SAP Alicante 377/2018, 10 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2018:2207 |
| Número de Recurso | 661/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 377/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000661/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001187/2017
SENTENCIA Nº 377/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a diez de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1187/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Jacinto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Vicente José Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Mirallas Reina, y como apelada Dª Tomasa, representada por el Procurador Sra. María Asunción Hernández García y dirigida por el Letrado Sra. Susana Mara Bejarano Juan. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada a instancias de Jacinto, representado por el Procurador Sr. Garrido Espadas contra Tomasa, representada por la Procuradora Sra. Hernández García, ACUERDO la vigencia de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 18 de junio de 2018. Todo ello, sin hacer expresa condena en las costas. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Jacinto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 661/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la
revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de Septiembre de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Para transformar un régimen de custodia compartida que viene rigiendo las relaciones paterno filiales, consideramos que se exige una modificación de circunstancias que, sin la más mínima duda, aconseje la sustitución, esencialmente, por ser perjudicial el régimen anterior para los menores.
Esto es así, porque, como ya hemos dicho en numerosas ocasiones que "La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para el mismo es la atribución compartida de la guarda y custodia, así ha de acordarse.".
Y este criterio con especial atención al interés del menor es precisamente el seguido por el tribunal de instancia cuando mantiene el régimen de custodia compartida, recordemos con la STS de 11/07/02 que efectivamente en la "preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii"...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.".
En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.
Efectivamente, dice el tribunal de instancia que: " Solicita la representación legal de la parte actora la extinción del régimen custodia compartida vigente en la actualidad y su sustitución por una guarda y custodia de los menores exclusiva a favor del progenitor paterno con fijación de visitas a cargo de la madre, atribución del uso de la vivienda familiar al demandante y pensión alimenticia de 300 euros a cargo de la demandada. De la sentencia dictada por el presente Juzgado en fecha 18 de junio de 2013, el pacto de convivencia y el convenio regulador aportado (doc. Nº4, 5 y 6 de la demanda), resulta acreditado que ambas partes acordaron de mutuo acuerdo, y así fue homologado en resolución judicial, la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida semanal, a través del cual los menores permanecerían en todo momento en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, siendo los cónyuges los que alternarían en el uso y disfrute de la vivienda familiar por semanas, coincidiendo el uso de la vivienda familiar con el turno de custodia compartida de cada progenitor.
En el acto de la vista, la demandada Tomasa refirió que si bien después del dictado de la sentencia de divorcio habían reanudado la convivencia como pareja durante un tiempo, desde hace aproximadamente un año, venían aquietándose a la guarda y custodia compartida por semanas fijada en la resolución judicial. El propio demandante reconoció en el plenario que desde julio de 2017, se estaba ejecutando materialmente el régimen de custodia compartida fijada de común acuerdo entre las partes con alternancia en la custodia y por ende en el uso del domicilio familiar (que permanecía inalterable para los menores), extremo ratificado por la testigo Eufrasia
. De la declaración efectuada por Jacinto en fase probatoria, ha quedado palmariamente acreditado que, si bien el régimen que ahora se pretende modificar...
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