STS 317/2008, 27 de Mayo de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:3141
Número de Recurso1589/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución317/2008
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1589/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Juan, contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo 74/2005, correspondiente al Sumario nº 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus, incoó procedimiento ordinario con el nº 1/2005, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de abril de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Condenamos a Juan como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, y al pago de las costas de este proceso".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de agravación, compañero sentimental de Melisa, madre biológica de Frida, nacida el 4-3-1987, entre septiembre de 1999 y abril de 2001, en los diferentes domicilios que la familia ha ido ocupando en las localidades de Vandellós, Pira y Mora la Nova, aprovechando momentos en que Melisa se hallaba ausente, sometió a la menor a tocamientos diversos en zona vaginal y pechos, llegando en una ocasión a tirar al suelo a Frida y desnudarla, desnudándose también el acusado que se masturbó y eyaculó sobre la menor. Otro día introdujo un dedo en el ano de la menor.

    Cuando se realizaban estos actos Juan pegaba e insultaba a la menor dada la oposición de la misma, manifestándoles en una ocasión que "cuando fuera grande la haría totalmente suya".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 26-6-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30-10-07, el Procurador D. Argimiro Vázquez Senin, en nombre de D. Juan, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 21.6ª CP.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Cuarto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por desestimación de prueba de careo y pericial.

Quinto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr., por no determinación clara y terminante de los hechos probados.

Sexto

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851.1, inciso 3 LECr., por predeterminación del fallo.

Séptimo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851.3 LECr., por no resolver la sentencia sobre todos los puntos planteados.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-12-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 8 de mayo de 2008 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22-5-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Trataremos en primer lugar, con la preferencia impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECr. los motivos por quebrantamiento de forma.

Así, el cuarto motivo se refiere a quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr. por desestimación de pruebas de careo y pericial.

  1. Recuerda la sentencia de esta Sala de 9-12-2003, nº 1672/2003, que "El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). De otro lado, podrá prescindirse de las pruebas admitidas cuya práctica resulte imposible en el juicio oral, bien atendiendo al carácter absoluto de la imposibilidad, o bien valorando su necesidad y relevancia reales en función del resto de las pruebas ya practicadas. Finalmente, la exigencia general de motivación hace que estas decisiones de los tribunales requieran una fundamentación suficiente.

    Por todo ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

    En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. En nuestro caso, la defensa del procesado, entre otras pruebas, propuso en su escrito de calificación provisional el careo a practicar entre la testigo denunciante Frida y su madre, la testigo Melisa, habida cuenta de las versiones sumariales contradictorias mantenidas por las mismas. También solicitó la pericial psicológica a cargo de dos psicólogos especializados en agresiones sexuales adscritos a la Clínica Médico Forense respecto de Frida, "a fin de que previo seguimiento de la examinada y aplicación de cuestionarios y test oportunos, emitieran informe psicológico sobre extremos como sus características de personalidad, carácter influenciable, tendencia a la fabulación, influencia del entorno adulto, especialmente de su abuela materna, influencia sobre su personalidad de su padre biológico, análisis de los hechos denunciados por la explorada, existencia en ella de algún tipo de trastorno psicológico, especialmente estrés postraumático y demás datos de interés".

