STS 728/2002, 11 de Julio de 2002

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Maribel , contra don Ismael , sobre relaciones paterno- filiales, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Por la parte actora se formuló demanda en solicitud de adopción de medidas provisionales, el día 23 de febrero de 1996, en la que tras alegar varios hechos e invocar diversos preceptos jurídicos, terminaba suplicando se dictase en su día sentencia por la que se acuerde:

1. ) Atribuir a doña Maribel , la guarda y custodia de su hija de 3 años de edad que viene ostentando desde el cese de la convivencia, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores por imperativo legal.

2. ) Que como visitas y comunicaciones del padre con la hija se fije en fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado a las 20 horas del domingo recogiendo y devolviendo a la menor en el domicilio materno, la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y un mes en verano, correspondiendo al padre la primera mitad de las vacaciones de Navidad y semana santa y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad de dichas vacaciones y el mes de agosto con su madre, siendo esto a la inversa en los años impares.

3. ) Que como contribución y alimentos para la menor hasta su independencia económica incluidos los gastos de guardería en su 50%, el incremento de la pensión al día de hoy establecida en 1994, el Sr. Ismael abone la cantidad de 70.000 ptas., al mes pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes con efectos desde la presentación de la demanda, y actualizándose anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al IPC que emite el INE.

4. ) Que se conceda a la menor y a su madre bajo cuya custodia esta Rita , el uso del inmueble en que residen y que ha sido el domicilio de la menor desde su nacimiento, donde residen madre e hija, hasta la mayoría de edad de Rita , por ser el interés mas necesitado de protección y no disponer de ningún otro inmueble donde poder recogerse madre e hija en tanto el Sr. Ismael tiene domicilio para sí que ocupa desde que se produjo la ruptura y cese de la convivencia entre los aquí litigantes hace dos años.

5. ) En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor los mismos serán abonados al 50% entre sus progenitores.

   Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado, contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia y se acuerden los siguientes efectos:

1. ) Atribuir a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor con obligación de doña Maribel de recabar el parecer de mi patrocinado para cuantas decisiones competan a la vida, educación y formación de la menor.

2. ) Atribuir a doña Maribel la guarda y custodia de la niña hasta que cumpla los cinco años, a partir de los cuales que se atribuya la guarda y custodia a mi representado por el mismo número de años que la haya tenido la madre.

3. ) Fijar con régimen de visitas, estancias y comunicaciones para mi patrocinado con la menor el siguiente régimen:

   1. Fines de semana alternos, con el siguiente horario, desde el viernes a las 14 horas y hasta el lunes en la mañana en que mi patrocinado la dejará en el centro escolar. Prorrogándose la comunicación en los fines de semana que coincidan con un puente escolar, hasta el primer día lectivo.

   2. Vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Semana de la Nieve, entendiendo por estas las escolares, la mitad de dichos periodos, eligiendo mi patrocinado en los años pares y la segunda mitad de dichas vacaciones en los impares a la inversa. En las vacaciones de Verano y para el caso de que ambos progenitores coincidan, el reparto de las mismas deberá efectuarse de forma que al menos quince días de dicho periodo coincidan con las vacaciones laborales de los padres. Que se establezca la obligación de los progenitores de comunicarse los periodos elegidos con una antelación mínima de 15 días respecto a las de verano y al menos 7 días respecto a las demás.

      Todo ello, mientas mi patrocinado no tenga la guarda y custodia.

   3. Que se conceda a mi patrocinado el derecho a tener a su hija en su compañía el día del cumpleaños de la menor cuando éste caiga en años pares, correspondiendo a la madre los años impares y, asimismo, que mi patrocinado goce de la compañía de su hija el día del padre y el del cumpleaños de don Ismael .

      4.- Que se conceda a la menor y a su madre hasta febrero de 1998, como figura en la estipulación segunda del acuerdo de fecha 12 de mayo de 1994, el uso de la vivienda propiedad de mi patrocinado, pudiendo sacar éste los enseres de su propiedad cosa que, hasta la fecha no ha podido hacer, pasando a vivir don Ismael , a partir de febrero de 1998 en el piso de su propiedad.

5. ) Que doña Maribel hasta febrero de 1998, no podrá subarrendar ni compartir dicha vivienda con otras personas.

