo, no le ha sido concedido con base --- según expresa--- en la llamada "Regla de Explotación para la Programación de Trasvases del Acueducto Tajo-Segura", aprobada por la Comisión Central de Explotación en su reunión de 28 de noviembre de 1997, y que constituye el primero de los actos recurridos en la instancia. En concreto, según expresa, le ha sido aplicado el denominado Nivel 2 ---de los cuatro contemplados en la Regla--- previsto para cuando las existencias de aguas embalsadas en Entrepeñas y Buendía son menores a 1.500 Hm3 y las aportaciones de los últimos doce meses inferiores a 1.000 Hm3; nivel para el que, en la Regla de referencia, se considera que los trasvases no deben de ser superiores a 38 Hm3 al mes, esto es, un total de 456 Hm3 anuales, y que ---según la recurrente--- suponen una reducción de los 600 Hm3 establecidos en las leyes antes citadas.

Por tal circunstancia la recurrente, en la instancia y ahora en casación, planteó ---e insiste---, por motivos formales y de fondo, en la nulidad de la mencionada Regla, lo cual ha sido rechazado por la Sala de instancia, debiendo tal decisión ser confirmado por nosotros.

Para ello conviene que hagamos un breve ---pero clarificador--- recorrido por la sucesiva normativa reguladora de los trasvases Tajo-Segura con la finalidad, entre otros extremos, de contrastar la discutida legalidad de la citada Regla de Explotación, debiendo dejarse claro, desde ahora, que, en ningún momento, la normativa que examinamos consagra el "derecho al trasvase":

  1. Así la Ley 21/1971, de 19 de junio, de Aprovechamiento Conjunto Tajo-Segura, dispone en su artículo

    1.1 que "De acuerdo con las orientaciones del anteproyecto general de aprovechamiento conjunto de los recurso hidráulicos del Centro y Sudeste de España, y de conformidad con lo dispuesto en esta Ley, en una primera fase podrán ser trasvasados a la cuenca del Segura, y hasta un máximo anual de seiscientos millones de metros cúbicos, caudales regulados excedentes procedentes del río Tajo".

    Por tanto, si bien se observa, el mandato de la Ley es establecer una posibilidad ---que no un derecho---, con un límite concreto; la lectura de la Exposición de Motivos de la misma puede explicar la situación al señalarse que "En primer lugar y para mayor garantía de los distintos usuarios de la cuenca del Tajo, que no han de ver mermadas sus posibilidades de desarrollo por escasez de recursos hidráulicos, como consecuencia del trasvase, debe confirmarse que no podrán superar la cuantía de seiscientos millones de metros cúbicos ...".

  2. Con posterioridad, como sabemos, la Disposición Adicional Primera de la Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura ---que antes hemos trascrito---vino a establecer, manteniendo el citado nivel de 600 Hm3, unos criterios de distribución de tal montante que, en síntesis, y como hemos expuesto, consistieron en:

    1. La aplicación de 110 Hm3 para el abastecimiento de poblaciones.

    2. La de 400 Hm3 para regadíos (que, a su vez, se distribuían entre diferentes zonas que se señalan de las provincias de Alicante, Murcia y Almería). Y,

    3. Al sumar tales dotaciones 510 Hm3 se entendía que se calculaban unas pérdidas previsibles, en el dispositivo de dicho trasvase, de 90 Hm3, quedando, de esta forma, completados los 600 Hm3, previstos desde la anterior normativa de 1971. Por su parte, la Disposición Adicional Novena.1 de la misma Ley dispuso que "La Administración adoptará las medidas pertinentes a fin de que, mediante la regulación adecuada, las aguas que se trasvasen sean, en todo momento, excedentarias de la cuenca del Tajo", añadiendo en su apartado 2 que "el carácter de excedentarias se determinará en el Plan Hidrológico de la cuenca del Tajo, a cuyo efecto tendrá en cuenta tanto los aprovechamientos potenciales a que se refieren los artículos , y de la Ley 21/1971, como los que resulten por virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de esta Ley y los que sean consecuencia del desarrollo natural de las provincias de la cuenca del Tajo".

