STS 28/2011, 26 de Enero de 2011

1 .- La sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 22 de marzo de 2010 , condenó a Carlos María como autor de un delito de abuso sexual a la pena de 7 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por su defensa se interpone recurso de casación, formalizando cuatro motivos. Tres de ellos, por vulneración de derechos fundamentales, otro por error de hecho en la apreciación de la prueba. Procede su examen conforme a la sistemática expuesta por el propio recurrente.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

La defensa inicia el desarrollo del motivo con una serie de consideraciones preliminares -que ella misma califica de " introducción extraprocesal"- acerca del carácter " nauseabundo" de los hechos y la influencia que el tratamiento mediático de la denuncia puedo tener en la pérdida de imparcialidad del Tribunal a quo. Llama la atención, además, sobre la distinta valoración de los mismos hechos por parte del órgano decisorio y la Sección 10ª de Barcelona, que al resolver el recurso de apelación contra el auto que acordaba el mantenimiento en prisión de Carlos María , acordó dejar sin efecto la medida cautelar que afectaba al acusado, al estimar que los indicios valorados "... no tienen entidad suficiente, por ahora, para justificar la privación de libertad del imputado".

A juicio de la defensa, no existe, bajo un prisma de racionalidad, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. El Tribunal a quo habría llevado a cabo una valoración de la prueba desde parámetros irracionales, estableciendo juicios de inferencia que no están ajustados ni a la lógica, ni a las reglas científicas, ni mucho menos a las máximas de experiencia. Para respaldar estas afirmaciones, el desarrollo del motivo centra su hilo argumental -con encomiables laboriosidad y altura técnica- en la acreditada enemistad entre las empleadas de la residencia geriátrica Sol de Tardor , principales testigos de cargo, y el acusado -enemistad que no afloró en el juicio oral ante la omisión del Presidente del Tribunal, que no formuló correctamente las generales de la ley-; en las dudas acerca de que la sustancia hallada en la vagina de la víctima fuera realmente semen y no un flujo explicable por la incontinencia urinaria y fecal de aquélla; en la ausencia de testigos que acreditaran haber visto al acusado entrar en su domicilio con su madre; en la insuficiencia de testimonios de referencia para desplazar el derecho a la presunción de inocencia; en las contradicciones que detecta en la declaración de esos testigos y en el dictamen de algunos de los peritos y, en fin, en la imposibilidad objetiva de erección que afectaba al acusado como consecuencia del tratamiento psicofarmacológico al que estaba sometido.

El motivo no puede ser acogido.

1. Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración, en el que las naturaleza misma del hecho enjuiciado, la singularidad de las relaciones de parentesco entre agresor y víctima, la edad de ésta, su limitada capacidad para expresarse y, en fin, el perfil psicológico del recurrente, aportan elementos que no facilitan, desde luego, la apreciación probatoria y, a partir de ella, su censura casacional. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

   La crítica a la racionalidad de la inferencia proclamada por el Tribunal de instancia no puede ser compartida por esta Sala. Es cierto que la formulación del juicio de autoría se basa en la prueba indiciaria ofrecida por las acusaciones. Esa hipótesis, como suele acontecer en toda controversia jurisdiccional (cfr. STS 548/2009, 1 de junio ) no era única. La actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho.

   Pero la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE .

   Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

   De nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalerte, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

