STS 1053/2023, 30 de Noviembre de 2023

Por la representación de USO se interpuso demanda de tutela judicial efectiva por vulneración de derechos fundamentales de libertad sindical de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que "con estimación de la demanda, se declare, con efectos desde el mismo día en que se dicta la sentencia:

"1. El cese inmediato del comportamiento antisindical o contrario a los derechos fundamentales al que esta sección sindical se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE así como de las fuerzas sindicales que figuran como co- demandadas.

2. La obligación de la dirección de la empresa a entregar a todos los sindicatos la información que conforme a la legalidad soliciten para el normal desarrollo de su actividad como representantes de los trabajadores.

3. La obligación de la dirección de la empresa a facilitar el acceso a todos los sindicatos a los repositorios documentales creados por la empresa para la transmisión de información a la RLT.

4. Atendiendo al derecho inalienable a la negociación colectiva de todos los representantes de los trabajadores y entendiendo que la Mesa de negociación se crea para constituir un Convenio de empresa que vinculará a toda la plantilla al nuevo marco laboral, la mejor y más democrática manera de asegurar el traslado de las preferencias de los empleados a dicha Mesa de negociación es conformarla según los porcentajes de representatividad obtenidos por cada formación sindical en las últimas elecciones sindicales celebradas en cada centro de trabajo.

   En virtud de lo anterior, y con objeto de adecuar la Mesa de negociación del 1er Convenio ISDEFE, se declare el derecho de todos los sindicatos con representación en la empresa a formar parte de la Mesa de negociación, y se declare la obligatoriedad de recomponer la actual Mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo (descriptor 69). La participación se concretará otorgando un puesto titular en la Mesa de negociación a cada uno de los sindicatos(6), mientras que la capacidad decisoria(el voto) quedará determinada en modo de porcentaje conforme tal y como se detallan en la siguiente figura:

5. La condena a los demandados, a estar y pasar por esta declaración.

6. Asimismo, que condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización oportuna solicitada y cuantificada muy prudentemente por daño moral de 6.000 euros con expresa declaración de mala fe y temeridad de la demandada por el comportamiento observado, con los efectos inherentes a tal declaración, y con expresa condena en costas a la contraparte.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en el escrito de subsanación y ampliación de demanda presentado, cuyo petitum final queda reproducido en el anterior párrafo, oponiéndose las demandadas comparecidas, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de octubre de 2020 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de inadecuación de procedimiento alegadas por el letrado de CGT, estimamos, en parte, la demanda formulada por D. Lucas Ricardo González Hernández, abogado colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, actuando en nombre y representación de Unión Sindical Obrera (USO), contra, Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España (ISDEFE) y, como interesados, CCOO, CGT, CSIF, UGT y Somos sobre, tutela de derechos fundamentales (libertad sindical), siendo parte el Ministerio Fiscal, ordenamos el cese inmediato del comportamiento antisindical al que la sección sindical de USO se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE así como de los sindicatos codemandados. Declaramos la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018, según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. (descriptor 69), declaramos el derecho de USO a forman parte de la mesa negociadora del Convenio colectivo, condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y condenamos a ISDEFE al pago de una indemnización al sindicato demandante por daño moral en cuantía de 1250 € y absolvemos a los demandados de las demás pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda.".

En fecha 19 de noviembre de 2020 se dicta auto acordando no haber lugar a la aclaración de la sentencia solicitado por la representación de UGT.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. -En diciembre de 2012, como resultado del Plan de Racionalización del Sector Público Estatal, se decreta la fusión por absorción de ISDEFE (1250 empleados) sobre Ingeniería de Sistemas página 2 de 12 Aeroespaciales (INSA, 430 empleados). Ambas empresas públicas pertenecen al Ministerio de Defensa a través del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA).

Tras materializarse la fusión la nueva ISDEFE pasa de tener un único centro de trabajo a tener 5 centros repartidos en 2 Comunidades Autónomas distintas (Madrid con 4 centros de trabajo: Beatriz de Bobadilla nº 3, en adelante Madrid-BdB3, Torrejón de Ardoz, Robledo de Chavela y Villafranca Cebreros. Y en Canarias: Maspalomas). En el centro de trabajo de Madrid-BdB3 (78% de la plantilla total) se mezclan la mayor parte de ambas plantillas, pero los empleados de cada uno de los colectivos mantienen las condiciones laborales originales. ISDEFE pasa a constituirse como medio propio de la Administración quedando también vinculada su masa salarial a los Presupuestos Generales del Estado y a las limitaciones de crecimiento que hasta el momento se siguen estableciendo para ese concepto.

Las condiciones laborales y retributivas no son equivalentes. El marco laboral que regula las condiciones de los empleados provenientes de INSA se basa en acuerdos con los respectivos comités de empresa y en el Convenio Colectivo Sectorial de Oficinas y Estudios Técnicos para lo no regulado en los anteriores. Los empleados de ISDEFE anteriores a la fusión se rigen por los acuerdos con el Comité de Empresa de Madrid-BdB3 y por lo establecido en el Convenio Colectivo Sectorial de Ingenierías. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En diciembre de 2014, la dirección de ISDEFE convoca a todos los sindicatos con representación en la empresa con el objetivo de componer una mesa de negociación para negociar el primer convenio colectivo de ISDEFE, la cual queda constituida el 16 de diciembre de 2014 con 13 integrantes nombrados por la propia dirección de la empresa y otros tantos repartidos entre todos los sindicatos con representación en la empresa en ese momento de forma proporcional a su representatividad sindical en la empresa, tal y como se acredita mediante el acta de constitución de la mesa de negociación, que queda constituida por la parte social con los siguientes miembros: CSIF: 5. CC.OO: 4 .UGT, 3 y CGT 1. Total 13. (Descripción 3, 4 y 87)

Los sindicatos Somos y USO no están constituidos en la empresa en ese momento. (hecho conforme)

En el momento de la constitución de la Mesa de Negociación, los delegados del centro de trabajo de Maspalomas tienen su mandato prorrogado, tal y como acredita la información facilitada por el Ministerio de Trabajo Migraciones y Seguridad Social. (Descripción 5).

TERCERO.- Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2019 la Mesa de Negociación ha mantenido reuniones sin llegar a alcanzar ningún acuerdo.

CUARTO.- A excepción del centro de trabajo de Maspalomas, durante el periodo comprendido entre julio de 2017 y mayo de 2018 se celebran elecciones a los comités de empresa de todos los demás centros, de las que surgen 2 nuevos sindicatos: Somos y USO, con 3 y 4 representantes respectivamente (Descripciones 5 a 8). Un representante actual de USO, antes pertenecía a UGT, cuando se constituyó la mesa negociadora. (hecho pacífico). Los datos que obran en la base de elecciones sindicales del Ministerio de Trabajo y que han sido remitidas por las diferentes comunidades autónomas, son los que obran en la descripción 69, cuyo contenido, se da íntegramente por producido.

QUINTO.- Desde los momentos inmediatamente posteriores a las elecciones del Comité de Empresa del centro de trabajo Madrid BdB3, en junio de 2018 hasta prácticamente el momento de la presentación de esta demanda, la sección sindical de USO en ISDEFE ha venido reclamando su capacidad negociadora y su correspondiente derecho de presencia con voz y voto en la Mesa de Negociación (Descripciones 8 a 14) sin conseguir que ninguna de las peticiones realizadas fuese considerada. La mayor parte de las veces quedaron sin respuesta y las que respondieron fueron inconcretas y, en cualquier caso, negativas.

SEXTO.- En mayo de 2019 la SS USO ISDEFE formula denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reclamando la intervención de dicho organismo para que se adapte la Mesa de Negociación a los porcentajes de representatividad surgidos tras las elecciones a representantes en 4 de los 5 centros de trabajo que afectan a más del 97% de la plantilla de la empresa. La Inspección de Trabajo en relación a la situación que afecta al sindicato, en cuanto que no forma parte de la Comisión negociadora del convenio colectivo que se aplicará a la empresa, informó que, se trata de un supuesto de integración, como representante sindical, dentro del comité negociador entre los representantes de la empresa y sindicales. Por tanto, la única vía legalmente aplicable para determinar la inclusión o no dentro de dicho comité, es plantear la cuestión ante la jurisdicción social. (Descripción 15).

SÉPTIMO.- En un comunicado emitido en septiembre de 2019 por la dirección de la empresa, en la propuesta de plan de trabajo para impulsar la negociación del I Convenio Colectivo de ISDEFE en el punto 2 del apartado I. "Constitución de grupos de trabajo", se refleja: "integrados por un máximo de 6/8 miembros de la Comisión (con una comisión paritaria Dirección-R. sindical), para abordar cada uno de los temas que hayan sido identificados como prioritarios. Dichos grupos de trabajo actuarán en paralelo planificando las reuniones y/o intercambio de propuestas que considere necesarias con objeto de tener elaborada una propuesta lo más consensuada posible acerca de cada uno de ellos. En dichos grupos se invitaría a participar a algún representante de las secciones sindicales que no están representados en la mesa (USO y SOMOS), con el ánimo de que puedan aportar trabajo y propuestas, sumando esfuerzos para conseguir el objetivo perseguido." (descripción 16). Después de haber solicitado varias veces ante la dirección de la empresa que se incluya a USO ISDEFE en la Mesa de Negociación, el día 25 de septiembre de 2019, la SS-USO ISDEFE hace un nuevo intento solicitando ser convocada a la Mesa de Negociación ante la Secretaría de la Mesa de Negociación (Descripción 14), cargo este desempeñado por doña Dulce, responsable del Área de Relaciones Laborales de ISDEFE. Ante dicha petición, la dirección de ISDEFE sigue sin responder, y tampoco convoca a la SS-USO ISDEFE a las reuniones de la Mesa de Negociación.

OCTAVO.- Durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 se convocan nuevas reuniones de la Mesa de Negociación en las que la empresa sigue sin reconocer a USO ISDEFE como interlocutor válido. Como resultado de dichas reuniones se constituyen grupos de trabajo entre los sindicatos presentes en la Mesa de Negociación para avanzar en la negociación del Convenio Colectivo de ISDEFE. Los sindicatos USO y Somos no están incluidos en dichos grupos, a pesar de que en la Descripción 16, que era la propuesta inicial de la dirección de la empresa para impulsar el proceso de negociación, se dice que "se invitará a participar a algún representante de las secciones sindicales que no están representados en la Mesa (USO y SOMOS)". Las Descripciones 17 y 18 en su calidad de comunicados informativos a toda la plantilla emitidos por la SS CSIF ISDEFE y por la directora de Administración y Recursos Humanos respectivamente, manifiestan:

"La dirección ha mantenido una ronda de un de reuniones con todas las secciones sindicales, instándonos a cerrar el convenio en dos meses.... Esperamos de todos un compromiso real y firme, sin excusas ni medias tintas, contando con todos sin excepción para participar constructivamente, y llegando a un buen acuerdo, como demandamos todos los trabajadores."

"...Para ello se requiere el esfuerzo conjunto de todos, dirección, secciones sindicales y representantes de los trabajadores, por alcanzar un acuerdo que, con seguridad supondrá un avance necesario en la compañía y, por supuesto, el apoyo institucional necesario para su aprobación."