    Consta en las actuaciones como la Sala no accedió a la suspensión, dictando auto en 12-6-06 (fº 57 ) no admitiendo el careo "por ser excepcional y no justificarse su procedencia"; ni tampoco la pericial psicológica "porque ya existe, y si se quería una nueva pericial había que haber cumplido lo previsto en los arts. 471 y 472 LECr.". Resolución cuyas razones hay que compartir, dado que la diligencia de careo, prescribe el art. 455 de la LECr., que no se practicará sino cuando no fuere conocido otro medio de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados, estando prohibida, salvo que el Juez o Tribunal lo considere imprescindible (arts. 455.2 y 713.2 LECr.), cuando se trata de menores de edad (y la testigo se hallaba próxima a la minoría), y, evidentemente, desaconsejada cuando su declaración se produce con medidas (se utilizó un parabán) encaminadas a evitar la confrontación con el acusado, y la victimación secundaria consiguiente. En tales condiciones la presencia física tanto de la joven como de su madre, interrogadas por las partes individualmente, a presencia del Tribunal, habría de bastar para que éste formara criterio sobre las contradicciones en que incurrieran, evaluando las mismas y sus correspondientes testimonios, conforme al art. 741 de la LECr. Tanto más cuanto la experiencia demuestra que, en un porcentaje abrumadoramente alto, alcanzada la fase de juicio oral, los careados se limitan a mantenerse en sus respectivas posiciones, y el Tribunal a constatar su actitud (Cfr. art. 453 LECr.).

    En cuanto a la pericial, el contenido del informe ya practicado, obrante en autos, conocido por las partes y ratificado por sus autoras en la Vista, sometiéndose a las preguntas de aquéllas, revela su coincidencia con todos los extremos solicitados por la parte proponente en su escrito de calificación, y la innecesariedad de su repetición. Y, ello con independencia de que no se hubiere efectuado propuesta concreta de "peritos psicólogos especializados en agresiones sexuales", y de que, dada la integración de las psicólogas informantes en el Departamento de Justicia e Interior de la Generalidad de Cataluña, y su más que probable actuación diaria ante los tribunales de justicia, no haya méritos para sospechar que no gozaran de tal cualificación, en los términos previstos en el art. 457 de la LECr.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El quinto motivo aduce quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851.1 LECr., por no determinación clara y terminante de los hechos probados, efectuándose sólo una referencia genérica a hechos, momentos y lugares.

Como esta Sala ha recordado frecuentemente (Cfr. SSTS de 26-11-2007, nº 999/2007; 795/2007, de 3 de octubre; 850/2007, de 18 de octubre; 578/2003, de 14 de abril, etc.) el vicio procesal que se denuncia, falta de claridad en el juicio histórico, debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (Cfr. SSTS 1806/1992, 17 de julio; 251/1998, 24 de febrero; 27/1999, 23 de enero, entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (Cfr. STS 1378/1993, 9 de junio ).

Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible, dadas las características de los hechos y el testimonio de la víctima, atendida la credibilidad que le ha merecido al Tribunal de instancia, y tan sólo ha sido posible concretar como fechas de realización de los mismos un periodo temporal que abarca desde los meses de septiembre de 1999 a abril de 2001, sin que la delimitación temporal pueda reputarse - como apunta el Ministerio Fiscal- como falta de concreción de los hechos. Obsérvese que se designan dentro de ese periodo las localidades en que ha residido la familia afectada y en qué consistieron los actos de agresión que se consideraron acreditados.

No pudiéndose estimarse presente el vicio constitutivo del motivo de referencia, el mismo se desestima.

TERCERO

Como sexto motivo se formula quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851.1, inciso 3 LECr., por predeterminación del fallo, citando con tales pretendidos efectos las expresiones "sometió la menor a tocamientos"; "desnudándose también el acusado"; y, "pegaba e insultaba a la menor dada la posición de la misma".

Reiterada jurisprudencia (Cfr. STS de 13-12-2007, nº 1077/2007 ) ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. Que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio "in iudicando", sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

Las expresiones que se reprochan, como "someter a la menor a tocamientos"; "desnudarse también el acusado", o "pegar o insultar a la menor", forman parte del lenguaje coloquial, y no son sino acciones meramente descriptivas del actuar del agente, no están incorporadas al tipo, y en suma, no predeterminan nada, sino que exponen el ilícito actuar del acusado recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, y se desestima.