6. ) Que como contribución y alimentos para la menor, incluida la guardería y, puesto que, la progenitora trabaja y tiene más ingresos que mi patrocinado, deberá abonarse las 50.000 ptas., pactadas en el convenio siendo pagadas al 50%, doña Maribel 25.000 ptas., y don Ismael 25.000 ptas., pagaderas en los cinco primeros días del mes y actualizándose anualmente con efectos de primero de enero de 1997, conforme el IPC.

7. ) En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor al igual que los ordinarios (alimentos) será abonados al 50% por sus progenitores.

8. ) Que se condene en costas a la demandante por su temeridad.

   Emplazado igualmente el Ministerio Fiscal, por el mismo se contestó a la demanda en los términos que constan en su contestación y que obra unido a las actuaciones.

   Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

   Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Sr. Procurador de los Tribunales don Juan José Gómez Velasco, en nombre y representación de DOÑA Maribel , contra DON Ismael , debo declarar y declaro las siguientes medidas:

   La guardia y custodia de la hija menor de edad Rita , se atribuye a la madre, si bien, ambos padres ejercerán conjuntamente la patria potestad.

   Como régimen de visitas para el padre se establece que podrá tener consigo a su hija menor de edad los fines de semana alternos, desde la 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares y la segunda mitad en los impares.

   La vivienda familiar, sita en Madrid, Calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 ., queda en uso y disfrute de la hija menor de edad, en compañía de la madre, si bien hasta el 15 de febrero de 1998, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

   En concepto de alimentos, el padre abonará a la madre, la cantidad de 50.000 ptas. mensuales para la hija menor de edad, debiéndose abonar esa cantidad en tanto que dicha hija conviva con la madre y carezca de recursos propios e independientes.

   Las cantidades anteriores serán mensuales, pagadas por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dichas cantidades sufrirán las variaciones anuales que experimente el Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se devengará dicho aumento desde el primero de enero de cada año. La cantidad mensual será ingresada en la cuenta corriente o cartilla de ahorros que señale el beneficiario. No se hace una especial condena en costas procesales".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Maribel , representada por el Procurador Sr. Gómez Velasco; y desestimando el interpuesto por DON Ismael , representado por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero; contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1996, del Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, en autos de menor cuantía núm. 136/96, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de que el uso del domicilio familiar atribuido a la hija será mientras dicha hija conviva con su madre y carezca de recursos propios e independientes; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida. No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguna de las partes".

La Procuradora de los Tribunales, doña Gloria de Oro-Pulido, en nombre y representación de DON Ismael , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas por inaplicación, han de citarse los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1258 del Código Civil".- SEGUNDO: "Al amparo de lo previsto en el art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate. Como normas infringidas, se citan el art. 90 del C.c., por aplicación indebida, y el art. 4.1 del citado Código, por aplicación indebida de la analogía prevista en este párrafo".- TERCERO: "Al amparo de lo previsto en el art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate. Como normas infringidas, se cita el art. 142 del Código Civil, por interpretación errónea de su contenido".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Juan José Gómez Velasco, en nombre y representación de DOÑA Maribel , impugnó el mismo.

Asimismo, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 2 DE JULIO DE 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Segunda, de 9 de octubre de 1997, estimó el recurso de apelación interpuesto por la actora doña Maribel y, desestimó el interpuesto por el demandado don Ismael , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de los de dicha Capital, de 30 de septiembre de 1996, revocando la misma en el sentido de que el uso del domicilio familiar atribuido a la hija de ambos será, mientras dicha hija conviva con la madre y carezca de recursos propios; decisión que hoy es objeto del presente recurso de casación por el mencionado demandado/apelante, hoy recurrente en casación.

En el MOTIVO PRIMERO del recurso, se denuncia al amparo del art. 1692.4º L.E.C., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas por inaplicación, han de citarse los artículos 1089, 1091, 1254, 1255 y 1258 del Código Civil; y se afirma que, se cuestiona la aplicación de las normas matrimoniales a las que no lo sustenta y, asimismo, que por la Sala se ha desconocido el valor del pacto o documento suscrito entre los interesados en 12 de mayo de 1994 -ff. 13 a 17-, sin que sean atendibles las razones que expone la Sala sobre ese pacto, porque, no se trata de un Convenio regulador, ya que, sólo se admite en parte y, porque, tampoco es acertada la afirmación de que el mismo sólo funciona cuando, las partes libremente lo aceptan y cumplen.