NOVENO.- Durante el periodo 2015-2019 en la Mesa de Negociación se han firmado algunos acuerdos que son los siguientes:

1. - Acuerdo de subida salarial de 2016. (Descripción 19)

2. - Acuerdo de subida salarial de 2018. (Descripción 20)

3. - Acuerdo de aplicación de Incremento salarial para 2018 y 2019. (Descripción 22)

4. - Acuerdo para la aplicación de la jornada laboral. (Descripción 21)

5. - Acuerdo de reparto de la masa salarial adicional de 2018 (Descripción 23)

En relación al reparto del 0,20% adicional de masa salarial autorizado en los PGE para 2018, se dan por reproducidos las descripciones 22 y 23 en los que los firmantes del acuerdo se comprometen a tener una fórmula de reparto del citado 0,20% a la fecha no posterior a 7 de junio de 2019 y, consta que se han fijado los criterios para la distribución del citado incremento. Si bien, aunque el acuerdo está prácticamente cerrado, aún no existía una lista definitiva de personas que cumplan todos los requisitos. Además, el acuerdo del grupo de trabajo debe elevarse a la mesa negociadora y en todo caso, requiere la aprobación del Ministerio de Hacienda. Se dan por reproducidas las actas aportadas por ISDEFE (descripciones 87 a 91, 92 y 134)

DÉCIMO.- En alguna ocasión, se ha invitado a USO a la mesa de negociación con voz, pero sin voto. Durante dos años no ha sido convocada la mesa negociadora por diversos motivos. Desde diciembre de 2019 no se ha vuelto a reunir la mesa. En la mesa negociadora sólo ha habido acuerdos relativos al incremento de la masa salarial. Las actas se suben a una página web creada por la empresa. USO no tiene acceso a la misma. Del contenido de las reuniones se informa a USO por formar parte del Comité de empresa de Madrid. (prueba testifical de la parte demandante)".

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por las representaciones de los sindicatos UGT en ISDEFE y CGT. Ambos recursos fueron impugnados por el sindicato USO y por el Ministerio Fiscal, presentando el sindicato UGT en ISDEFE escrito solicitando su adhesión al recurso de CGT.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar ambos recursos improcedentes. Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2023 y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se acordó su suspensión para trasladar el debate del asunto al Pleno de la Sala, para lo que se señaló nuevamente para votación y fallo el 15 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. D. Concepción Rosario Ureste García señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado de la Sala D. Antonio V. Sempere Navarro.

El sustrato del conflicto suscitado.

En el marco de un proceso por vulneración de derechos fundamentales, el Sindicato demandante interesa que se declare su derecho a participar en la negociación del Convenio Colectivo de la empresa, así como a acceder al repositorio documental creado al efecto.

Para dar cumplida respuesta a la pretensión, así como a los escritos de impugnación opuestos, interesa comenzar estableciendo el entramado fáctico sobre el que se suscita la demanda formulada por la Unión Sindical Obrera (USO). Este sindicato ha visto sustancialmente reconocidas sus pretensiones en la instancia, habiendo formalizado sendos recursos de casación los sindicatos Unión General de Trabajadores (UGT) y Confederación General del Trabajo (CGT).

Siendo muy relevante la fijación de los hechos sobre los que se litiga, parece conveniente dejarlos clarificados desde el principio, permitiendo así un mejor entendimiento del debate que llega a este segundo grado jurisdiccional.

1. Hechos y Antecedentes relevantes.

   Se desprende de los hechos probados que la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo para la empresa pública Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España (ISDEFE) se constituyó en diciembre de 2014 con un total de 13 miembros, entre los que no se encontraba representado el sindicato USO.

   En los años 2017 y 2018 se celebraron elecciones al Comité de Empresa; el sindicato USO obtuvo 4 representantes, que no tenía en 2014.

   Las negociaciones en ese período 2014-2020 han sido muy escasas y no se ha llegado a ningún acuerdo. Desde que obtuvo una representación suficiente el Sindicato USO ha venido solicitando su incorporación a la Comisión Negociadora, que le ha sido denegada reiteradamente.

   Finalmente, USO presentó demanda de tutela de derechos fundamentales tanto frente a la empresa cuanto contra los sindicatos CC.OO, UGT, CSIF, UGT y SOMOS.

2. Exigencias para que proceda la revisión de hechos probados.

   El artículo 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) abre las puertas a la casación por "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Tras conocer la sentencia de instancia, el recurso de casación formalizado por la FESP-UGT ha activado esa posibilidad.

   Antes de resolver sobre las revisiones fácticas postuladas hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo 207 LRJS posee. El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a la relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

3. Revisión de la denominación del convenio colectivo (Motivo 1º del recurso de FESP-UGT).

   1. Hecho Probado recurrido.

      El párrafo tercero del Hecho Probado (HP) Primero de la sentencia recurrida ha quedado redactado del siguiente modo:

      Las condiciones laborales y retributivas no son equivalentes. El marco laboral que regula las condiciones de los empleados provenientes de INSA se basa en acuerdos con los respectivos comités de empresa y en el Convenio Colectivo Sectorial de Oficinas y Estudios Técnicos para lo no regulado en los anteriores. Los empleados de ISDEFE anteriores a la fusión se rigen por los acuerdos con el Comité de Empresa de Madrid-BdB3 y por lo establecido en el Convenio Colectivo Sectorial de Ingenierías. (Hecho no controvertido)-

   2. El recurso de FESP-UGT.

      El recurso de la Federación de Empleadas y Empleados de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FESP-UGT) en ISDE propone la modificación del transcrito párrafo para que quede así:

      Las condiciones laborales y retributivas no son equivalentes. El marco laboral que regula las condiciones de los empleados provenientes de INSA se basa en acuerdos con los respectivos comités de empresa y en el Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos para lo no regulado en los anteriores. Los empleados de ISDEFE anteriores a la fusión se rigen por los acuerdos con el Comité de Empresa de Madrid-BdB3 y por lo establecido en el Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (Hecho no controvertido).

      El motivo se refiere, por tanto, a un error en la denominación del Convenio Colectivo aplicable. Expone que la denominación correcta es la de "Convenio Colectivo del sector de empresas de ingeniería y servicios técnicos", tal y como aparece publicado en el BOE nº 251 de 18 octubre de 2019.

   3. Impugnación e Informe de Fiscalía.

      El representante del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional considera que no debe prosperar el motivo, puesto que se trata de una rectificación intrascendente. Ese es asimismo el criterio de la Fiscalía ante esta Sala Cuarta, evidenciando que la sentencia recurrida en todo momento razona parte de que se trata del mismo convenio colectivo.

      De manera muy escueta, el sindicato USO también considera innecesaria la rectificación, dado que no es dudoso que se trata del mismo convenio.

   4. Decisión de la Sala.

      La propia sentencia recurrida ha explicado que venía a recoger un hecho conforme y, desde luego, a lo largo de su argumentación no identifica dos distintos convenios colectivos como simultáneamente aplicables al personal de ISDEFE.

      Desde ese punto de vista es claro que se ha incurrido en el error denunciado, como lo acredita el BOE invocado por el motivo. Cosa distinta es que nos encontremos ante una equivocación trascendente, lo que hemos de rechazar de plano, precisamente, por la ya expuesta razón: la SAN 96/2020 no basa en una (inexistente) disparidad de convenios colectivos ninguna de sus razones de decidir.

      Siguiendo las pautas que nos venimos marcando en casos similares, dada la evidencia del mero error denunciado, estimamos que la necesaria claridad y erradicación de toda duda conducen a estimar lo peticionado, lo que en modo alguno significa la incorporación de un elemento ajeno al de la naturaleza de hecho probado.

      Simplemente es la fijación exacta y completa de la denominación del convenio de cobertura, en aras de esa mayor precisión.

4. Revisión de hechos interesada por el Motivo 2º del recurso de FESP-UGT.

   1. Hecho Probado recurrido.

      El segundo de los motivos propone la revisión del tercer párrafo del HP segundo, referido a los delegados sindicales del centro de trabajo en Maspalomas. Su tenor es el siguiente:

      En el momento de la constitución de la Mesa de Negociación, los delegados del centro de trabajo de Maspalomas tienen su mandato prorrogado, tal y como acredita la información facilitada por el Ministerio de Trabajo Migraciones y Seguridad Social. (Descripción 5).

   2. El recurso de FESP-UGT.

      En sustitución del texto elaborado por el Tribunal de instancia, el recurrente propone el siguiente:

      En el momento de la constitución de la Mesa de Negociación, los delegados del Centro de Trabajo de Maspalomas tienen su mandato vigente, tal y como acredita el acta de escrutinio relativo a la elección a representantes de los trabajadores en la empresa INSA en el centro de trabajo ubicado en Maspalomas, perteneciente al municipio de San Bartolomé de Tirajana (provincia de Las Palmas) sellado ante la Autoridad Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Empleo y Asuntos Sociales -Dirección Genera/ de Trabajo- Oficina Pública Electora/) en fecha 9 de mayo de 2011, en relación a la votación habida en fecha 5 de mayo de 2011 de entre los 48 trabajadores de dicho centro de trabajo, habiendo sido elegidos tres delegados pertenecientes a UGE (Descripción 130).

      Persigue recalcar que el mandato de tales delegados estaba plenamente vigente (no prorrogado) puesto que la constitución de la "Mesa de negociación" (diciembre 2014) se había realizado antes de que transcurriesen cuatro años desde las anteriores elecciones (mayo 2011). Su continuidad (en años posteriores) estaría amparada por el artículo 67.3 ET.

      Asimismo explica que tales representantes pertenecen a la candidatura de la UGT y que desconoce la información que dio lugar al descriptor 69.

   3. Impugnación e Informe de Fiscalía.

      El representante del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional considera que no debe prosperar el motivo, puesto que se trata de una rectificación intrascendente. Ese es también el criterio de la Fiscalía ante esta Sala Cuarta, evidenciando que la cuestión se enmarca dentro de las valoraciones que la sentencia realiza sobre el cómputo global de la representación sindical derivada de las elecciones celebradas.

      De manera mucho más extensa, el sindicato USO expone las razones por las que considera innecesaria la rectificación.

   4. Decisión de la Sala.

      El HP impugnado se basa en el tenor del documento expedido, con fecha 2 diciembre 2019, por la Subdirección General de Relaciones Laborales del Ministerio del ramo y cuya autenticidad no ha sido impugnada, sino cuestionado su tenor. Para corregir la redacción del HP elaborado por la SAN se invoca un documento expedido por el mismo organismo, con fecha 3 de junio de 2020. Basta esa circunstancia para descartar que el Tribunal de instancia haya cometido el error manifiesto que requiere la rectificación de la crónica judicial.

      Por otro lado, no es evidente la trascendencia del cambio pretendido, cuando en su propia defensa el recurrente invoca el tenor del artículo 67.3 ET (sobre prórroga de funciones de la RLT una vez agotado su mandato). Se está debatiendo sobre una situación muy posterior a mayo de 2015 y a partir de tal momento esa es la situación de los representantes elegidos en el centro de Maspalomas. Lo que ha hecho la SAN recurrida es entender que no resulta válida la composición de la comisión negociadora de 2015 para realizar sus funciones en 2020 (cuando se insta el presente procedimiento).