2. Desde la perspectiva, pues, de la fiscalización casacional de la racionalidad de la valoración probatoria verificada a partir de la prueba indiciaria, basta una lectura del FJ 2º de la sentencia cuestionada para concluir que el examen de la prueba testifical y la credibilidad que le otorga el órgano decisorio, no son el fruto de una opción puramente intuitiva o voluntarista. El Tribunal a quo califica esa prueba testifical como " categórica" , habiendo concluido " con total certeza" que el acusado llegó a tener acceso carnal por vía vaginal con la víctima, su madre, quien por su deteriorado estado psíquico y físico no se hallaba en condiciones de prestar un consentimiento válido a esa penetración. La transcripción literal de la glosa valorativa que los Jueces de instancia realizan respecto del testimonio de las cuidadoras de la residencia geriátrica en que se hallaba internada la víctima aleja cualquier atisbo de irracionalidad. Cuestión distinta es que la credibilidad que otorga el órgano decisorio a esos testigos no sea compartida por la recurrente: "... Marina , que trabajaba en la residencia como cocinera aunque tiene conocimientos de enfermería y que, de forma coherente y conteste con lo ya declarado en fase de instrucción a los folios 159 y ss. relató en el plenario que al volver del paseo con su hijo, la Sra. estaba llorando e inquieta y que ‹al quitarle el pañal, tenía semen en la vulva, estaba toqueteada, se tocaba el pubis con dolor›, añadiendo que la vulva estaba enrojecida y que había semen en el vello púbico, por lo que decidió recoger muestras de vello y de semen y los metió en un bote estéril que entregó al director de la residencia. Precisó también la testigo que la misma presentaba un ‹chupetón› en una mama. Importa destacar que la testigo insistió de forma categórica en que estaba totalmente segura de que aquel líquido era semen y no flujo".

   También aborda el órgano de instancia el testimonio de Salome , cuidadora del turno de tarde en la residencia quien, en concordancia con lo declarado ante el Juez instructor, afirmó que "... la Sra. llegó quejándose y señalándose la zona genital y pensaron que estaría orinada, por lo que la tendieron en la cama y la vieron que estaba seca y que, al abrirle las piernas, presentaba la vagina dilatada y llena de esperma, de semen". Añadió la testigo que "... tenía marcas enrojecidas y que los pezones parecían succionados por las formas de las marcas, quejándose de dolor en el pecho, insistiendo en que lo que más le sorprendió fue la dilatación de la vagina y que no era la misma que por la mañana, insistiendo en que ese líquido blanco y transparente estaba en la vagina".

   En similares términos discurrió la declaración de otra de las cuidadoras, Eva María , quien coincidiendo con lo afirmado en fase instructora, recordó que "... vio a la Sra. llorosa, le preguntaron si le hacía daño el pañal, la examinaron y le vieron rojeces en sus partes, llamando a la cocinero y vio que de sus partes le salía un líquido, añadiendo que la Sra. se señalaba la zona vaginal, que le pusieron el pañal antes de salir a pasear y que ‹la zona vaginal estaba anormalmente roja y el pañal seco y bien colocado›, así como que también le vio enrojecido el pecho y que era como una marca fresca, precisando que ‹nunca a la Sra. le había salido un líquido semejante ni en esa cantidad›, que al sacarlo el líquido le pareció semen, que era un líquido blanco y muy diferente al flujo y que ‹ese líquido estaba dentro de la vagina y también sobre el vello púbico".

   Concluye el Tribunal a quo con el análisis del testimonio de la cuidadora Juliana , quien en sintonía con las manifestaciones hechas durante la investigación, apuntó que la víctima, al volver de la calle, "... lloraba y se quejaba, le cambiaron el pañal, vieron un líquido blanco y avisó a Carmela y ésta recogió la muestra, añadiendo que esa Sra. en esa época no tenía ninguna infección para generar más flujo. Añadió que le vio enrojecida la vulva y que, cuando salió a las 4 de la tarde la Sra. no tenía enrojecida esa zona y precisó finalmente que el líquido que vio ‹diría que era semen›, era un líquido blanco, insistiendo en que nunca le había visto un flujo semejante a la Sra.".

   Es ese cúmulo de indicios ofrecido por las cuatro testigos, que recibieron a la víctima inmediatamente después de que ésta fuera entregada en la residencia por el acusado, lo que lleva a la Audiencia a estimar plenamente probado "... el hecho de la penetración vaginal a la víctima pues, de no ser así, ésta no presentaría dilatada la vagina y no aparecería semen en esa zona, en la vulva y en el vello púbico, como cabe deducir cabalmente de esos mentados testimonios, a los que prestamos total credibilidad".

   En definitiva, haciendo nuestras las palabras del Fiscal, inferir de esas pruebas que existió penetración vaginal, pese a la inexistencia de la prueba biológica sobre la muestra, se acomoda a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

   Esta Sala, que no ha presenciado el desarrollo de las pruebas personales practicadas en el plenario, no puede rechazar la coherencia interna de ese razonamiento y la opción por el órgano decisorio a favor de la hipótesis prevalente y más razonable de todas las que pueden ser sugeridas por la defensa como hipótesis alternativa.