CUARTO

Como séptimo motivo se plantea, también, quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851.3 LECr., por no resolver la sentencia sobre todos los puntos planteados, y en concreto sobre la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª CP, alegada al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala (Cfr. STS de 17-1-2008, nº 22/2008 y 4839/2007, 25 de junio ), la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

La jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (Cfr. SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el presente caso, no ha existido la incongruencia omisiva que se denuncia. Ciertamente, de modo totalmente incongruente, con su anterior y posterior actitud procesal, y con el cauce procedimental seguido, la representación del procesado en el comienzo de la Vista (fº 190, vtº) alegó que "si el pronunciamiento es condenatorio alega dilaciones indebidas del art. 21.6 como circunstancia modificativa".

Ante ello, no puede olvidarse que la Sala de instancia ha de pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, conforme a las normas procesales que, como de derecho necesario que son, no pueden ser dispuestas por las partes; habiendo de decidir sobre el objeto del debate en los términos en que haya quedado formal y válidamente delimitado.

Y, al respecto, el art. 650.4ª de la LECr. precisa que el escrito de calificación determinará los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Y el art. 732 LECr. prevé que practicadas las diligencias de prueba, las partes puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación. Finalmente, el art. 737 del mismo texto rituario concluye que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado.

Ello era perfectamente aplicable al caso de autos, dentro del procedimiento ordinario seguido para la depuración de los hechos denunciados. La defensa del procesado en su escrito de calificación (fº 52), negando la participación en los hechos de su patrocinado, señaló que "no podía hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", y, como consta en el acta de la Vista (fº 192, vtº), vino a señalar que "eleva a definitivas las conclusiones y solicita la libre absolución del acusado".

No hubo, por tanto la omisión que se imputa, y el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  1. El recurrente alega que el acusado ha negado siempre su intervención en los hechos imputados. También, que su compañera sentimental y madre de la joven, igualmente lo ha hecho, negando que el acusado se hubiere quedado a solas con su hija; o que ésta le hubiere contado nada; habiendo relatado la rebeldía de la misma con los cambios de domicilio de la familia.

  2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

    1. una prueba de cargo suficiente,

    2. constitucionalmente obtenida,

    3. legalmente practicada,

      y, d) racionalmente valorada".

      Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

      Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    4. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    5. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    6. Persistencia y firmeza del testimonio.

      Lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

  3. Conforme a ello, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, no ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos, las manifestaciones testificales, y las pericias desarrolladas.

    Así, la Sala a quo destaca que: "en el caso de autos la ausencia de incredibilidad resulta del hecho de que tanto la víctima como el acusado y la madre de Frida sostienen que las relaciones entre el acusado y Frida fueron buenas, sin incidentes significativos, si bien todos coinciden en que el acusado pegaba a Frida, con fin correctivo, según unos, y por ello y para conseguir sus fines, según Frida. En todo caso no se concretó ningún motivo de resentimiento o de rechazo de Frida hacia el acusado, fuera del invocado por la víctima de las agresiones sufridas y a raíz de las mismas. No resulta creíble que tuvieran influencia en la denuncia ni las aspiraciones económicas de la menor, que las negó en el juicio, ni las de la abuela, ya que de tenerlas les hubiera sido más fácil acudir a su padre, que pagaba su manutención y que podía promover una modificación del régimen de custodia".

    E, igualmente, considera que: "tampoco se estima acreditado que pudiera actuar en respuesta al embarazo de la madre, pues ninguna razón se daba para una denuncia cuando la menor estaba conviviendo con su abuela y su hermana ya había nacido hacía años. El disgusto por el continuo cambio de residencia carece de entidad para motivar un resentimiento cuando la menor ya se encontraba al margen de ello al residir con su abuela en Barcelona. Resulta significativo que al comparecer la menor ante el organismo de la Dirección General de Atención a la Infancia previamente a la presentación de la denuncia, documento destacado por la defensa que obra al folio 25, Frida se refiera al acusado, al que le imputa que la puede maltratar, y a su padre natural, del que solo dice que le parece que no se preocupa de ella, pasando seguidamente a imputar una acusación solo respecto del acusado, lo que suponía la concreción de un real maltrato ya sufrido y que podía continuar de volver a convivir con él, pues no cabe olvidar que el acusado le había anunciado que cuando fuese mayor la haría suya".