El Motivo se descarta, no sólo por cuanto afirma en su escrito el Ministerio Fiscal: ("El motivo primero censura inaplicación de una serie de artículos del C.c. (1089, 1091, 1254, 1255 y 1258). Pero en lo fundamental, no estamos ante la regulación de las relaciones entre los miembros de una pareja, después de la separación, sino ante las obligaciones de la parte -o de las partes- ante una hija nacida de las relaciones de referencia"), sino por la preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii", pues, es claro, que cualquiera que sea la existencia de ese pacto entre los interesados, -al margen del descrito, que se comparte, de que no sea tampoco un Convenio regulador, que huelga su mención por irrelevante e inaplicable- y, su contenido abarcante o no al tema litigioso, deviene el mismo inoperante, cuando se cuestiona o se plantea judicialmente, como en el caso de autos, una demanda sobre derechos concernientes a la hija menor de ambos contendientes, en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma y, sin que, por otro lado, sean atendibles las censuras sobre la proyección del régimen matrimonial a la preexistente unión "de facto" de las partes, ya que, la diferencia ontológica entre una y otra unión, no empece a que el modelo matrimonial -si bien, en el litigio, en el sentido del motivo no es atinente- se acoja como prescripción igualmente asimilable a las demás uniones, en especial, cuando existe el defecto común de la realidad de una filiación merecedora de tutela.

En el MOTIVO SEGUNDO se denuncia al amparo de lo previsto en el art. 1692.4º L.E.C., la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate. Como normas infringidas, se citan el art. 90 del C.c., por aplicación indebida, y el art. 4.1 del citado Código, por aplicación indebida de la analogía prevista en este párrafo; El Fiscal dice "El segundo motivo, denuncia aplicación indebida del art. 90 C.c. y, de la analogía prevista en el art. 4.1. Pero no se trata aquí de aplicar a la ruptura de una relación de hecho las normas correspondientes a la de la disolución de la relación matrimonial, sino la concreción de determinados aspectos de la relación entre los padres y la hija común".

El Motivo no se acepta, pues, se vuelve a censurar la referencia que la Sala efectúa para negar de eficacia en la materia litigiosa al pacto citado de 14 de mayo de 1994, por no tener carácter de Convenio Regulador, -ex art. 90 C.c.-, que por lo dicho, deriva en su intrascendencia, si bien, los demás argumentos se comparten para negar eficacia al citado pacto, en especial, al proyectar el litigio sobre la tutela del menor afectado, que es el bien prevalente y que se garantizará, en todo caso, mediante la compulsa judicial de la observancia de sus derechos, incluso inmanente en el dogma sancionador del art. 39 C.E., (en su párrafo 3 se proclama: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", asimismo, en el párrafo 4: "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo de lo previsto en el art. 1692.4º L.E.C., la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate. Como normas infringidas, se cita el art. 142 del Código Civil, por interpretación errónea de su contenido; También el Fiscal, acertadamente, se opuso al expresar: "No existe interpretación errónea del art. 142 C.c., en la medida en que, a su vez, se interprete y aplique adecuadamente el fallo de la sentencia y en la medida en que la carencia de recursos económicos por parte de la hija, en el futuro y a partir de una futura mayoría de edad de ésta se corresponda con verdadera situación de necesidad de la misma no imputable a ella".

La Sala que juzga, rechaza, asimismo, el Motivo, pues, para la aplicación que la recurrida ha efectuado de citado art. 142, en lo relativo al derecho a los alimentos entre partientes -en el caso de autos, los prístinos a favor de los hijos menores de edad- es impecable, en cuanto que, sin que se discuta la cuantía de la pensión (y, además, se convino en repetido pacto en su estipulación 6ª) valora la necesidad de la habitación, necesidad segunda en los supuestos rubricados en citado art. 142, y rectificando en lo ajustado lo resuelto por le Juzgador, asigna ese derecho al uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad, mientras conviva con la madre y, en tanto carezca de recursos propios e independientes, que es, pues, un modelo de tutela asistencial a favor de la prole desvalida, que, sin duda, respeta el maximalismo de repetido principio del "bonum filii", por lo que el Motivo se rechaza y con ello el recurso, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español