   La Audiencia expone el proceso intelectivo a partir del cual va proclamando las distintas inferencias sobre las que construye el juicio de autoría. Pondera el testimonio del director, de la médico de la residencia y de la directora del laboratorio Echevarne, que no acogió las muestras de semen proporcionadas por las cuidadoras. Analiza conforme a las reglas de la sana crítica el dictamen de los peritos que comparecieron al acto del juicio oral y concluye la autoría " incontestable" del acusado a partir de dos consideraciones esenciales: "... 1º.- La constatada circunstancia de que la víctima, aun con sus limitadas posibilidades físicas y cognitivas, señaló con gestos a su hijo como autor del hecho. En efecto, en este punto es de resaltar que las testigos Marina y Salome declararon en el plenario que le preguntaron si se lo había hecho su hijo y la Sra. dijo que sí con un gesto de cabeza; 2.- El no menos constatado hecho de que el acusado era la única persona que sacaba a pasear a la víctima y que, por tanto, era el único varón que estaba con ella a solas para poder dar rienda suelta a sus libidinosos instintos. Así cabe inferirlo a partir de la declaración testifical de las mencionadas cuidadoras (...), quienes en la misma línea de reiterada y fiable manifestación, manifestaron en la vista que sabían que el acusado era la única persona que sacaba a pasear a la víctima y que, además, sabían que se la llevaba a su casa, insistiendo todas las testigos en que lo sabían porque el propio acusado se lo había dicho a ellas. Es de destacar asimismo que esas declaraciones de las cuidadoras vinieron refrendadas en el acto del juicio oral por el propio director de la residencia, Victorino , pues relató él mismo que el acusado era el único varón que tenía contacto con la víctima".

   Con certera metodología analítica, la sentencia cuestionada no se limita a enfatizar los elementos de cargo que proyectan su indudable significación probatoria contra el acusado, sino que analiza la prueba de descargo ofrecida por la defensa, basada esencialmente en la supuesta imposibilidad física del acusado para mantener una erección y eyacular, como consecuencia de la ingesta de fármacos asociados a su padecimiento psíquico. Y lo hace ponderando el dictamen de los médicos forenses que, si bien reconocieron la posibilidad científica de asociar esos fármacos a tales disfunciones, recordaron que las mismas desaparecían en el momento de interrupción del tratamiento, enlazando esa evidencia con el testimonio del propio acusado que, en su declaración sumarial afirmó que "... ese día recuerda que tomó 25 gramos de tranxilium y otra pastilla", afirmando los doctores que tal ingesta de tranxilium y otro fármaco no tiene por qué producir disfunción eréctil (cfr. FJ 2º in fine ).

3. La defensa pone el acento en la radical divergencia valorativa apreciable entre el discurso incriminatorio del Tribunal de instancia y el auto dictado por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que al resolver el recurso de apelación contra la medida cautelar acordada inicialmente respecto del acusado, se pronunció expresamente sobre la insuficiencia de indicios para justificar el mantenimiento de la prisión preventiva.

   Sin embargo, este argumento, en modo alguno, debilita la fortaleza del razonamiento del órgano decisorio. En principio, bastaría para rechazar esa línea argumental el recordatorio de que el objeto del presente recurso de casación está integrado por la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, no por el auto dictado por la Sección 10ª cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto contra una resolución cautelar de naturaleza interlocutoria. Al margen de lo anterior, conviene tener bien presente que la perspectiva valorativa que han de asumir ambos órganos jurisdiccionales es radicalmente distinta. La decisión sobre la procedencia de una medida cautelar de prisión mira de modo preferente a la concurrencia de los fines que legitiman la privación provisional de libertad, esencialmente, evitar el riesgo de fuga, de destrucción de pruebas comprometedoras o de que el acusado actúe contra bienes jurídicos de la víctima (cfr. art. 503 de la LECrim ).