      Las discrepancias en torno a si estaba vigente o prorrogado el mandato de referencia, por tanto, carecen de trascendencia para decidir sobre los recursos de casación formalizados.

      Además, la SAN recurrida expone que considera necesario proceder a la constitución de una nueva comisión negociadora, sin que pueda reputarse válida la inicial. Ese decisivo argumento no se ve afectado por el tenor del HP.

Antecedentes y términos del debate.

Firme ya la base fáctica a partir de la cual se elevan las protestas de UGT y CNT, es el momento, pues, de aquilatar el modo en que se ha articulado la demanda y desarrollado el procedimiento.

1. La demanda interpuesta.

   Como hemos adelantado, entiende el sindicato actor que tenía derecho a formar parte de la Mesa negociadora del convenio colectivo, recibiendo la información y tratamiento empresarial acorde con ello.

   Su demanda, presentada con fecha 3 de febrero de 2020, expone la legislación y jurisprudencia que considera adecuadas para pedir la declaración de lo siguiente:

1. El cese inmediato del comportamiento antisindical o contrario a los derechos fundamentales al que esta sección sindical se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE, así como de las fuerzas sindicales que figuran como codemandadas.

2. La obligación de la Dirección de la empresa a entregar a todos los sindicatos la información que conforme a la legalidad soliciten para el normal desarrollo de su actividad como representantes de los trabajadores.

3. La obligación de la Dirección de la empresa a facilitar el acceso a todos los sindicatos a los repositorios documentales creados por la empresa para la transmisión de información a la RLT.

4. Atendiendo al derecho inalienable a la negociación colectiva de todos los representantes de los trabajadores y entendiendo que la Mesa de Negociación se crea para constituir un Convenio de Empresa que vinculará a toda la plantilla al nuevo marco laboral, la mejor y más democrática manera de asegurar el traslado de las preferencias de los empleados a dicha Mesa de Negociación es conformarla según los porcentajes de representatividad obtenidos por cada formación sindical en las últimas elecciones sindicales celebradas en cada Centro de Trabajo. En virtud de lo anterior, y con objeto de adecuar la Mesa de Negociación del 1er Convenio ISDEFE, se declare el derecho de todos los sindicatos con representación en la empresa a formar parte de la Mesa de Negociación, y se declare la obligatoriedad de recomponer la actual Mesa de Negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. La participación se concretará otorgando un puesto titular en la Mesa de Negociación a cada uno de los sindicatos (6), mientras que la capacidad decisoria (el voto) quedará determinada en modo de porcentaje conforme tal y como se detallan a continuación: CSIF ,40,5%. CC. 00, 26,2%. UGT,14,3%. USO, 9,5%. SOMOS, 7,1%. CGT, 2,4%. Total 100%.

5. La condena a los demandados, a estar y pasar por esta declaración. 6. Asimismo, que condene a ISDEFE a la reparación de las consecuencias de los citados actos, incluyendo la indemnización oportuna solicitada y cuantificada muy prudentemente por daño moral de 6.000 euros con expresa declaración de mala fe y temeridad de la demandada por el comportamiento observado, con los efectos inherentes a tal declaración, y con expresa condena en costas a la contraparte.

   Como la SAN recurrida expone, en definitiva lo que plantea la demanda es si "en supuestos como el presente en los que se produce una profunda alteración del banco social y existe un largo período de vacío negociador, se imponía la necesidad de nombramiento de una nueva Comisión negociadora, para negociar el Primer Convenio colectivo de empresa".

2. La Sentencia de la Audiencia Nacional.

   1. Mediante su sentencia 96/2020 de 15 de octubre la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional resuelve en los siguientes términos:

      Desestimamos las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de inadecuación de procedimiento alegadas por el letrado de CGT-

      [...] Ordenamos el cese inmediato del comportamiento antisindical al que la Sección Sindical de USO se ha visto sometida tanto por parte de ISDEFE así como de los sindicatos codemandados.

      Declaramos la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018, según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo (descriptor 69).

      Declaramos el derecho de USO a forman parte de la mesa negociadora del Convenio colectivo.

      Condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

      Condenamos a ISDEFE al pago de una indemnización al sindicato demandante por daño moral en cuantía de 1250 €.

      Absolvemos a los demandados de las demás pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda.

   2. En su fundamentación expone la razones para "constituir una nueva Comisión Negociadora, careciendo de validez la composición de la Comisión negociadora acordada en 16-12-2014": las nuevas cifras de implantación sindical; el largo período de vacío negociador; la adopción de diversos acuerdos en el seno de la comisión negociadora sin haber convocado a USO; la jurisprudencia ordinaria y constitucional sobre protección de la libertad sindical.

   3. Al considerar concurrente una vulneración de la libertad sindical, de conformidad con el art. 183 LRJS, determina la cuantía de la reparación por el daño moral causado. Acude a la LISOS, invoca doctrina de esta Sala y explica que la empresa no ha aportado argumento alguno más allá de negar la referida violación de la libertad sindical. Establece en 10.000 € ese importe al considerar concurrente "un perjuicio evidente para el sindicato demandantes, privándole del protagonismo que legítimamente le corresponde en las negociaciones del convenio colectivo".

3. El recurso de casación de UGT.

   1. A la vista de la sentencia desestimatoria, con fecha 4 de enero de 2021, la FESP-UGT interpone recurso de casación articulado en cuatro motivos. Los dos primeros, ya examinados por razones de método, sobre revisión de hechos y los otros dos al amparo del art. 207.e) LRJS, que alude a "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables".

   2. El tercero de los motivos considera que la sentencia recurrida infringe diversos preceptos de la Constitución ( arts. 7, 28.1, 37.1 CE); de la Ley Orgánica de libertad Sindical ( art. 2.2 LOLS); y del Estatuto de los Trabajadores sobre legitimación para negociar convenios colectivos de empresa ( arts. 63.3; 67.1; 88.1 y 88.3 ET).

      El motivo alega y se funda en el "principio de legitimidad inicial". Insiste en que la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo se constituyó válidamente en 2014, observando los criterios de proporcionalidad exigidos y en que ha mantenido reuniones entre los años 2015 y 2019. En su favor invoca la doctrina sentada por las SSTS 7 julio 1997 (rec. 4246/1996; 11 diciembre 2012 (rec. 229/2011) y 30 octubre 2019 (rec. 191/2017), así como las en ellas citadas.

   3. De manera subsidiaria, el último de los motivos (insistiendo en la infracción de los mismos preceptos del ET que los invocados en el anterior ( arts. 63.3; 67.1; 88.1 y 88.3 ET) viene a sostener que la SAN recurrida aboca a dejar sin representación a quienes prestan su actividad en el centro de trabajo de Maspalomas. Ello, como consecuencia de que el fallo determina que la representatividad ha de ajustarse a los resultados del descriptor 69 y en ese documento no aparecen los representantes de tal centro de trabajo.

   4. Finaliza interesando la casación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que desestime íntegramente las peticiones de la demanda.

4. El recurso de la CGT.

   1. Con fecha 11 de enero de 2021 el Abogado y representante de CGT formaliza su recurso de casación, encauzado a través del artículo 207.e) LRJS y denunciando la infracción del artículo 28 de la Constitución y de varios preceptos del ET (artículos 88.2 y 3; 87.2 y 5; 89.3).

      Su motivo único argumenta sobre la necesidad de mantener la legitimación inicial de la representación en la Comisión Negociadora. Invoca la doctrina sentada en SSTS 16 julio 2020 y 11 diciembre 2012 (rec. 229/2011) así como las en ella citadas. La seguridad jurídica exige que la representatividad existente al momento de constituirse la comisión negociadora sea la que se mantiene durante todo el procedimiento.

   2. A través de su escrito de 22 de enero de 2021 el Abogado de UGT manifiesta que se adhiere al recurso formalizado por la CGT.

5. La impugnación del recurso.

   Con fecha 25 de enero de 2021 el Abogado y representante de USO formaliza su impugnación a los recursos. Además de oponerse a los motivos de revisión fáctica, como ya queda expuesto, considera que tampoco los demás pueden acogerse.

   Incide en los datos destacados por la sentencia recurrida (tiempo transcurrido, acuerdos intermedios, variaciones en la representatividad) y advierte que lo pretendido por los sindicatos recurrentes aboca a que las sucesivas elecciones a representantes en la empresa carezcan de utilidad desde la perspectiva de negociación del convenio colectivo.

   Por último, defiende la doctrina de la SAN sobre el modo de determinar la presencia en la comisión negociadora de las distintas opciones sindicales.

6. Los Informes de la Fiscalía.

   1. Habiendo intervenido en el procedimiento seguido en la instancia, con fecha 14 de enero de 2021, la Fiscalía ante la Audiencia Nacional ha impugnado los recursos.

      Considera que constituye un abuso de derecho el mantener la composición de una comisión negociadora conforme a los datos de muchos años antes e invoca al efecto la regla del artículo 7.2 del Código Civil.

      Asimismo advierte que el objeto del litigio no consiste en determinar la participación de los representantes del centro de trabajo de Maspalomas en la comisión negociadora.

   2. Mediante escrito fechado el 3 de junio de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido el Informe contemplado en el art. 214.1 LRJS. Descarta que proceda la revisión de hechos probados postulada, puesto que los documentos invocados ya han sido valorados en la instancia y no se aprecia que concurra error manifiesto alguno.

      Además de manifestar que asume y ratifica el Informe de la Fiscalía de instancia subraya las circunstancias concurrentes en el caso y la oposición de los demás sindicatos a que USO se incorporase a la negociación.

      El motivo subsidiario del recurso es impugnado porque no es objeto de este proceso de participación de esos representantes del Centro de Maspalomas en la Mesa Negociadora y además porque de aceptar esta pretensión el sindicato UGT contaría con una ventaja derivada de una especie de doble cómputo en la representación obtenida en la totalidad de la empresa.

7. Estructura de nuestra sentencia.

   El núcleo de la discrepancia manifestada por los recursos de CGT y de UGT (motivo 3º) se centra en que la SAN no ha dado como buena la composición de la comisión negociadora adoptada en función de la representatividad existente al momento de su constitución (2014). Depurado el sustrato fáctico sobre el que se litiga (Fundamento Primero) y los términos del debate que accede a nuestro conocimiento (Fundamento Segundo), conviene examinar los términos de las principales normas relevantes (Fundamento Tercero).

   Los recurrentes entienden que nuestra jurisprudencia aboca un resultado contrario y citan diversas sentencias en tal sentido. En consecuencia, debemos revisar nuestra doctrina y clarificar su alcance. Vaya por delante que la resolución de cuestiones análogas a la que nos ocupa la hemos afrontado a partir de una doble premisa. Por un lado, la seguridad jurídica exige que la medición de la representatividad se lleve a cabo en un preciso momento y que no se reexamine en tanto dura el procedimiento de negociación (Fundamento Cuarto). Por otra parte, cada vez que se lleva a cabo la negociación de algo diverso a lo ya acordado es preciso volver a examinar tal representatividad, sin que quienes constituyeron en su día la comisión negociadora puedan mantener la implantación acreditada tiempo atrás (Fundamento Quinto).