    Por lo que concluye que: "parece lógico pensar que si lo que perseguía era no abandonar a su abuela también imputara a a su padre algún maltrato, pues éste siempre estaba en una posición de mayor fuerza para obligar a la menor a volver con él y dejar a la abuela, y sin embargo a éste solo le reprocha el desinterés".

  4. Como elemento corroborador la Sala a quo manifiesta contar, dado el fallecimiento de la abuela: "únicamente con el informe de las psicólogas que examinaron a Frida y que se pronunciaron en el sentido de excluir una posible fabulación".

    Al respecto, en el apartado referente a la "justificación probatoria" (fº 2) señalan los jueces a quibus que: "También ha sido considerada como prueba incriminatoria la pericial psicológica practicada en el sumario, y cuyo informe fue emitido en el juicio por las psicólogas que lo confeccionaron, en cuanto el mismo revela un nivel intelectual de la menor situado dentro de los márgenes de la normalidad, descartando la presencia de psicopatologías de entidad mayor así como trastornos que puedan implicar una tendencia patológica a la fabulación, encontrando indicadores de credibilidad y la posibilidad de la ocurrencia de unos hechos como los denunciados y de la dinámica de los mismos como compatibles con el tipo de personalidad de las características de la menor (ingenuidad, sumisión, obediencia, docilidad y poca expresividad), apreciándose la existencia de mecanismos de negociación y de un estado disociativo de los hechos respecto del resto de su propia vida".

    Y el Tribunal de instancia destaca, como dato significativo y propio de una menor que persigue convencer -a pesar de la postura adoptada por la madre de total entrega a la defensa del acusado-, el hecho de haberle contado a ésta lo ocurrido, en presencia del propio acusado que la llamó mentirosa.

    La Sala de instancia viene también a explicar (fº 3) que: "Se ha desestimado la declaración de la madre de la víctima por su manifiesta dependencia del acusado, no solo afectiva sino también económica y de subsistencia, máxime si sigue conviviendo con él y tienen en común una hija de escasa edad, al tiempo que la testigo mostró en todo momento una manifiesta inclinación favorable al acusado con adaptación de su declaración actual a la orientación de la defensa si se la compara con las prestadas con anterioridad en el sumario, apareciendo en el juicio como una mujer débil, dependiente y totalmente volcada en defensa del acusado".

    Los jueces a quibus hicieron hincapié igualmente en que la persistencia en la incrimimación es notoria, señalando que: "pese al tiempo transcurrido y a la ruptura total de relaciones al encontrarse Frida conviviendo con una familia de acogida, sus declaraciones son muy coincidentes. Así coinciden en que fue en Vandellós donde comenzaron las agresiones y que en ese primer suceso el acusado se disculpó y le dijo que no lo repetiría. Coinciden en que fue en Pira donde le introdujo el dedo en el ano, en las masturbaciones, en las salidas a buscar espárragos, en el anuncio de que cuando fuera mayor sería suya. Coincide en el empleo de violencia, no solo respecto de ella sino de su madre, y en el temor que le infundía, así como en la duración temporal de los hechos, de Vandellós a Mora. Esa persistencia y la diversidad de situación, unido al paso de más de 5 años entre la primera declaración y la prestada en el juicio, refuerza la credibilidad de la misma, máxime si no se detectan contradicciones entre una y otra declaración".