  3. El Real Decreto 2530/1985, de 27 de diciembre, sobre el Régimen de explotación y distribución de funciones en la gestión técnica y económica del Acueducto Tajo-Segura, por su parte, atribuye (artículo 1º ) a la Comisión Central de Explotación "la decisión sobre los volúmenes y caudales de trasvase como consecuencia de la explotación del Acueducto Tajo-Segura, previo informe de las Confederaciones Hidrográficas afectadas".

  4. El Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, aprobó los Planes Hidrológicos de Cuenca, estableciéndose, en su Disposición Final Única, que el Ministerio de Medio Ambiente elaboraría un texto único en el que se recogerían, de forma sistemática y homogénea, las determinaciones de contenido normativo incluidas en los diferentes Planes Hidrológicos.

  5. De conformidad con lo anterior, la Orden Ministerial de 13 de agosto de 1999, publicó, en concreto, las determinaciones de contenido normativo (artículo 23 ) del Plan Hidrológico de Cuenca del Tajo, de las que debemos destacar dos aspectos:

    1. Se señala en su apartado 1º.2 ---de conformidad con los apartados 1 y 2 de la DA 9ª de la citada Ley 52/1980 --- que, "la regla de explotación que se formula consiste en atender permanentemente las demandas del Tajo, sin limitación alguna, y determinar en cualquier momento el agua excedentaria disponible restando 240 hectómetros cúbicos a las existencias en Entrepeñas y Buendía en este momento. En consecuencia, no se podrán efectuar trasvases, en ningún caso, cuando las existencias de dichos embalses no superen los 240 hectómetros cúbicos ... Tal agua excedentaria puede ser traspasada, comprobado que en ningún caso se excede el total anual acumulado para las cuencas de Segura y Guadiana de 650 hectómetros cúbicos, y con propuesta de programación cuenta y riesgo de aguas trasvasadas". Y,

    2. En su apartado 4, por su parte, se señala que "La Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, conforme a las atribuciones conferidas por los Reales Decretos 2530/1985 y 972/1988, establecerá la regla de explotación de los embalses con el fin de procurar que no se llegue a las circunstancias hidrológicas excepcionales anteriormente citadas".

      De lo anterior debemos deducir:

    3. Que, como hemos señalado los trasvases del Tajo al Segura son una posibilidad con un límite anual de 600 Hm3, de los que, solo 400 Hm3 se destinan a regadío.

    4. Que el órgano competente para la determinación de los trasvases y, en su caso, volúmenes de los mismos, es la Comisión Central de Explotación.

    5. Que una norma con rango de Ley (DA 9ª de la Ley 52/1980 ) dispone (autorizando, por tanto) que la "Administración adoptará las medidas pertinentes a fin de que, mediante la regulación adecuada, las aguas que se trasvasen sean, en todo momento, excedentarias de la cuenca del Tajo".

    6. Y que, una norma de desarrollo de la anterior ha atribuido tal competencia, relativa a la adopción de las medidas pertinentes, a la citada Comisión Central, la cual "establecerá la regla de explotación de los embalses con el fin de procurar que no se llegue a las circunstancias hidrológicas excepcionales anteriormente citadas".

      En consecuencia, que tal Regla, al margen de su carácter técnico, indicativo y orientativo, cuenta con un evidente respaldo legal y, lo que es mas significativo, en el supuesto de autos, al considerar la misma conveniente que, en una situación de Nivel 2, los trasvases no deben de ser superiores a 38 Hm3 al mes ---esto es, un total de 456 Hm3 anuales--- obviamente se sitúa por encima de los 400 Hm3 establecidos en las normas legales antes trascritas para los regadíos.

QUINTO

En el segundo motivo de impugnación (artículo 88.1.d de la LRJCA ) se considera infringido por el Sindicato de Regantes recurrente la ya citada Disposición Adicional Primera de la citada Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, así como el artículo 1º del Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, sobre Medidas Urgentes de Mejora del Aprovechamiento del Trasvase Tajo-Segura. Se queja, en concreto, el Sindicato recurrente de que la dotación anual de agua trasvasada para abastecimiento de poblaciones excede con mucho de la máxima establecida en la citada Disposición Adicional Primera de la citada Ley 52/1980, esto es, 110 Hm3 . En concreto, se expone que la cantidad trasvasada durante todo el año hidrológico, para tal destino, ha sido de 155 Hm3 en destino, lo que supone 129,4 Hm3 en origen. Y, rechaza la tesis de la sentencia de instancia de que tal incremento ha tenido su fundamento en el Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, pues, según expone el incremento que en esta norma de urgencia se autoriza lo era para el Trasvase Tajo-Guadiana (distinto del Tajo-Segura), con una finalidad medioambiental concretada en las Tablas de Daimiel.