   Tras ello expondremos las singularidades que concurren en el supuesto (Fundamento Sexto) para finalizar con el examen del último de los motivos expuesto por la UGT (Fundamento Séptimo) y las precisiones sobre el alcance de nuestra decisión (Fundamento Octavo).

La representación asalariada en el convenio de empresa: regulación básica.

La censura jurídica que plantea FESP-UGT en el primero de los motivos diseñado en este plano coincide substancialmente con la deducida en el recurso de CGT, permitiendo un examen conjunto. Alcanza, en esencia, a los arts. 28 y 37 de la CE, así como a los arts. 63, 88.2 y 3, 87.2 y 5, y 89.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia de esta Sala que cita. La línea de argumentación consecutiva sostiene que no puede apreciarse una vulneración de la libertad sindical cuando la constitución de la mesa negociadora es legal, corresponde a la fecha de su nacimiento (16 de diciembre de 2014), y se anudan el principio de legitimidad negocial inicial y la necesidad de certidumbre.

Por tanto, la cuestión a decidir se ciñe a determinar si, como concluye la SAN recurrida, USO ha visto vulnerado su derecho a intervenir en la negociación de un convenio colectivo de empresa. La duda deriva de otra previa: precisar quién está legitimado (por el lado asalariado) para integrar la comisión negociadora del convenio colectivo. Para despejarla interesa repasar el régimen jurídico de tal importante facultad. Las SSTS 27 octubre 2014 (rec. 267/2013, Balearia) y 267/2023 de 12 abril ( rec. 4/2021, Repsol), entre otras muchas, han resumido el estado de la cuestión.

1. Estatuto de los Trabajadores.

   1. Aunque nuestra Constitución recoge el derecho a la negociación colectiva, no lo hace en términos tan concretos como para que con sus solas prescripciones pueda resolverse un tema como el presente. La Ley Fundamental no contiene un modelo cerrado de negociación colectiva, sino que en múltiples cuestiones el legislador puede adoptar lícitamente muy diversas posiciones (por todas, STC 119/2014, de 16 de julio).

      Por ello es adecuado examinar primero la eventual vulneración del derecho a la negociación colectiva en los términos contemplados por el ET y solo con posterioridad la posible infracción de las prescripciones sobre libertad sindical.

   2. En este sentido, interesa recordar que el Título III del ET recoge tres niveles de legitimación, al margen la denominación que se prefiera utilizar:

      1. Inicial [ art. 87 ET], que se entronca con la representatividad, en los términos previstos en los arts. 37.1 CE, 82 ET y 6 LOLS, de manera que cuantos acrediten la cualidad de representantes de los empresarios o de los trabajadores tienen, en principio, legitimación para negociar, sin perjuicio de la limitación numérica que a la Comisión Negociadora impone el art. 88.3 ET.

      2. Plena [ art. 88.1 ET], que va referida a la válida constitución de la Comisión Negociadora y a su composición, lo que se determina en cada caso concreto por la dosis de representatividad acreditada, pero proyectada ya sobre los ámbitos del convenio y la composición de la mesa negociadora.

      3. Negociadora [ art. 89.3 ET], que es una cualidad de los sujetos que entra en juego a la hora de adoptar acuerdos, de tal suerte que solamente alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones.

      Ahora bien, cada uno de los dos primeros aspectos de la legitimación [la inicial y la plena] ofrece diferentes requisitos en función de si se trata de: a) convenios de empresa o ámbito inferior; b) convenios de "franja"; c) convenios de alcance supraempresarial o sectorial; y d) convenios de grupos de empresas y empresas en red.

   3. Los recursos denuncian la infracción de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores respecto de legitimación para la negociación colectiva ( arts. 87 y 88 ET), cuyo contenido interesa recordar en la parte que afecta a negociación de convenios colectivo de ámbito empresarial, por el lado de los trabajadores:

      * Están legitimados para negociar "el comité de empresa" o "los delegados de personal, en su caso".

      * También se reconoce esa capacidad negociadora a "las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité".

      * Para resolver posibles supuestos concurrenciales, la norma dispone que "la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal".

      * Todo sindicato que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora.

      * El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados y en proporción a su representatividad.

   4. Por su lado, el art. 88 ET (Comisión negociadora), en su apartado primero señala que "El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad". En el segundo establece la que suele denominarse legitimación (o representatividad) plena: "La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio".

   5. El art. 89 ET (Tramitación) estatuye en los puntos 2 y 3 que: "2. En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación.

2. Ley Orgánica de Libertad Sindical.

   También debemos traer a colación las normas sobre secciones sindicales albergadas en la Ley Orgánica de Libertad Sindical. La posibilidad de que sean las secciones sindicales quienes negocien el convenio colectivo de empresa, como hemos visto, viene admitida por el ET, siendo la LOLS la que precisa qué secciones poseen la capacidad al efecto.

   De acuerdo con las normas sobre legitimación de las secciones sindicales, en relación con el art. 87 ET, poseen capacidad negocial las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa o cuenten con delegados de personal [ art. 8.2.b) LOLS]. Están legitimadas inicialmente para negociar en una concreta empresa las secciones sindicales de dichos sindicatos, contando con legitimación plena las secciones legitimadas inicialmente que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité ( art. 87 ET).

3. Síntesis.

   En suma, tratándose de convenios de empresa, la legitimación inicial alcanza, de forma alternativa o excluyente y no acumulable ( SSTS 17/10/94 -rco 3079/93-; 14/07/00 -rco 2723/99-; 08/10/09 -rco 161/07-; y 13/06/12 -rco 213/11-), con la prioridad sindical que el art. 87.1 ET recoge desde el RD-Ley 7/2011, a dos sujetos: a) los Delegados de Personal o Comités de Empresa; y b) las secciones sindicales que "en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité" [ art. 87.1 ET]; bastando en este último caso, respecto de la legitimación de una concreta sección sindical, que tenga representación en el Comité de Empresa o entre los Delegados de Personal, o bien que la misma sea de un Sindicato de los "más representativos" [arg. art. 8.2 LOLS].

   Las exigencias normativas resumidas "traducen el doble significado de constituir una garantía de la representatividad de los participantes y expresan un derecho de los más representativos a participar en la negociación, en orden a asegurar la representación de los intereses del conjunto de los trabajadores y empresarios" ( STC 73/1984, de 27 de junio).

   Como muchas veces hemos advertido, para formar parte de la Comisión Negociadora hay que acreditar la legitimación inicial en el ámbito personal, funcional y geográfico del Convenio (por ejemplo, STS 21 noviembre 2005 [rec. 148/2004]). Acreditada la existencia de legitimación para intervenir en la negociación del convenio nos encontraríamos ante una infracción de graves consecuencias si se impidiera al sujeto legitimado su acceso a la Comisión Negociadora.

4. Las incertidumbres del modelo legal.

   La existencia de esa doble posibilidad (siempre pensando en la negociación de convenios colectivos dotados de las garantías propias del Título III del ET) ha venido propiciando algunas dudas acerca del modo de proceder en casos-límite, como el actual. Como varias veces ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional, en nuestra legislación no existen reglas claras y precisas para decidir de forma pacífica e indiscutida el peso que debe corresponder en la Comisión Negociadora de los Convenios Colectivos a cada Sindicato legitimado para participar en la negociación. La STC 137/1991, de 22 julio, lo expresó en los siguientes términos:

   Si negocian las representaciones o Secciones Sindicales, todas ellas tienen derecho, cuando menos, a participar en la designación de los componentes de dicho "banco social", aun cuando pueda ser impracticable, por las limitaciones numéricas, que todas hayan de contar con algún miembro en el mismo, sin que la o las Secciones que por si solas reúnan la mayoría de los miembros de la representación unitaria puedan designar la Comisión Negociadora, excluyendo de dicha designación a las restantes Secciones Sindicales.

   Finalmente, el art. 89.3 ET dispone que los acuerdos de la Comisión Negociadora requerirán, en cualquier caso, el voto favorable del 60 por 100 de cada una de las dos representaciones. Salvo si negocia la representación electiva, en cuyo caso suele entenderse -aunque tampoco unánimemente- que el cómputo ha de hacerse sobre los componentes de la Comisión Negociadora, no existe acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia laborales sobre si el cómputo del 60 por 100 ha de hacerse sobre los miembros de la Comisión Negociadora o, por el contrario, sobre los porcentajes representativos que acredite cada Sindicato presente en dicha Comisión. En el primer caso, si el "banco social" estuviera formado por 10 componentes, el 60 por 100 se alcanzaría si seis de estos 10 votaran a favor. Por el contrario, en el segundo caso, el voto favorable de seis de los 10 componentes sólo alcanzaría el 60 por 100 si aquellos seis miembros representaran, a su vez, el 60 por 100 de los representantes unitarios o electivos de los trabajadores en la Empresa o en el sector correspondiente y no en el caso contrario. De ahí que la jurisprudencia laboral, no sin vacilaciones, parece inclinarse por un criterio mixto, en virtud del cual si la designación de los componentes de la Comisión Negociadora se ha hecho adecuándose a su cuota de representatividad, el cómputo del 60 por 100 se hará sobre los componentes de la Comisión Negociadora; por el contrario, si la designación de los miembros de la Comisión no se adecúa a la cuota de representatividad de los mismos, el 60 por 100 sólo se alcanzará si quienes votan a favor del Convenio representan efectivamente el 60 por 100 de los representantes electivos de los trabajadores en la Empresa o en el sector correspondiente.

Momento para medir la representatividad de los sujetos negociadores.

En desarrollo del primero de los ejes a cuyo alrededor ha ido surgiendo nuestra doctrina debemos recordar que hemos buscado un anclaje cronológico claro que ofrezca seguridad jurídica (apartado 1), con la lógica consecuencia de que la representatividad así determinada no se altera cuando se celebren nuevas elecciones (apartado 2). Puesto que se trata de doctrina sentada en interpretación de las normas establecidas en el Título III del ET ha de advertirse sobre su carácter imperativo (apartado 3), bien que ello sea compatible con la existencia de casos excepcionales (apartado 4).

Por último, dado el dilatado plazo durante el que se han desarrollado la negociación del convenio colectivo en nuestro caso, interesa atender a los factores particulares que han convergido en los precedentemente resueltos (apartado 5).

1. Criterio general: atención a un momento concreto.

   Son muy numerosas las ocasiones en que hemos sostenido que el momento de la constitución de la comisión negociadora es el único que resulta relevante en orden a la fijación de los niveles de representatividad.

   Así, la STS de 23 de noviembre de 1993, rec. 1780/1991, expresaba: "el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores exige para la aprobación del convenio "el voto favorable del 60% de cada una de las dos representaciones" es evidente que se está remitiendo a la configuración de esas representaciones al constituirse la comisión negociadora ( artículo 88.1.2º del Estatuto de los Trabajadores), la cual a su vez ha de tener en cuenta los niveles de representatividad existentes en el momento de iniciarse la negociación, pues es en ese momento en el que ha de fijarse la legitimación inicial del artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores, que otorga el derecho a participar en la negociación colectiva formando parte de la comisión negociadora ( artículo 87.5 del Estatuto de los Trabajadores). Es, por tanto, el nivel de representatividad existente en ese momento el que debe tenerse en cuenta a efectos del cómputo de las representaciones previsto en el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores. La aplicación del criterio contrario no sólo rompe la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representatividad de la comisión negociadora, de una parte, y la determinación de la denominada legitimación decisoria, por otra, sino que, como razona con acierto la parte recurrente, resulta contrario a la seguridad jurídica al introducir incertidumbre sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de éstos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de negociación."