    Finalizando el Tribunal de instancia diciendo que: "la aparente inexactitud en la cronología de estancias en pueblos, que introdujo el acusado en su declaración en juicio respecto de Pira, localidad en la que se produjo en incidente de la introducción del dedo en el ano, y que el acusado ubicó posteriormente a Mora la Nova, lo que conduciría a que Frida ya no habría estado en esa localidad, pues todos coinciden en que de Mora Frida se fue a Barcelona y no volvió a convivir con el acusado y su compañera, no es más que una interesada maniobra, pues el acusado en su declaración ante el Juzgado ubicó la estancia en Pira inmediatamente antes que la de Mora e incluso hizo expresa referencia a que en Pira Frida estudiaba. La estancia previa en Pira también fue reconocida por Melisa en su declaración en el Juzgado".

  5. Debe significarse, también, que la denuncia se produce ante los Mossos d´Escuadra el 26-2-02 (fº 3) donde la joven ya relata los hechos, que no altera en sus declaraciones ante el Juez de instrucción nº 20 de Barcelona (fº 66), ni en la Vista del Juicio Oral, manteniéndose con firmeza en ellos, incluso a preguntas de la defensa del acusado.

    Igualmente, debemos destacar que el informe psicológico al que alude la Sala a quo (fº 82 a 88), ratificado por sus autoras en el juicio oral, contestando tanto a preguntas del Fiscal como de la Defensa (fº 3 de acta de la Vista), fue realizado por el Equipo Técnico Penal de Barcelona de Asesoramiento Oficial a las Víctimas, dependiente de la Secretaría de Servicios Penitenciarios y de Rehabilitación y Justicia Juvenil del Departamento de Justicia e Interior de la Generalidad Catalana, y describe en primer lugar, la metodología empleada, relacionando que ha procedido a celebrar entrevistas a la menor Frida, a la abuela de la menor, Melisa, a la familia de acogida de la menor, y que ha procedido a la administración del cuestionario de personalidad HSPQ, y a la coordinación telefónica con la DGAIA, además de la consulta del expediente judicial.

    El informe -del que se echa de menos que no aportara al Tribunal las grabaciones de las entrevistas celebradas, porque, al menos, no hay constancia de ello- es comprensivo, en cambio, de diversos apartados que se refieren, con detenimiento: a los antecedentes familiares; a los antecedentes personales; y a la exploración psicológica, donde se explica la entrevista celebrada en presencia de su abuela, y otra con la joven sola, la existencia de un desarrollo intelectual normal, y la ausencia de déficits de atención, concentración o memoria, como de alteraciones de la senso-percepción o del curso del contenido del pensamiento, así como de psicopatologías; destacando, en cambio, la aparición de indicadores de credibilidad, descartándose la inducción o la imaginación como fuente de su testimonio.

    Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, se recogen como conclusiones: "1º) La existencia de un entorno familiar mínimamente estructurado hasta la edad de los 12 a los 14 años, en que las circunstancias familiares se definen por una inestabilidad de domicilio, de escolarización y por una dinámica caracterizada por la violencia. 2º) Una capacidad intelectual situada dentro de los márgenes de la normalidad poblacional, y ausencia de psicopatologías o trastornos que pudieran implicar una tendencia patológica a la fabulación. 3º) En relación con los hechos objeto de las presentes actuaciones judiciales, se han encontrado indicadores de credibilidad, y, teniendo en cuenta la exploración psicológica realizada, la posibilidad de ocurrencia de unos hechos como los denunciados, y cuya dinámica es compatible con las características de la menor (rasgos de ingenuidad, sumisión, obediencia, docilidad y poca expresividad). Características todas ellas que no implican la existencia de trastorno alguno con tendencia patológica a la fabulación. 4º) Como secuelas psicológicas vinculadas a los hechos denunciados, más allá de las pesadillas, ansiedad y conductas de evitación, vinculadas a los lugares donde ocurrieron los hechos, que menciona la menor, las informantes valoran la existencia de mecanismos de negación y de un estado disociativo de los hechos respecto al resto de su vida. Se valora la conveniencia de tratamiento psicológico para poder trabajar con estos mecanismos de defensa para que la menor pueda tener un desarrollo psicoemocional positivo futuro".