Efectivamente, a través del artículo 1º.1 de Real Decreto Ley citado "Se autoriza la derivación de recursos hídricos del acueducto Tajo-Segura para el abastecimiento de la cuenca alta del río Guadiana", añadiéndose que "el volumen medio anual derivado, computado sobre un período máximo de diez años, no será mayor de 50 hectómetros cúbicos"; esto es, se establece un límite, con lo que el montante total de trasvase autorizable se eleva a los 650 Hm3. Y, en el apartado 2, se señala ---aclarando el destino--- que "Dentro de esta cuantía máxima de 50 hectómetros cúbicos se consideran incluidas las dotaciones previstas para el Parque Natural de las Tablas de Daimiel en la Ley 13/1987, de 17 de julio, y en los Reales Decretosleyes 6/1990, de 28 de diciembre, y 5/1993, de 16 de abril, que prorrogaron sus efectos, dotaciones que en lo sucesivo pasarán a tener carácter permanente", correspondiendo (apartado 3) a "la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura la adopción de las decisiones de derivación de agua del acueducto Tajo-Segura para las finalidades especificadas en los apartados 1 y 2".

No se trata, pues, de un nuevo y exclusivo trasvase Tajo-Guadiana para el que se adjudica una nueva ---y exclusiva--- cantidad de 50 Hm3, sino de aumentar los destinos de los trasvases del Tajo, tal y como se venía haciendo mediante los Decretos Leyes citados en los años anteriores. Si bien se observa, la mencionada norma que acabamos de transcribir no destina, en exclusiva el nuevo montante al Guadiana, sino que, tras llevar a cabo el incremento sobre lo establecido en la Ley 52/1980 (600 Hm3), incluye entre los destinos de la tal nueva cuantía de 50 Hm3, las dotaciones previstas para el Parque Natural de las Tablas de Daimiel, al cual se destinan no los citados 50 Hm3, sino solo 16 Hm3. La distribución proporcional de lo destinado a tal fin concreto, corresponde, de conformidad con el artículo 1.3 citado, a la Comisión Central de Explotación.

SEXTO

En el tercer motivo se considera también infringida la ya citada Disposición Adicional Primera de la citada Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura ---párrafos primero y segundo---, así como el artículo 1º del Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, sobre Medidas Urgentes de Mejora del Aprovechamiento del Trasvase Tajo-Segura, y el Real Decreto 2530/1985, de 27 de diciembre, de Régimen de Explotación y Distribución de Funciones en la Gestión Técnica y Económica del Acueducto Tajo-Segura.

Pues bien el planteamiento del recurrente en la instancia fue que con la distribución realizada en el Acuerdo de trasvase se vulneraba la trascrita DA 1ª de la Ley 52/1980, de 16 de octubre, porque los Acuerdos no respetaron la regla de proporcionalidad que la DA establece (esto es, un 78,43%, para regadío, que se corresponden con los 400 Hm3; y, un 21,57%, para abastecimiento, que se corresponden con los 110 Hm3) para el supuesto de que las aguas excedentarias del Tajo no permitieran alcanzar la cantidad legalmente prevista por la Ley de 1971 de 600 Hm3 .

En el desarrollo del motivo el Sindicato recurrente mantiene la misma tesis, exponiendo que la sentencia de instancia ha vulnerado la citada DA 1ª ya que la mencionada proporcionalidad se desprende tanto (1) del propio texto literal de la norma, en su párrafo primero (que en el recurso se analiza destacándose la utilización del verbo "aplicar"), como (2) de lo expresamente dispuesto en el párrafo 2º del misma DA 1ª para el supuesto de que el volumen total anual trasvasable (510 Hm3) fuera inferior como consecuencia de pérdidas superiores a las previstas en el dispositivo del trasvase. La recurrente considera que tal regla de proporcionalidad es de aplicación no solo en el supuesto contemplado de pérdidas superiores a las previstas, sino en todo caso, considerando infringido, por su inaplicación, el artículo 4.1 del Código Civil que regula la aplicación analógica de las normas, y que impondría la proporcionalidad entre ambas dotaciones de regadíos y abastecimiento.