   La STS de 25 de noviembre de 2014 (rec. 63/2014), con cita de abundantes precedentes, explica que "Con carácter general y en cuanto al momento en que ha de existir y probarse la legitimación, la jurisprudencia social ha establecido "es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora ( TS 23-11-1993, R 1780/1991, 9-3-1994, R 1535/1991, 25-5-1996, R 2005/1995, 10-10-2006, R. 126/05, y 23-11-2009, R. 47/09, entre otras)" ( SSTS/IV 3-diciembre-2009 -rco 84/2008, 21-enero-2010 -rco 21/2008, 1-marzo-2010 -rco 27/2009, 19-julio-2012 -rco 190/2011, 24-junio-2014 -rco 225/2013) y "hay que excluir de cómputo las variaciones posteriores a la constitución de la comisión negociadora" ( STS/IV 23-noviembre-1993 -rco 1780/1991, Pleno, con voto particular).

   Sin ánimo de exhaustividad podemos citar las SSTS de fechas 11 de junio 2020, rec. 138/2019, 7 de abril de 2021, rec. 44/2020 (el momento de constitución de la comisión negociadora en el verdadero eje cronológico de su decisión. A tal fecha entiende que debe referirse no solo la implantación del sindicato, sino también su acreditación), 4 de mayo de 2021, rec. 164/2019 o 9 de junio de 2021, rec.11/2020. De ese modo se resalta la necesaria interpretación conforme al marco constitucional pertinente: el de reconocimiento del derecho constitucional a la negociación colectiva, ex art. 37.1 CE, en tanto que es parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 CE).

2. Criterio particular: los resultados de elecciones posteriores a la constitución son inocuos.

   La STS de 11 de diciembre de 2012 (rco 229/2011), reiterando idéntica doctrina a la ya explicitada, que se revela plenamente consolidada, en el pasaje siguiente: "la mesa negociadora quedó cerrada sin la aprobación de la parte recurrente, pero sí con la del resto de los componentes, sin que pueda alterarse su composición por la variación de resultados posteriores. Además, en las sucesivas reuniones de la mesa APEN no mostró discrepancia sobre la constitución de la representación sindical, hasta la reunión de octubre de 2010, después de publicarse el I Convenio Estatal, momento en el que planteó la necesidad de volver a constituir la Mesa por no responder ésta a las legitimaciones sindicales respectivas. Y, ciertamente tampoco puede acogerse -como entiende la sentencia recurrida- la pretensión sindical de que se constituya nuevamente la Comisión Negociadora, con una correcta distribución de los representantes sindicales".

   Esa sentencia, a su vez, reproducía entre otras las de fechas 25 de junio de 2006 (rec 126/05), 21 de enero de 2010 (rec 21/08) -en esta se declararon acreditadas sucesivas elecciones tras la constitución de la mesa- y 1 de marzo de 2010 (rec 27/09), y la solución ya avanzada, así como la consideración de que se trata de un principio decisivo establecido en el art. 87.3 ET. El momento para determinar la legitimación viene referido a la fecha de constitución de la Mesa Negociadora y no a otra posterior, pues si atendiese al resultado de posteriores elecciones (del banco social) se entraría en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el desarrollo normal del proceso de negociación. La finalidad de esa concreción temporal ha sido en todo momento la de garantizar la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representatividad de la comisión negociadora, de una parte, y la determinación de la denominada legitimación decisoria.

3. Carácter imperativo de esos criterios.

   Estamos ante reglas de Derecho necesario. Como recuerda la STS de 21 de junio de 2017, rec. 548/2017, "no se debe olvidar que el derecho a la negociación colectiva es un derecho de configuración legal, lo que comporta el que deba ejercerse conforme a las normas legalmente establecidas en la materia sobre el procedimiento a seguir, el objeto y la legitimación para negociar, normas sobre las que las partes no disponen ( STS de 20 de junio de 2006 y del TC de 27 de marzo de 2000 y 26 marzo de 2001, entre otras)".

   También debe recordarse que "las comisiones negociadoras, constituidas para la modificación de las condiciones de trabajo pactadas mediante nuevas reglas o cláusulas que pueden afectar a las materias objeto del convenio colectivo, deben estar configuradas en el momento de constitución por las partes legitimadas que ostente la necesaria representatividad para integrar la misma. Así lo recuerda la reciente sentencia de 4 de abril de 2021, rec. 164/2019, cuando dice que "El momento para determinar la legitimación negocial va referido a la fecha de constitución de la Mesa Negociadora y no a otra posterior, pues si atendiese al resultado de posteriores elecciones -tratándose del banco social- se entraría en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el desarrollo normal de un proceso de negociación (por todas, SSTS 11 diciembre 2012, rec. 229/2011, Notarías Madrid y 25 noviembre 2017, rec. 63/2014, Mercancías por carretera). Con cita de abundantes precedentes, la STS 439/2020 de 11 junio (rec. 138/2019) precisa que el momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora, por lo que hay que excluir de cómputo las variaciones posteriores".

   Más recientemente, la STS de 2 de febrero de 2023, rec. 69/2021, con cita del Rec. 21/2020 -en el que dijimos que "el historial que la parte demandante haya podido tener en el ámbito de las negociaciones de otros convenios colectivos precedentes o de otros acuerdos de similar naturaleza, en el grupo de empresas, no es relevante cuando siempre se ha venido exigiendo y afirmando por esta Sala que la representatividad del art. 87.3 del ET ha de ostentarse en el momento inicial de la negociación del convenio colectivo y si entonces una organización sindical que no ostenta la legitimación no es convocada para la constitución de la comisión negociadora no se produce vulneración de derecho alguno"-, vuelve a aseverar que el momento para determinar la legitimación negocial va referido a la fecha de constitución de la Mesa Negociadora y no a otra posterior, por lo que hay que excluir del cómputo las variaciones posteriores. Este pronunciamiento se emite con ocasión del examen de los requisitos de representatividad de asociaciones empresariales que firmaron el convenio colectivo, entendiendo que la presunción de representatividad de las asociaciones empresariales que lo suscribieron había quedado desvirtuada por la prueba practicada, según las cifras de representatividad calculadas en el momento de constitución de la mesa negociadora.

4. Supuestos excepcionales.

   La STS 470/2017 de 1 de junio (rec. 183/2016) expuso que "la drástica reducción de los TCP en plantilla imponía la constitución de una nueva CN, determinando que la CN inicial pierda su legitimación; en todo caso la actualización correspondía a los sujetos legitimados para negociar y no al único miembro de la Comisión que persistía en el cargo. La sustancial alteración de la plantilla, y la extinción de los contratos de todos los miembros de la CN, excepto uno, comportaron que decayese la legitimación para negociar por parte una Comisión que es cierto la había ostentado inicialmente, pero cuya "actualización" mediante la integración de un nuevo miembro carece del menor apoyo legal." Las propias y específicas singularidades allí concurrentes lo justificaban; así la sustancial alteración recayó sobre la plantilla -"El número de trabajadores con categoría Tripulante de Cabina de Pasajeros en plantilla pasó de 99 en julio 2008 a 5 en julio 2013, por razones varias, entre ellas, dos ERES"- y los miembros de la comisión negociadora (quedando solo uno), concurrió un cambio normativo durante el vacío negociador (5 años).

5. Balance de la tipología expuesta.

   1. La STS 23 noviembre 1993 (rec. 1780/1991), dictada por el Pleno de esta Sala, resulta especialmente relevante porque proclama los principios generales sobre la materia y de ahí que le hayamos dedicado atención especial (apartado 1). Aborda un supuesto en que la comisión negociadora del convenio se constituye el 19 de febrero de 1991 y la firma se logra el 11 de abril de 1991.

      Aunque han acaecido diversas circunstancias entre ambas fechas, como se comprueba, el caso nada tiene que ver con el que ahora nos ocupa.

   2. La STS de 11 de diciembre de 2012 (rec. 229/2011) desestima la pretensión sindical de que se anule la constitución de la Mesa Negociadora de convenio autonómico (Notarías) y se convoque otra, tras haberse cerrado las negociaciones porque no es obligado reanudar las negociaciones del convenio fallido o continuar una negociación que ha decaído como consecuencia de un prolongado abandono de la actividad negociadora. En todo caso, reitera la doctrina general sobre momento de examinar la representatividad.

      Lo que sucede en tal supuesto es que sobreviene un convenio sectorial de ámbito estatal en cuya negociación participa, sin reserva alguna, el mismo sindicato que cuestiona luego la composición de la comisión negociadora del de ámbito inferior. No solo concurre esa diferencia con el caso actual, sino que allí se aprecia la falta de acción.

   3. La STS de 25 de noviembre de 2014 (rec. 63/2014) examina si el sindicato más representativo a nivel de Comunidad Autónoma tiene derecho a ser llamado cuando se negocia un convenio colectivo de ámbito estatal. Es verdad que las negociaciones se prolongan durante diez años (diciembre 2000 a diciembre de 2010) pero el sindicato en cuestión solo invoca y acredita su representatividad a partir de un momento muy posterior a la publicación del convenio en el BOE.

      En nuestro caso, por el contrario, el sindicato demandante acredita su representatividad cuando el convenio está en fase de negociación y reclama su presencia en la comisión negociadora.

   4. La STS 470/2017 de 1 de junio (rec. 183/2016) admite que una drástica reducción de plantilla provoca que decaiga la legitimación para negociar por parte de una Comisión que la había ostentado inicialmente.

      La atención a un periodo menor de cinco años y la admisión de que la regla general debe ceder en casos tan flagrantes concuerda con la tesis asumida por la SAN recurrida en el presente caso.

   5. La STS 439/2020 de 11 de junio (rec. 138/2019) se centra en la concurrencia de las mayorías internas a la hora de aprobar el convenio colectivo negociado y proyecta la doctrina general a un supuesto en que la comisión se constituye en enero de 2015 y la suscripción solo surge en febrero de 2018.

      La duración del procedimiento de negociación es mucho menor a la de nuestro caso; no aparecen acuerdos durante ese lapso; ningún sindicato ha reclamado su presencia en la comisión negociadora.

   6. La STS 368/2021 de 7 de abril (rec. 44/2020) reafirma los criterios doctrinales expuestos y desestima el recurso del sindicato porque no acreditó suficiente representatividad en el momento de constituirse la Comisión negociadora (25 octubre 2019) y lo hace en pleito posterior, demostrando que la poseía desde poco después (11 diciembre 2019).

      El caso, por tanto, dista mucho del ahora afrontado pues allí se discute al hilo de acontecimientos muy próximos en el tiempo y, también, sobre el modo de acreditar la propia representatividad.

Actualización representativa para cada negociación.