   Son esos fines y no la valoración anticipada de los indicios incriminatorios que avalen el juicio provisional de autoría, los que han de centrar el núcleo argumental del órgano jurisdiccional llamado a revisar las decisiones del Juez instructor en materia de prisión preventiva.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 de la LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos se formaliza con invocación del art. 849.2 de la LECrim , alegando error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Por la defensa se citan una serie de documentos, algunos de los cuales han de ser rechazados por su objetiva inidoneidad casacional para respaldar el error decisorio que se atribuye el Tribunal de instancia. Así acontece con las declaraciones de las testigos que depusieron en el plenario; con el burofax obrante a los folios 378 a 381, remitido por la residencia Sol de Tardor SL a Carlos María ; con el atestado policial obrante a los folios 4 a 11; con el escrito remitido por la policía al Juzgado, incorporado a los folios 263-265; la declaración sumarial de María Antonieta , hermana de la víctima, cuyo testimonio se recoge en el folio 241 y que fue incorporado al plenario por la vía del art. 730 de la LECrim , al haber fallecido la declarante.

1. Su exclusión viene impuesta por la propia naturaleza de esos documentos. Conviene recordar, conforme reitera la jurisprudencia de esta Sala, que el concepto de documento no puede identificarse con el de acto documentado, en el que el formato escrito no afecta a la genuina naturaleza personal del acto de que se trata. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Algo similar puede decirse de los informes policiales. Decíamos en la STS 341/2008, 16 de junio , que la jurisprudencia reitera su ineficacia impugnativa en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 2076/2002, 23 de enero ; 993/2002, 27 de mayo ; 1606/2001, 7 de septiembre ; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre , no son sino elocuentes ejemplos. Respecto de la declaración de los testigos, su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

   De ahí que el esfuerzo argumental y la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril, estando condenado de antemano a ser inatendido.

2. Distinto es el tratamiento jurisprudencial de los informes periciales. Sobre el valor procesal de estos documentos, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

   El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   En efecto, la defensa pone el acento en el valor probatorio del informe médico forense realizado a la víctima, obrante a los folios 184 y ss, En este informe se dice que aquélla "... está consciente, reactiva a estímulos verbales, con una gran labilidad afectiva. Debido a la hemiplejia derecha y a la artropatía de la mano izquierda, la paciente no puede escribir, sólo puede hacer ‹el sí› y ‹el no› con la cabeza pero es difícil explorar debido al deterioro cognitivo por accidente vascular cerebral que presenta. Así tenemos que para poder valorar las respuestas que ella da ante una pregunta concreta, se ha realizado la prueba del color de una corbata y después de un bolígrafo, y el resultado ha sido que ‹el sí› y ‹el no› no siempre se corresponden con la realidad".

   A partir de este dictamen, acentuando la " gran labilidad afectiva" que padecía la víctima, el razonamiento defensivo se centra en que una persona en tal estado nunca podría haberse encontrado en condiciones de transmitir a sus cuidadoras la experiencia sufrida durante el paseo acompañada de su hijo. Sin embargo, al margen de lo ya apuntado sobre la falta de literosuficiencia probatoria de los documentos invocados en el motivo, lo cierto es que esta Sala tampoco puede compartir el discurso del recurrente. El dictamen forense, que tantas veces enfatiza la defensa, no aloja a Claudia en el silencioso mundo de una incomunicación absoluta. Antes al contrario, destaca que aquélla, pese a no poder escribir por el problema físico que padece en ambas manos, puede responder afirmativa y negativamente con la cabeza. El médico forense, aun así, destaca las dificultades de exploración "... debido al deterioro cognitivo por accidente vascular". De ahí que "... para poder valorar las respuestas" - lo que indica que siempre hubo respuestas a las preguntas formuladas por el facultativo que estaba examinando su capacidad intelectiva-, se realizaron pruebas referidas al color de una corbata y un bolígrafo, con el resultado de que sus respuestas no siempre -expresión que la defensa convierte en nunca - se correspondían con la realidad.