Conviene comenzar dejando constancia de la doctrina establecida, en relación con esta materia por la STS de 4 de marzo de 1996 (y que con posterioridad han reproducido, entre otras las SSTS de 28 de abril de 1997, 26 de mayo de 1999, 23 de mayo de 2001, 25 de noviembre de 2002 y 16 de mayo de 2003 ):

"La Exposición de Motivos de la Ley 21/1971 deja muy claro que, como consecuencia del trasvase, los distintos usuarios de la cuenca del Tajo no han de ver mermadas sus posibilidades de desarrollo por escasez de recursos hidráulicos, por lo que confirma «que no podrán superar la cuantía de seiscientos millones de metros cúbicos, hasta que las obras complementarias de regulación de la cabecera del Tajo, previstas en el anteproyecto general del trasvase, garanticen la existencia de excedentes por encima de aquellos seiscientos millones de metros cúbicos». Coherente con esta declaración, el artículo 1.º establece que «en una primera fase podrán ser trasvasados a la cuenca del Segura, y hasta un máximo anual de seiscientos millones de metros cúbicos, caudales regulados excedentes procedentes del río Tajo». Es patente, por tanto, que el propósito del legislador no fue otro que el trasvase únicamente podía llevarse a efecto sobre aguas excedentarias, y, aun teniendo este carácter, el volumen no podía superar la mencionada cantidad; esto supone, diciéndolo en forma negativa, que nunca será posible jurídicamente, mientras permanezca vigente aquel precepto, trasvasar aguas no declaradas excedentes. La anterior conclusión ha venido a ser avalada por la posterior Ley 52/1980, de 16 octubre, sobre Régimen económico de la explotación del acueducto TajoSegura, cuyo artículo 1 .º, al determinar las normas de aplicación, se refiere a «la tarifa de conducción de las aguas que por excedentarias sean trasvasadas» desde una a otra cuenca, según lo dispuesto en la Ley 21/1971, de 19 junio ; y en la Disposición Adicional 9.ª.1, añade que «la Administración adoptará las medidas pertinentes a fin de que, mediante la regulación adecuada, las aguas que se trasvasen sean en todo momento, excedentarias en la cuenca del Tajo». No hay duda, pues, de cuál ha sido la intención del legislador, que con esta última interpretación auténtica ha venido a disipar la incertidumbre que hubiera podido producir la norma originaria".

En el fondo lo que discute el Sindicato de Regantes recurrente es que toda la disponibilidad de aguas excedentarias del río Tajo haya sido destinada a abastecimiento de las poblaciones, sin destino alguno a regadío, habiéndose con ello, como hemos expuesto, infringido la regla o norma de proporcionalidad que pretende deducir la mencionada DA 1ª; infracción que ha sido rechazada por la Sala de instancia. Efectivamente, si bien se observa los parámetros que la Disposición Adicional de referencia señala para las dotaciones de regadíos y abastecimientos son cuantías máximas, exactas y objetivas, y que vienen a completar y desarrollar el límite máximo de 600 Hm3 establecido por la anterior Ley 21/1971 ; esto es, igual que entonces el legislador ---como garantía para el caudal del río Tajo--- estableció el indicado parámetro objetivo máximo de los 600 Hm3, el mismo legislador, en 1980, vuelve a insistir en los expresados límites igualmente objetivos, señalando que el máximo trasvasable anualmente para regadíos serían 400 Hm3 y para abastecimientos de 110 Hm3; incluso, en la distribución que, a su vez, se realiza en la Disposición Adicional entre las diversas zonas de regadío de las provincias de Murcia, Alicante y Almería, la Disposición vuelve a establecer cantidades máximas y exactas y en modo alguno da carácter proporcional; decisión que, desde una perspectiva técnica, resulta de todo punto lógica ante la dificultad que implicaría un complejo sistema de distribución basada en porcentajes de participación.