  6. Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 -tal como recuerda la STS nº 707/2007, de 19 de julio - afirma que "es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12-6-03 y 24-2-05 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS de 23-3-94, 10-9-2002, 18-2-2002, 1-7-2002, 16-5-2003 ). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS de 14-2-2002 ), pero a "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas".

    Por ello ha de concluirse que la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.6ª CP.

Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante por analogía, muy cualificada, de dilaciones indebidas, destacando que la denuncia fue presentada en 26-2-02 y que, sin la existencia de pruebas dificultosas que dilataren la tramitación, el juicio no se celebró hasta el 15-3-07.

Como ha declarado esta Sala (STS 32/2004, de 22 de enero; 322/2004, de 12 de marzo; 12-12-2007, nº 1044/2007), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", de modo que cuando ello no sucede, el remedio a ese plazo excesivo es de la atenuación de análoga significación, del art. 21.6, remediando la excesiva duración del enjuiciamiento con una pena atenuada por el sufrimiento al derecho a un proceso sin dilaciones. Ahora bien, han de tenerse en cuenta factores como son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Bajo estos parámetros, si bien es cierto, en nuestro caso, que desde la denuncia hasta la sentencia de instancia han pasado cinco años, plazo excesivamente dilatado, hay que tener presente que la tramitación de la causa tuvo lugar con normalidad, salvo -como apunta el Ministerio Fiscal- en lo que se refiere al informe psicológico de la menor que pedido en 22-10-02, no fue remitido hasta el 1-7-03; debiendo tenerse presente igualmente que en 13-5-04 se expide oficio de averiguación del domicilio del acusado ante la imposibilidad de notificarle su procesamiento, habiéndose de dictar auto de busca y captura, y declaración de rebeldía, no siendo habido hasta que en 1-9-05 es detenido y puesto a disposición judicial. Retraso, pues, importante, solo imputable al acusado y ahora recurrente.

Por tanto, no cabe apreciar la circunstancia atenuante demandada, y menos con el carácter privilegiado reclamado. Ante ello, el motivo ha de ser desestimado, porque, aún cuando se apreciara la circunstancia sin cualificación, su efecto carecería de virtualidad atenuatoria, en cuanto que la pena impuesta lo ha sido en el límite mínimo del tramo de siete a diez años a considerar, de acuerdo con las previsiones de los arts. 178, 180.1.4º, 74 y 66.1ª CP.

SÉPTIMO

El tercero de los motivos, se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

  1. Como esta Sala ha recordado tantas veces (Cfr., por todas, STS de 25-1-2008, nº 57/2008 ) es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

    Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, por citar sólo dos).

    Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de julio de 1997, por ejemplo).

    Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

    Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

  2. A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto aparece claramente como infundado, ya que el recurrente, que no señala en qué extremos del factum sería apreciable el error, se limita a señalar que el Tribunal de instancia no valora de forma suficiente las declaraciones de los testigos, especialmente las efectuadas por la madre de la menor. Igualmente critica las motivaciones de la denuncia y declaración de la última, citando, finalmente, los términos del informe psicológico de los forenses respecto del acusado, donde se precisa que el mismo es normal, sin patología alguna.

    Sólo cita, por tanto, declaraciones personales documentadas y un informe pericial que ninguna literosuficiencia tiene para demostrar el indeterminado error facti que formalmente se invoca.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

OCTAVO

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Juan, contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2007 por la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida por delito continuado de agresión sexual por el que fue condenado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Sección Segunda de la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:27/05/2008

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 317/2008, de 22 de mayo que resuelve el recurso de casación número 1589/2007, al que se adhiere el magistrado D. Diego Ramos Gancedo.

Mi discrepancia de la mayoría se funda en la inteligencia de que tendría que haberse estimado el motivo fundado en vulneración del principio de presunción de inocencia, porque, a mi juicio, el tratamiento del cuadro probatorio está aquejado de falta de racionalidad. Me explico.