   De nuevo las palabras del Ministerio Fiscal en la impugnación del motivo tienen un valor argumental que esta Sala hace suyo. En efecto, el informe pericial otorgaba a la víctima criterio de comprensión para preguntas sencillas y capacidad de respuesta gestual para las mismas. El Tribunal interpretó este informe en sus propios términos literales para concluir que la "... la víctima aun con sus limitadas posibilidades físicas y cognitivas, señaló a su hijo como autor", otorgando fiabilidad a ese reconocimiento. Y todo ello pese a que, en ocasiones, y según el informe forense, pudiera no corresponderse la respuesta con la realidad, lo que no comporta e implica que, en nuestro caso, no se correspondiese con la verdad. La respuesta afirmativa respecto de la participación del acusado, por otro lado, el Tribunal la valora, junto con el resto de la prueba, pues no se trataba de una prueba única, resaltando en el análisis de la prueba testifical, que la víctima también supo señalarse la zona vaginal, lo que acredita su posibilidad de comunicación gestual en asuntos sencillos, mostrándose además llorosa, lo que se aleja de la labilidad emocional y que todo ocurrió al volver del paseo con su hijo, especificando además que cuando dos de las empleadas le preguntaron "... si se lo había hecho su hijo, la víctima dijo que sí con un gesto de cabeza". El Tribunal valorando, por tanto, la prueba pericial de manera razonada y contextualizando la misma con el resto de las pruebas, entendió que existía plena fiabilidad en la respuesta de la víctima cuando designó a su hijo como el autor del abuso perpetrado en su vulnerable persona.

   En definitiva, lo que se pretende, tanto con el informe forense al que acabamos de hacer referencia, como con el resto de los dictámenes periciales que se señalan a efectos impugnativos, no es acreditar el error en la valoración de la prueba con un documento literosuficiente que hable por sí mismo, sino, más allá de eso, desapoderar al Tribunal de la facultad de valorar la credibilidad de un testimonio. Es decir, lo que realmente se persigue es que los testimonios, no sólo de la víctima sino también de las empleadas, carezcan de credibilidad sobre la base de la particular interpretación de la pericia. Así acontece, sin más, con el informe médico que describía algún antecedente de infección urinaria (folios 192-194) o con el certificado médico referido a la prescripción de medicamentos que podrían conllevar como efecto una disfunción eréctil (folios 286-294). Ambos fueron interpretados por el órgano decisorio a la vista de las explicaciones ofrecidas en el plenario por los doctores, así como en relación con el testimonio, en el primero de los casos, de las cuidadoras de la residencia, en el segundo, del propio acusado, quien en su primera declaración no afirmó la ingesta de pastillas asociables a tal efecto secundario. También valoraron los Jueces de instancia el dictamen médico acerca de los antecedentes psiquiátricos del acusado (folios 351 y 352), relacionando su contenido con la existencia de una resolución judicial que designaba a Carlos María como la persona que había de asumir la tutoría de su madre, supliéndola en su incapacidad para gobernarse por sí misma. El ejercicio activo de esa función tuitiva es, desde luego, incompatible con la falta de la inteligencia y cordura que se atribuye al acusado. De ahí que la existencia de otros informes periciales reste a los destacados el carácter de prueba literosuficiente.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim).

   4 .- El cuarto motivo -el tercero ha sido renunciado-, también con cita de los arts. 852.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, del art. 24.1 de la CE .

   La indefensión se habría generado ante la ausencia de pruebas que pudieron haberse practicado y que por las circunstancias del caso -destrucción de muestras orgánicas por el director de la residencia, imposibilidad de comunicación de la víctima y transcurso de una semana desde el acaecimiento de los hechos hasta su denuncia- no llegaron a incorporarse a la causa. Asimismo, se derivaría de la denegación de las pruebas que el Juez instructor rechazó por su irrelevancia, a saber, obtención de ADN y registro del domicilio del propio acusado para demostrar la ausencia de restos o vestigios de la comisión de un delito contra la libertad sexual.

   No existe la vulneración denunciada.

   El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva no se identifica con el derecho a reivindicar un desenlace probatorio distinto si se hubieran practicado las pruebas que, en circunstancias diferentes a las acaecidas durante la comisión del hecho y su denuncia, habrían sido de indudable procedencia. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la propia defensa, ofrecieron al Tribunal de instancia las pruebas de las que pudieron disponer para respaldar sus respectivas pretensiones. A partir de su práctica, el órgano decisorio resolvió en conciencia, conforme ordena el art. 741 de la LECrim , exteriorizando de forma lógica, razonada y ajena a cualquier atisbo de arbitrariedad, el discurso inferencial que le ha llevado a la proclamación del juicio de autoría. La idea de qué habría sucedido si el juicio se hubiera desarrollado con un material probatorio distinto, puede servir como un audaz y estimulante ejercicio de adivinación, pero no permite a esta Sala detectar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se dice cometida.