La solución al problema suscitado, como queda dicho, va a derivar de la conjunción del ramillete de criterios recién expuestos y de una segunda línea argumental. Conforme a ella, cada vez que se lleva a cabo la negociación de algo diverso a lo ya acordado es preciso volver a examinar tal representatividad, sin que quienes constituyeron en su día la comisión negociadora puedan mantener la implantación acreditada tiempo atrás.

1. Presencia en comisiones de negociación y de interpretación.

   Las SSTS 8 abril 2013 (rec. 281/2011), 14 mayo 2013 (rec. 276/2011) y 21 octubre 2013 (rec. 104/2013) recopilan la doctrina sobre libertad sindical y composición de las Comisiones creadas por el Convenio colectivo:

   * La exclusión de un sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva.

   * Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo.

   * Cuando no concurran las anteriores circunstancias, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que "no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo".

   * Si bien ex art. 85 ET se admite que las partes firmantes de un Convenio Colectivo puedan crear comisiones ad hoc no sólo para la interpretación y administración del convenio, sino también para ejercer funciones que vayan más allá de aquellos cometidos, el TC ha establecido la doctrina -iniciada con la STC 73/1984- de que si bien las comisiones "negociadoras" son de libre creación, la libertad de las partes se ve restringida en la medida en que no resulta posible atribuir funciones modificadoras de condiciones de trabajo a comisiones "cerradas" o de composición restringida, excluyendo a aquellos sindicatos que tengan legitimación para negociar.

   Tanto esas cuanto otras muchas resoluciones de la Sala permiten hablar de una consolidada jurisprudencia sobre el particular que ocupa el centro de los recursos en estudio. Son cuatro las grandes conclusiones que pueden extraerse, según ha expuesto la STS de 3 febrero 2015 (rec. 64/2014):

   Primera.- la exclusión de un Sindicato no firmante del Convenio para formar parte de cualquiera de sus comisiones de "administración" es totalmente legítima y no vulnera la libertad sindical, en tanto no se acredite que tal diferencia contraría un derecho, o bien se presente desproporcionada o irracional. La situación no varía por el hecho de que el sindicato haya participado activamente en la negociación y finalmente haya rechazado la firma del acuerdo alcanzado.

   Segunda.- son las concretas circunstancias del supuesto [cometido de la comisión; número de miembros integrantes; funcionalidad o disfuncionalidad de una mayor representatividad, etc.] las que en su caso -sobre la base del primordial dato de que el Sindicato no haya querido suscribir el Convenio Colectivo- habrán de evidenciar si la exclusión de la organización que se haya negado a firmar pudiera no ofrecer justificación objetiva y razonable.

   Tercera.- no parece congruente que pretenda administrar un pacto quien ni tan siquiera lo ha aceptado, a la par que tampoco puede negarse -por ser doctrina constitucional y reiterado criterio de esta Sala- que la actuación de las comisiones no negociadoras "hayan de restringirse ... a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo".

   Cuarta.- a la hora de decidir acerca del carácter negociador o no de una determinada comisión, el derecho fundamental de libertad sindical impone que el criterio interpretativo haya de ser necesariamente favorable al ejercicio de aquel derecho. De este modo, en los supuestos dudosos ha de resolverse a favor de su consideración negociadora, de la que debe hacerse -por ello- una interpretación extensiva, favoreciendo así el derecho de libertad sindical y la participación del Sindicato no suscriptor del Convenio en una comisión que presenta visos negociadores.

   Mutatis mutandis, esta doctrina respalda la conclusión de que no basta con que las secciones sindicales legitimadas para negociar tengan la oportunidad de ratificar lo previamente deliberado y preacordado cuando se está ante instrumentos colectivos de eficacia general. Hay que garantizar su presencia en el órgano de deliberación.

2. Representatividad de quienes negocian.

   La STS 3 junio 2008 (rec. 3490/2006) recopila doctrina abundante y expone lo siguiente respecto del voto de quienes integran la comisión negociadora: Que cuando los que negocian lo hacen en seno de una instancia representativa de distintas opciones sindicales la interpretación que más se acomoda a las exigencias de una auténtica Comisión Negociadora representativa de los intereses de los trabajadores es la del voto -sistema- proporcional [en función de la representatividad de sus integrantes] y no el voto - sistema- personal [en atención a las personas de los componentes del banco social] [ SSTS 23/11/93 -rec. 1780/91 ; 22/02/99 - rec. 4964/97 -; 04/10 -/ 01 -rec. 4477/00 -, aunque su interpretación pueda dar lugar a dudas; y 17/01/06 -rec. 11/05].

   La STS 23 enero 2012 (rec. 220/2010; Nuclenor) concluye que la doctrina del voto ponderado resulta igualmente aplicable al caso en el que por meras razones de agilidad negociadora desee limitarse el número de miembros de la Comisión y a la par quiera respetarse escrupulosamente, como es preceptivo, el derecho a la negociación colectiva proporcional por parte de quienes ostentan plena legitimación, como es el caso. Así, no quiebra el principio de proporcionalidad que impera en la negociación colectiva pactar que en la composición de la comisión negociadora estén presentes, con un solo miembro, todas las representaciones sindicales que negociaron el convenio, pero acordando que el voto sea ponderado y acorde a su representatividad.

   La STS 730/2017 de 27 septiembre (rec. 121/2016; Randstad) reafirma el criterio de que cuando se negocia y firma el convenio con organizaciones sindicales lo relevante no es el número de votos en un sentido, sino si el resultado representa a la mayoría de aquellos a quienes el sindicato representa, esto es un sistema proporcional del voto que se da en función de la representatividad d quien lo formula,

   La STS 754/2017 de 3 octubre (rec. 190/2016) descarta que haya habido vulneración de la libertad sindical en el convenio colectivo negociado sin presencia de un sindicato minoritario porque parece razonable a la vista de que la negociación arrancó antes de las últimas elecciones a órganos representativos.

3. Consecuencias de la postergación.

   Acreditada la existencia de legitimación para intervenir en la negociación del convenio es claro que nos encontraríamos ante una infracción de graves consecuencias si se impidiera al sujeto legitimado su acceso a la Comisión Negociadora (por todas, STS 27 octubre 2014, rec. 267/2013 ). De ahí que hayamos validado la anulación de las decisiones adoptadas cuando concurre tal anomalía por ejemplo, STS 742/2017 de 28 septiembre, rec. 172/2016; Ambulancias).

Necesidad de constituir de nuevo la Comisión Negociadora.

Digamos ya que la SAN recurrida se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales que hemos expuesto y que no apreciamos la vulneración denunciada por el recurso de CGT y el tercer motivo del formalizado por la UGT.

Ninguno de los casos que mencionan los recurrentes o que hemos repasado posee las singularidades que ahora concurren y que abocan a que resulte desacertado el mantenimiento de una comisión negociadora constituida de manera válida en su momento. Repasemos tales circunstancias.

1. Distancia cronológica.

   1. En diciembre de 2014 la dirección de ISDEFE convocó a todos los sindicatos con representación en la empresa con el objetivo de componer una mesa de negociación para negociar el primer convenio colectivo de ISDEFE; se constituyó el 16 de diciembre de 2014 con 13 integrantes nombrados por la propia dirección de la empresa y otros tantos repartidos entre todos los sindicatos con representación en la empresa en ese momento, de forma proporcional a su representatividad sindical.

      Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2019 la Mesa de Negociación mantuvo reuniones sin llegar a alcanzar ningún acuerdo. En 2020 se presenta la demanda promotora de los presentes autos.

   2. Conviene advertir que el deseo de otorgar seguridad jurídica a la medición de la representatividad (constante en nuestra doctrina) presupone la existencia de un procedimiento de negociación desarrollado conforme a la buena fe y durante un tiempo prudencial.

   3. La reforma del artículo 84 ET llevada a cabo por el RDL 32/2021 prescribe que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio entran en juego diversas posibilidades para poner término al procedimiento. Aunque no sea aplicable al caso ni por su tenor ni por su cronología, pone sobre la pista que el procedimiento de negociación del convenio colectivo ordinario está concebido para desarrollarse durante un tiempo limitado.

      Los Acuerdos Interconfederales sobre negociación colectiva que se han ido sucediendo desde 1997 sí que contienen prescripciones que avalan esa visión sobre la necesaria acotación temporal del procedimiento de negociación de cada convenio colectivo. Por ejemplo, en el BOE de 20 de junio de 2015 se publicó el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015/2017. Su Capítulo V,1 precisa que "los negociadores se deberán comprometer a seguir el proceso de negociación a fin de propiciar el acuerdo, determinando en qué términos tendrá lugar el mantenimiento del convenio vencido durante la duración mutuamente acordada de dicho proceso. Cada una de las partes podrá decidir que la negociación está agotada y, por tanto, instar la mediación obligatoria o el arbitraje voluntario".

   4. No es necesario, ahora, precisar si eso debiera comportar una revisión de alguno de los criterios que nuestra jurisprudencia ha acuñado, quizá en alguna ocasión demasiado aferrados a la regla sobre mantenimiento de la representatividad originaria con independencia de los avatares posteriores (nuevos escenarios electorales, cambios normativos, lapso temporal dilatado, etc.). Pero sí debemos afirmar, en línea con lo que hicimos en la STS 470/2017 de 1 de junio, que la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) no puede ser un valor que lleve al extremo de impedir el ejercicio de la libertad sindical ( art. 28.1 CE) y a la negociación colectiva ( art. 37.1 CE) a quienes están legitimados al efecto en el momento en que la negociación colectiva se reanuda con mucha posterioridad al de la constitución inicial de la comisión negociadora.

2. Cambios en la representatividad sindical.

   Un segundo dato que incide en la solución acogida por la SAN 96/2020 viene referido a las variaciones habidas en la representatividad sindical durante los años en que ha estado formalmente abierto el procedimiento de negociación del convenio colectivo.

   A excepción del centro de trabajo de Maspalomas, entre julio de 2017 y mayo de 2018 se celebran elecciones a los comités de empresa, de las que surgen dos nuevos sindicatos: Somos y USO, con 3 y 4 representantes respectivamente; uno de los representantes de USO, antes pertenecía a UGT.

   La SAN recurrida concluye que la validez la composición de la Comisión negociadora acordada en diciembre de 2014 aparece cuestionada por la profunda alteración habida en el banco social debido a la celebración de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre julio de 2017 y mayo de 2018, dado que USO tiene 4 representantes en el Comité de empresa del centro de trabajo de Madrid sobre un total de 23, con una representatividad en 17,9% en dicho centro de trabajo donde prestan servicios 1270 empleados son un total de 1628 de toda la empresa, es decir que representa un total de 220 trabajadores de la empresa que asciende al 13,56%,es claro que le corresponde estar en la mesa negociadora que se constituya, y la negativa reiterada a la participación de USO en la Comisión negociadora del convenio, es una conducta vulneradora del derecho de libertad sindical.

   Una cosa es, en efecto, que al constituirse la comisión negociadora haya que medir la representatividad existente y que las ulteriores variaciones de la misma carezcan de consecuencias (regla general) y otra bien distinta que ese principio deba mantenerse en todo caso (excepciones justificadas), como hemos expuesto.

3. Abandono de la negociación emprendida.

   1. Llamemos ahora la atención sobre la existencia de un largo período de vacío negociador. En palabras de la SAN recurrida "ha quedado acreditado que han transcurrido dos años sin convocar la mesa negociadora por diversos motivos y además desde diciembre de 2019, tampoco ha habido reuniones de la Comisión negociadora".