El tribunal ha dispuesto de la testifical de Frida, su madre y de la declaración del propio acusado; y de la pericial psicológica. Ha dado un valor central a lo ofrecido por la primera, que entiende confirmada por el resultado de la pericia; y no reconoce ningún valor convictivo a las manifestaciones de la segunda y del tercero citados.

Pues bien, visto que las aportaciones de estos últimos carecen de eco en el contenido de los hechos probados, quedaría lo producido por las otras dos fuentes de prueba como objeto de consideración.

Así las cosas, es necesario poner de manifiesto que la pericia psicológica es ciertamente inatendible por falta de rigor técnico, y por eso debió ser totalmente descartada. Es sabido que tal clase de apreciaciones tienen siempre una notable dificultad, más cuando los hechos estuviesen localizados a una distancia de años, como aquí ocurre. Es por lo que existe abundante producción teórica en la materia, en la que concurren, además, diversas perspectivas de método.

En este plano, es comúnmente aceptado que, de no observarse ciertas cautelas, existe un alto riesgo de que tanto la hipótesis de partida como la propia técnica de uso lleguen a comprometer la objetividad y la calidad del resultado, es decir, del dictamen.

Es por lo que se han elaborado protocolos de actuación a los técnicos deben ajustarse en la realización de esta clase de exámenes, y que plantean determinadas exigencias básicas, que aquí aparecen incumplidas. En efecto, en el informe a examen existe un apartado de "metodología", que tendría que estar destinado a ofrecer información sobre la utilizada en el caso. Pero lo cierto es que si algo sugiere es la ausencia de un método estructurado, pues se habla de entrevistas, pero no es posible saber nada acerca del modo en que fueron realizadas. Así, se desconoce las hipótesis manejadas por las entrevistadoras y, en concreto, si tuvieron en cuenta sólo la de la acusación o también la alternativa. Se ignora si la joven se expresó en régimen de narración libre, respondiendo a preguntas, o de ambas formas; y en todo caso, se desconoce el cuestionario del interrogatorio y también las respuestas, porque las psicólogas no aportaron al tribunal ningún material empírico, sino sólo algunas conclusiones de marcado esquematismo. En fin, tampoco existe constancia de los criterios de valoración empleados y ni siquiera si es que realmente se utilizaron algunos de los acreditados en la práctica de los profesionales de la psicología del testimonio.

Es por lo que, en definitiva, la pericia realizada en esta causa no es merecedora de atención.

Siendo así, la decisión no tendría otro fundamento valorable que el representado por las aportaciones de los tres indicados.

La Audiencia niega valor convictivo a lo expuesto por la madre de la joven, por su dependencia económica del acusado, por la relación afectiva que les une; y porque entiende que se trata de una mujer débil y por eso sugestionable. Y opera con estos datos como si constituyesen un impedimento objetivo que le hubiese impedido ser veraz.

De otra parte, en el escrito del recurso se señala la existencia de conflictos entre la pareja y la, entonces, menor, debidos a la rebeldía de ésta, ocasionados por una sucesión de cambios de domicilio, ciertamente perturbadores de su normalidad; y a que no se atendió la pretensión de ésta última de administrar por si misma la pensión que le pasaba su padre. También se apunta lo afirmado por la madre en el sentido de que nunca percibió nada anómalo en la relación de su hija y su compañero sentimental en el medio familiar.

La sala priva de relevancia a estas informaciones y se decanta por las procedentes de la joven en virtud de algunas consideraciones más bien conjeturales y poco claras, que le sirven para concluir apreciando la concurrencia de las tópicas y conocidas pautas jurisprudenciales de valoración, que de no ser aplicables deberían para privar de atendibilidad a un testimonio, pero que, de concurrir, por sí mismas nada acreditan.

Con ello resulta que la decisión tiene por único fundamento el de la credibilidad otorgada a una versión de las dos enfrentadas, lo que es a mi juicio insuficiente para descartar la de la defensa, que no es menos verosímil no menos plausible.

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