   Por todo ello, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   5 .- El quinto motivo de casación, con idéntica cobertura que el precedente, sostiene la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

   El origen de esa vulneración habría que situarlo en dos cuestiones.

1. De una parte, por el hecho de que el Presidente del Tribunal de instancia, pese a la acreditada enemistad que el director y las cuidadoras de la residencia tenían frente al acusado, no formuló las generales de la ley.

   No tiene razón el recurrente.

   La STC 78/1999 de 26 de abril , recuerda que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo a los interesados afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4 º y 112/1989 , FJ 2º).

   Esa supuesta animadversión, además, no se mantuvo oculta a lo largo del juicio oral. Antes al contrario, fue objeto de interrogatorio por la defensa y, lo que es más importante, está también presente en el examen de la credibilidad que el Tribunal a quo formula a la hora de valorar el testimonio de los testigos.

   Tampoco puede detectarse el menoscabo que se denuncia por el hecho de que algunas de las diligencias interesadas ante el Juzgado de instrucción fueran objeto de rechazo. Conviene no olvidar, tampoco ahora, que el objeto del recurso de casación lo integra la sentencia dictada por el órgano decisorio en la primera instancia, sin que las resoluciones del Juez instructor acerca de la pertinencia de las diligencias de investigación interesadas por cualquiera de las partes, puedan ahora ser objeto de análisis y censura. La defensa pudo propugnar para el plenario los medios de prueba que consideró oportunos (art. 656 de la LECrim ), sin que se observe limitación arbitraria o injustificada por parte de la Audiencia.

   El motivo tiene que se rechazado.

2. También aprecia la defensa la vulneración denunciada por el hecho de que el Presidente del Tribunal asumiera un papel activo en el interrogatorio de las partes, lo que habría comprometido su imparcialidad.

   La Sala no coincide con la argumentación hecha valer por la defensa.

   La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ". Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que " el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias".

   Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto o el testigo están exponiendo sus respectivas manifestaciones. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

   Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos, de las frases entrecomilladas por el recurrente no se desprende que tales preguntas vulneraran el estatuto funcional del órgano decisorio.

   Es cierto que son perfectamente concebibles otras formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito.

   La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ).

   No faltan otros precedentes en los que esta Sala ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que "la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

   En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 [RJ 2004, 7661]), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3842), al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7235) declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim, el Presidente , por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

   El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre, se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista». Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

   De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona (art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

   Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995, 23 de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

   Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la más que centenaria exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

   La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que "...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen configurando al Juez en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...). Y como quiera además que el contenido de las preguntas de referencia no excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes, no puede afirmarse por tal motivo pérdida alguna de imparcialidad del Magistrado, en este caso".

   En el presente caso, en fin, las preguntas transcritas por la defensa reflejan que la iniciativa del Presidente sólo se orientaba a puntualizar algunas de las respuestas ofrecidas por los testigos a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal. Ni las cuestiones planteadas a la testigo Inmaculada -la médico de la residencia geriátrica en la que se hallaba la víctima-, las que fueron dirigidas a la cuidadora Mónica , ni, en suma, las aclaraciones solicitadas a la doctora Tarsila -médico psiquiatra del acusado-, sugieren una toma de postura del Tribunal a favor de la acusación, ni un prejuicio anticipado acerca de la autoría de Carlos María .

   Idéntica suerte desestimatoria han de correr las alegaciones que ponen término al motivo, referidas al estatuto procesal con el que fue llamada a juicio la Dra. Inmaculada -que a juicio de la defensa debió haberlo hecho en calidad de perito y no de testigo-, y a la falta de traducción de algunos de los documentos incorporados a la causa -no traducidos del catalán-. Ni lo uno ni lo otro ha generado una indefensión jurídicamente relevante, susceptible de erosionar el contenido del derecho de defensa del procesado.

   El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Carlos María , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2010, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por el delito de agresión sexual, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.