   2. En esas condiciones carece de sentido pretender que se está en el mismo procedimiento negociador que se inició en 2014. Tiene razón la Sala de instancia cuando, de forma reiterada, expone que en el caso lo procedente era "la constitución de una nueva Comisión negociadora".

   3. No se trata solo del tiempo transcurrido y de los cambios en la representatividad, sino que la Comisión Negociadora ha permanecido durante un lapso considerable (más allá del plazo de prescripción anual que marca el artículo 59.1 ET y que coincide con el apuntado del artículo 84.4 ET) sin actividad alguna.

   4. Recordemos asimismo que el procedimiento de negociación colectiva de los convenios colectivos disciplinados por el Título III ET está sujeto a diversas reglas. El artículo 89.1, precisamente, pide que quien promueve la negociación debe dirigirse a la contraparte indicando "detalladamente" diversas cuestiones como la legitimación que ostenta, los ámbitos del convenio o las materias a negociar. La desactualización relevante de tales datos hace que, en realidad, estemos ante una negociación diversa y que se desnaturalice la aplicación de nuestra expuesta doctrina sobre atención a la representatividad en el momento de constituirse la Comisión negociadora.

4. Consecución de acuerdos intermedios.

   1. Los HHPP 7º a 10º relatan que durante el periodo 2015-2019 se han constituido, como resultado de las reuniones, grupos de trabajo entre los sindicatos presentes en la Mesa de Negociación para avanzar en la negociación del Convenio Colectivo de ISDEFE. Asimismo, en la Mesa de Negociación se han firmado algunos acuerdos:

1. - Acuerdo de subida salarial de 2016.

2. - Acuerdo de subida salarial de 2018.

3. - Acuerdo de aplicación de Incremento salarial para 2018 y 2019.

4. - Acuerdo para la aplicación de la jornada laboral.

5. - Acuerdo de reparto de la Masa Salarial Adicional de 2018.

   2. La SAN recurrida considera que esos acuerdos, precedidos de la pertinente negociación, sin convocar a USO, constituyen un indicio de vulneración del derecho de libertad sindical.

   3. También aquí coincidimos con el criterio de la instancia. Lejos de estar ante indicio de que la tramitación del Convenio colectivo promovido por la empresa (en 2014, insistamos) se estaba llevando a cabo, lo que denotan esos acuerdos es que la Comisión negociadora se había consolidado como un órgano estable para la negociación de condiciones colectivas de trabajo en ISDEFE. En nuestro Derecho, el órgano negociador del convenio colectivo es dinámico (nace para un fin concreto y desaparece al conseguirlo). De ahí que las comisiones de interpretación o aplicación no puedan configurarse como poderes normativos, sino solo interpretativos. De ahí nuestra reiterada jurisprudencia sobre necesidad de permitir el acceso a la negociación cada vez que se afronta esa tarea.

      La negociación colectiva del personal laboral en el ámbito público se sujeta a las previsiones generales de la legislación laboral ( art. 32.1 EBEP). La del funcionariado aparece disciplinada en el Estatuto Básico del Empleado Público y en ella la Mesa de negociación se configura como un órgano estático (permanente).

   4. En el presente caso la Comisión negociadora, constituida en 2014, ha venido operando como un trasunto de la Mesa de Negociación que el EBEP contempla para el ámbito funcionarial. De manera significativa, incluso en muchas ocasiones se viene denominando así ("Mesa") a la comisión negociadora que nos ocupa. La desnaturalización operada, por tanto, avala la solución a que llega la sentencia de instancia. El propio EBEP (art. 35.2) establece la necesidad de que la representatividad de las Mesas se revise cada dos años. Sería todo un contrasentido que el modelo de negociación colectiva laboral (dinámico) permitiera perpetuar la representatividad cuando el funcionarial (estático) prevé su control periódico.

5. Actitud proactiva del sindicato demandante.

   Desde los momentos inmediatamente posteriores a las elecciones del Comité de Empresa del centro de trabajo Madrid, en junio de 2018, hasta prácticamente la presentación de la demanda, la sección sindical de USO en ISDEFE ha venido reclamando su capacidad negociadora y su derecho de presencia con voz y voto en la Mesa de Negociación sin conseguirlo. Igualmente se ha declarado probado que, en alguna ocasión, se ha invitado a USO a la mesa de negociación con voz, pero sin voto.

   Este dato diferencia el supuesto de aquellos otros en que un sujeto colectivo legitimado para negociar ha actuado de manera pasiva y solo posteriormente ha cuestionado la validez de las negociaciones.

6. Conclusión: Vulneración de la libertad sindical.

   Cuantos datos y argumentos hemos expuestos conducen a considerar acertada la decisión de instancia e inexistentes las vulneraciones denunciadas. El legislador ha prescrito que "todo sindicato [...]que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora" ( art. 87.5 ET) y que "el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad" ( art. 88.1 ET).

   Siendo la USO sindicato legitimado y estando en juego su derecho fundamental a la acción sindical ( arts. 28.2 CE y 2.2.d LOLS) la restricción que comporta el que no acceda a la comisión negociadora habría de estar especialmente justificada y aquí sucede lo contrario.

Reparto de los puestos negociadores (Motivo 4º del recurso de UGT).

1. Alcance del recurso.

   Al amparo del artículo 207.e) LRJS, el último de los motivos del recurso de UGT denuncia la infracción de los artículos 7, 28.1 y 37.1 CE; del artículo 2.2 LOLS y de os artículos 63.3, 87.1, 88.1 y 88.e del ET.

   Se interpone con carácter subsidiario al motivo anterior y cuestiona un número de reparto en la Mesa Negociadora al no tener en cuenta los datos sobre el proceso electoral en el centro de Maspalomas. Pretende el motivo que la representación de ese centro se integra también en la Comisión Negociadora y que no se le puede privar a su personal de la presencia en la Comisión.

2. Consideraciones sobre el particular.

   La SAN recurrida concluye que en el caso procede la constitución de una nueva Comisión negociadora, y por ello declara "la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018 según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo. (descriptor 69)". Pero añade "Sin que proceda pronunciamiento alguno en relación a la concreción de los puestos correspondientes a cada uno de los sindicatos de la Comisión negociadora del convenio, porque es una cuestión ajena al marco de la tutela de derechos fundamentales".

   El Ministerio Fiscal aduce dos razones que impiden el éxito del motivo. En primer lugar, porque no es objeto de este proceso de participación de esos representantes del Centro de Maspalomas en la Mesa Negociadora. En segundo lugar, porque de aceptar esta pretensión el sindicato UGT contaría con una ventaja derivada de una especie de doble cómputo en la representación obtenida en la totalidad de la empresa.

3. Desestimación.

   No es posible, ni siquiera por la pretendida vía subsidiaria, que entremos a determinar el concreto modo en que ha de llevarse a cabo la atribución de puestos en la comisión negociadora.

   A título ilustrativo, digamos que la STS 267/2023 de 12 abril contiene doctrina acerca del significado que posee la presencia, en la comisión negociadora, de todo sindicato legitimado para ello.

Decisión.

De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, y por las razones expuestas, debemos desestimar los recursos de casación interpuestos frente a la SAN 96/2020.

El artículo 183 LRJS prescribe que cuando la sentencia aprecie la vulneración de la libertad sindical Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183. Respecto de la indemnización a que ha sido condenada ISDEFE, puesto que ni en los recursos se ha suscitado cuestión alguna acerca de su importe, ni la empresa ha cuestionado su exclusiva responsabilidad, solo cabe confirmar su procedencia, en cuanto inherente a la vulneración de un derecho fundamental.

Habida cuenta de la condición con que litigan, los recurrentes que han sido vencidos no vienen obligados a asumir las costas causadas a la contraparte ( art. 235 LRJS).

1. La resolución recurrida (de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional) enjuició el debate consistente en determinar si se ha impedido el acceso a la negociación a quienes correspondía negociar legalmente. Consideró que constituye vulneración del derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional a la negociación colectiva, la exclusión de un sindicato que ha venido a ostentar la representatividad exigible en la negociación colectiva, entendiéndose como tales aquellas negociaciones que afecten a las condiciones laborales de los trabajadores.

Correlativamente su fallo, que estima parcialmente la demanda, ordena el cese inmediato del comportamiento antisindical al que la Sección Sindical de USO se ha visto sometida, tanto por parte de ISDEFE como de los sindicatos codemandados, declarando la obligatoriedad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales de 2017 y 2018, según los datos que obran en el Ministerio de Trabajo, el derecho de USO a formar parte de la mesa negociadora del Convenio colectivo, la condena de los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a ISDEFE al pago de una indemnización al sindicato demandante por daño moral.

2. La censura jurídica que planteaba FESP-UGT en el primero de los motivos diseñado en este plano coincidía substancialmente con la deducida en el recurso de CGT, permitiendo un examen conjunto. Alcanza, en esencia, a los arts. 28 y 37 de la CE y de los arts. 63, 88.2 y 3, 87.2 y 5, y 89.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia de esta Sala IV que cita. La línea de argumentación consecutiva sostiene que no puede apreciarse una vulneración de la libertad sindical cuando la constitución de la mesa negociadora es legal, corresponde a la fecha de su nacimiento (16 de diciembre de 2014), y se anudan el principio de legitimidad negocial inicial y la necesidad de certidumbre.

3. El cuerpo normativo sobre el que iniciamos el examen del debate (más tarde aludiremos a los nucleares de la tutela de derechos que se demanda, encauzada por la modalidad establecida en los arts. 177 y conexos LRJS) disciplina lo que sigue.

   El art. 87 ET, sobre Legitimación, ubicado en la Sección 2ª, Disposiciones generales, del Título III (De la negociación colectiva y de los convenios colectivos) dispone en su número 2 que "En los convenios sectoriales estarán legitimados para negociar en representación de los trabajadores:

   1. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

   2. Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de comunidad autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.

   3. Los sindicatos que cuenten con un mínimo del diez por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio". Es la que suele identificarse como legitimación (o representatividad) inicial.

   Por su lado, el art. 88 ET (Comisión negociadora), en su apartado primero señala que "El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad". En el segundo establece la que suele denominarse legitimación (o representatividad) plena: "La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio".

   El art. 89 ET (Tramitación) estatuye en los puntos 2 y 3 que: "2. En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación.

3. Los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones."

4. La jurisprudencia de la que partía viene tomando en consideración, de manera conteste, el momento de la constitución de la mesa negociadora como eje nuclear y temporal en orden a la fijación de los niveles de representatividad.