Por tanto, el legislador no establece, en la Disposición Adicional que se considera infringida, mecanismos de distribución proporcional entre las dos dotaciones o destinos previstos para las aguas excedentarias trasvasadas, ni, en consecuencia, impone que, en todo caso, haya de mantenerse una distribución proporcional como la que expone el Sindicato recurrente: esto es, un 78,43 % para regadío ---que se corresponden con los 400 Hm3---, y, un 21,57 % para abastecimiento ---que se corresponden con los 110 Hm3---; por tanto, si en uso de la discrecionalidad que la legislación de referencia le autoriza, la Comisión Central de Explotación, durante el año hidrológico ha decidido el destino de toda el agua a la dotación de abastecimiento, y no ha rebasado los límites objetivos establecidos para el mismo, es evidente que en tal proceder se ha ajustado a la Disposición de referencia.

Como antes hemos expresado, el propio legislador estableció tales límites objetivos de 400 y 110 Hm3 "una vez deducidas las pérdidas previsibles en el dispositivo de dicho trasvase", que el legislador calculaba en 90 Hm3; pero se vio obligado ---dada la efectiva imprevisibilidad de concreción--- a establecer una norma (sin duda basada en la proporcionalidad) para el supuesto de que las previsibles pérdidas "superasen las previsiones"; es evidente que ante tal supuesto, de imposible determinación previa, el legislador acudiese a la citada proporcionalidad, con arreglo a la cual habrían de reducirse las cantidades objetivas señaladas en el mismo precepto; sin embargo, el pretender deducir de tal norma residual y especial, una regla general aplicable a la norma primera y general de la Disposición, en modo alguno resulta de recibo y no encaja en la reiterada interpretación jurisprudencia de la analogía, ya que los términos que pretenden compararse no resultan analógicos ni comparativos.

El motivo, pues, ha de ser rechazado.

SEPTIMO

En el cuarto motivo el Sindicato recurrente considera infringido el último párrafo de la ya citada Disposición Adicional Primera de la citada Ley 52/1980, de 16 de octubre, de Régimen Económico de Explotación del Acueducto Tajo-Segura ---párrafos primero y segundo---, así como el artículo 1º del Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, sobre Medidas Urgentes de Mejora del Aprovechamiento del Trasvase Tajo-Segura,

En síntesis, lo que la recurrente impugna es la indebida aplicación de las denominadas "menos pérdidas" en lo que respecta a la asignación para abastecimiento de aguas del Trasvase Tajo- Segura. Partiendo de que el agua destinada a abastecimientos fue de 155 Hm3, que, en realidad, se concretarían en 129,4 Hm3 en origen (si se consideran unas pérdidas del 15%, que es la cuantía ---90 Hm3--- contemplada en la DA 1ª de la Ley 52/1980 ), o en 122,2 Hm3 (si se consideran unas pérdidas del 10%, que es el criterio aplicado por la Comisión), señala la recurrente que se produjo un incremento a favor de los abastecimientos de 30 Hm3 como consecuencia de las denominadas menos pérdidas (que quedaron fijadas en un 11,36 %), las cuales, en realidad, no existieron, ya que los cálculos de todos los trasvases fueron realizados con base en unas pérdidas del 10%, sin que existieran, por tanto, menos perdidas.

Acierta la Sala de instancia cuando analiza la cuestión desde la perspectiva de la inexistencia de norma alguna reguladora de la cuestión, y sobre todo, sobre la base de la provisionalidad del Acuerdo, dejando abierta la posibilidad ---en reunión posterior--- de una eventual evolución favorable de la situación hidrológica. En realidad, si bien se observa, el planteamiento de la recurrente en este particular, mas que una crítica a la decisión jurisdiccional de instancia es una reiteración acerca de cómo interpretar una hipotética situación resultante al final del año hidrológico.

En tal sentido debe reiterarse lo expuesto ya por esta Sala acerca del principio de preferencia o prioridad para la dotación de abastecimiento a las poblaciones frente a la de regadío, circunstancia que no es aceptada por el Sindicato recurrente, manteniendo, en síntesis y como ya sabemos, que las cantidades establecidas en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 52/1980, de 16 de octubre, han de ser respetadas de conformidad con el principio de proporcionalidad que de la Disposición pretende deducir, y que hemos negado en el Fundamento anterior.

Pues bien la sentencia de instancia acierta al mantener la prioridad del mencionado principio que, en verdad, viene a actuar como un límite al ámbito de actuación discrecional con el que cuenta la Administración competente para determinar el destino del agua respetando los parámetros objetivos que ya conocemos. Es cierto que el citado artículo 58 de la LA está dedicado a la regulación de las concesiones administrativas en materia de aguas, y que como regla general (1) establece, a los efectos de su otorgamiento, el orden de preferencia que haya establecido el correspondiente Plan Hidrológico de cuenca; criterio preferencial del Plan que (2) igualmente ha de ser seguido en caso de expropiación forzosa ---a la que queda sometida toda concesión en materia de aguas---; pues bien, en el punto 3 del precepto se establece "con carácter general" un orden de preferencia para el supuesto de que el mismo no estuviera establecido en el correspondiente Plan Hidrológico de cuenca, orden que es encabezado por el "Abastecimiento de población ...", seguido, en segundo lugar por los "Regadíos y usos agrarios".

Por tanto es evidente el destino inicial del mencionado orden de preferencias pero nada impide que el mismo ---como ha señalado la sentencia de instancia de instancia--- pueda (y deba) ser extrapolado para ser tomado en consideración en el momento de los acuerdos de trasvase, una vez respetados los límites objetivos establecidos para las respectivas dotaciones; así se desprende del párrafo segundo del mismo punto 3 del artículo 58 que estamos examinando, en el cual se dispone que "el orden de prioridades que pudiere establecerse específicamente en los planes hidrológicos de cuenca, deberá respetar en todo caso la supremacía del uso consignado en el apartado 1º de la precedente enumeración"; esto es, el "Abastecimiento de población ...".

En la STS de 26 de mayo de 1999 ya dijimos, si bien con referencia a la Ley 9/1996, en cuanto al destino para riegos, que "el mandato de asignar los recursos hídricos objeto de trasvase «prioritaria y fundamentalmente» para el abastecimiento de poblaciones, no impide que, si éste quedó ya garantizado y sigue habiendo aguas excedentarias, sea autorizado su trasvase con destino a riegos". Y, con anterioridad, en la STS de 11 de febrero de 1998 que, "según el contenido del expediente administrativo, la Administración tuvo en cuenta que la afectación de la disminución de los niveles de agua había de representar para los intereses prioritarios de los municipios ribereños de los embalses de la cabecera del Tajo; la afección en la calidad del agua, y que debía garantizarse el suministro de agua a los municipios abastecidos por la Comunidad de los Canales de Taibilla".

El criterio discutido, pues, se encuentra legal y jurisprudencialmente avalado, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO

Por último, en el quinto motivo se considera infringido el artículo 86.1 de la Constitución Española, en cuanto a la inexistencia, en el Real Decreto Ley 8/1985, de 4 de agosto, sobre Medidas Urgentes de Mejora del Aprovechamiento del Trasvase Tajo-Segura, del presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad". Tratándose de una posible inconstitucionalidad de dicho Real Decreto Ley, se solicita de la Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución Española, y desarrollada en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1985, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Tampoco este motivo puede prosperar, al aparecer aceptables las razones de urgencia y necesidad expuestas en el Real Decreto Ley para el trasvase complementario de que nos hemos venido ocupando, que, en síntesis, se ha venido prolongando con otras sucesivas normas de igual naturaleza como consecuencia de la prolongación, indudable, de la situación de sequía a que las norma excepcional responde, y que el propio recurrente reconoce que siguen sin resolverse al día de la fecha; su interés, y el de los regantes que representa, por un aumento de trasvase con destino a regadíos es bien expresiva de la señalada situación fáctica suficientemente habilitante de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona. Por ello no encontramos base para el planteamiento que se pretende, debiendo desestimarse el motivo.

NOVENO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.000 euros, de conformidad, todo ello, con lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación núm. 8930/2003, interpuesto por el SINDICATO CENTRAL DE REGANTES DEL ACUEDUCTO TAJO SEGURA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha de 12 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo 167/2001, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la entidad recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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