   Así, la STS de 23 de noviembre de 1993, rec. 1780/1991, dictada en SG, expresaba: "el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores exige para la aprobación del convenio "el voto favorable del 60% de cada una de las dos representaciones" es evidente que se está remitiendo a la configuración de esas representaciones al constituirse la comisión negociadora ( artículo 88.1.2º del Estatuto de los Trabajadores), la cual a su vez ha de tener en cuenta los niveles de representatividad existentes en el momento de iniciarse la negociación, pues es en ese momento en el que ha de fijarse la legitimación inicial del artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores, que otorga el derecho a participar en la negociación colectiva formando parte de la comisión negociadora ( artículo 87.5 del Estatuto de los Trabajadores). Es, por tanto, el nivel de representatividad existente en ese momento el que debe tenerse en cuenta a efectos del cómputo de las representaciones previsto en el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores. La aplicación del criterio contrario no sólo rompe la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representatividad de la comisión negociadora, de una parte, y la determinación de la denominada legitimación decisoria, por otra, sino que, como razona con acierto la parte recurrente, resulta contrario a la seguridad jurídica al introducir incertidumbre sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de éstos incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de negociación." En el supuesto entonces enjuiciado (atinente a la representatividad) se excluyeron las variaciones en el resultado de las elecciones posteriores acaecidas tras la constitución de la mesa negociadora.

   En una línea similar se pronunciaba, relacionando numerosas resoluciones semejantes dictadas en ese periodo por la Sala, la STS de 25 de noviembre de 2014, rec. 63/2014, dictada en la modalidad de impugnación de convenio. Se planteó si un sindicato que carecía de representatividad en un sector concreto tenía, por su condición de más representativo a nivel de Comunidad Autónoma, derecho a formar parte y ser llamado a la Mesa de negociación de un convenio colectivo de ámbito estatal, así como las consecuencias aparejadas al hecho de que la cuestionada mayor representatividad sindical a nivel de Comunidad Autónoma "no se acreditara ni al constituirse la Comisión negociadora (12-12-2000) ni durante los largos años posteriores de negociación, sino hasta una fecha posterior (01-07-2013) a la de publicación en el BOE (29-03-2012) del convenio colectivo impugnado." Desarrollando los diferentes niveles de legitimación, la sentencia da cuenta de aquella doctrina que vamos a reproducir: "Con carácter general y en cuanto al momento en que ha de existir y probarse la legitimación, la jurisprudencia social ha establecido "es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora ( TS 23-11-1993, R 1780/1991, 9-3-1994, R 1535/1991, 25-5-1996, R 2005/1995, 10-10-2006, R. 126/05, y 23-11-2009, R. 47/09, entre otras)" ( SSTS/IV 3-diciembre-2009 -rco 84/2008, 21-enero-2010 -rco 21/2008, 1-marzo-2010 -rco 27/2009, 19-julio-2012 -rco 190/2011, 24-junio-2014 -rco 225/2013) y "hay que excluir de cómputo las variaciones posteriores a la constitución de la comisión negociadora" ( STS/IV 23- noviembre-1993 -rco 1780/1991, Pleno, con voto particular)." Regla que aplica a los distintos tipos de legitimación, remitiéndose a los razonamientos de la sentencia identificada al inicio. Ciertamente esta resolución menciona el extenso periodo transcurrido (13 años) cuando dice que "hipotéticamente, pudiera argumentarse en favor de su flexibilización dados los largos años en que se ha desarrollado la negociación, resulta que, ni siquiera con tal supuesta flexibilización podría darse lugar a la pretensión actora, pues, como se ha indicado, no logró acreditar la mayor representatividad exigible para formar parte de la Mesa negociadora hasta el día 01-07-2013, es decir, después incluso de la publicación del convenio colectivo ahora impugnado en el BOE (29-03-2012).", pero signifiquemos que allí se dilucidó la carencia de acreditación de la mayor representatividad sindical a nivel de Comunidad Autónoma al constituirse la Comisión negociadora (12-12-2000) y durante los largos años posteriores de negociación.

   Aquel itinerario interpretativo, respecto a la específica problemática de si la variación de los resultados electivos posteriores puede alterar o no la composición de las mesas negociadoras ya constituidas, lo reseñaba la STS/IV de 11 de diciembre de 2012 (rco 229/2011), reiterando idéntica doctrina a la ya explicitada, que se revela plenamente consolidada, en el pasaje siguiente: "la mesa negociadora quedó cerrada sin la aprobación de la parte recurrente, pero sí con la del resto de los componentes, sin que pueda alterarse su composición por la variación de resultados posteriores. Además, en las sucesivas reuniones de la mesa APEN no mostró discrepancia sobre la constitución de la representación sindical, hasta la reunión de octubre de 2010, después de publicarse el I Convenio Estatal, momento en el que planteó la necesidad de volver a constituir la Mesa por no responder ésta a las legitimaciones sindicales respectivas. Y, ciertamente tampoco puede acogerse -como entiende la sentencia recurrida- la pretensión sindical de que se constituya nuevamente la Comisión Negociadora, con una correcta distribución de los representantes sindicales".

   Esa sentencia, a su vez, reproducía entre otras las de fechas 25 de junio de 2006 (rec 126/05), 21 de enero de 2010 (rec 21/08) -en esta se declararon acreditadas sucesivas elecciones tras la constitución de la mesa- y 1 de marzo de 2010 (rec 27/09), y la solución ya avanzada, así como la consideración de que se trata de un principio decisivo establecido en el art. 87.3 ET: el momento para determinar la legitimación viene referido a la fecha de constitución de la Mesa Negociadora y no a otra posterior, pues si atendiese al resultado de posteriores elecciones (del banco social) se entraría en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el desarrollo normal del proceso de negociación. La finalidad de esa concreción temporal ha sido en todo momento la de garantizar la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representatividad de la comisión negociadora, de una parte, y la determinación de la denominada legitimación decisoria.

   Otras resoluciones posteriores de esta Sala IV han abundado en ese criterio.

   Sin ánimo de exhaustividad podemos citar las SSTS de fechas 11 de junio 2020, rec. 138/2019 (la comisión se constituye en enero de 2015 y la suscripción surge en febrero de 2018), 7 de abril de 2021, rec. 44/2020 (el momento de constitución de la comisión negociadora en el verdadero eje cronológico de su decisión. A tal fecha entiende que debe referirse no solo la implantación del sindicato, sino también su acreditación), 4 de mayo de 2021, rec. 164/2019 o 9 de junio de 2021, rec.11/2020. La STS 754/2017 de 3 octubre (rec. 190/2016), por su parte, había descartado la quiebra de la libertad sindical en el convenio colectivo negociado sin presencia de un sindicato minoritario porque parece razonable a la vista de que la negociación arrancó antes de las últimas elecciones a órganos representativos.

   Relatamos así la necesaria interpretación de la materia concernida conforme al marco constitucional al que afecta, al reconocerse como derecho constitucional el de la negociación colectiva, ex art. 37.1 CE, en tanto que es parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 CE).

   Seguimos argumentando que estamos ante reglas de derecho necesario. Como recuerda la STS de 21 de junio de 2017, rec. 548/2017, "no se debe olvidar que el derecho a la negociación colectiva es un derecho de configuración legal, lo que comporta el que deba ejercerse conforme a las normas legalmente establecidas en la materia sobre el procedimiento a seguir, el objeto y la legitimación para negociar, normas sobre las que las partes no disponen ( STS de 20 de junio de 2006 y del TC de 27 de marzo de 2000 y 26 marzo de 2001, entre otras)".

   Y, de manera paralela que "las comisiones negociadoras, constituidas para la modificación de las condiciones de trabajo pactadas mediante nuevas reglas o cláusulas que pueden afectar a las materias objeto del convenio colectivo, deben estar configuradas en el momento de constitución por las partes legitimadas que ostente la necesaria representatividad para integrar la misma. Así lo recuerda la reciente sentencia de 4 de abril de 2021, rec. 164/2019, cuando dice que "El momento para determinar la legitimación negocial va referido a la fecha de constitución de la Mesa Negociadora y no a otra posterior, pues si atendiese al resultado de posteriores elecciones -tratándose del banco social- se entraría en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el desarrollo normal de un proceso de negociación (por todas, SSTS 11 diciembre 2012, rec. 229/2011, Notarías Madrid y 25 noviembre 2017, rec. 63/2014, Mercancías por carretera). Con cita de abundantes precedentes, la STS 439/2020 de 11 junio (rec. 138/2019) precisa que el momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora, por lo que hay que excluir de cómputo las variaciones posteriores".

   Más recientemente, la STS de 2 de febrero de 2023, rec. 69/2021, con cita del rec. 21/2020 -en el que dijimos que "el historial que la parte demandante haya podido tener en el ámbito de las negociaciones de otros convenios colectivos precedentes o de otros acuerdos de similar naturaleza, en el grupo de empresas, no es relevante cuando siempre se ha venido exigiendo y afirmando por esta Sala que la representatividad del art. 87.3 del ET ha de ostentarse en el momento inicial de la negociación del convenio colectivo y si entonces una organización sindical que no ostenta la legitimación no es convocada para la constitución de la comisión negociadora no se produce vulneración de derecho alguno"-, vuelve a aseverar que el momento para determinar la legitimación negocial va referido a la fecha de constitución de la Comisión Negociadora y no a otra posterior, por lo que hay que excluir del cómputo las variaciones posteriores. Si bien indicaremos este pronunciamiento se emite con ocasión del examen de los requisitos de representatividad de asociaciones empresariales que firmaron el convenio colectivo, entendiendo que la presunción de representatividad de las asociaciones empresariales que lo suscribieron había quedado desvirtuada por la prueba practicada, según las cifras de representatividad calculadas en el momento de constitución de la mesa negociadora.

   Un último apunte en esta narrativa: el relato particular de cada uno de los casos presentados como antecedentes no enerva en modo alguno la línea conductora de la doctrina que afirman seguir. Independientemente de que cada plano examinado requiera del necesario ajuste a sus circunstancias -ya fuere desde la perspectiva del banco social o del empresarial, o que la cuestión del acceso a la mesa negociadora se plantease en un momento u otro, o se cuestionasen en fin los niveles de representatividad-, la doctrina que reiteramos consiste en afirmar que resulta contrario a la seguridad jurídica el introducir incertidumbre sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de éstos, sin periodo de referencia e incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de negociación. Insistiremos en que la representatividad del art. 87.3 del ET ha de ostentarse en el momento inicial de la negociación del convenio colectivo y si entonces una organización sindical que no ostenta la legitimación no es convocada para la constitución de la comisión negociadora no se produce vulneración de derecho alguno.

   Quise subrayar, en fin, que esta doctrina ampliamente repetida tiene como esencial objeto de análisis el efecto y alcance de la concurrencia de variaciones posteriores en el curso de las negociaciones -ya abarquen un lapso de meses o discurran durante varios años (hemos contabilizado un amplio arco temporal que ha llegado a alcanzar los trece años)-, entre las que figuran expresamente las convocatorias y resultados electorales, y no resultó alterada cuando en STS IV de 1 de junio de 2017, rec. 183/2016, dijimos que "que la drástica reducción de los TCP en plantilla imponía la constitución de una nueva CN, determinando que la CN inicial pierda su legitimación; en todo caso la actualización correspondía a los sujetos legitimados para negociar y no al único miembro de la Comisión que persistía en el cargo. La sustancial alteración de la plantilla, y la extinción de los contratos de todos los miembros de la CN, excepto uno, comportaron que decayese la legitimación para negociar por parte una Comisión que es cierto la había ostentado inicialmente, pero cuya "actualización" mediante la integración de un nuevo miembro carece del menor apoyo legal." Las propias y específicas singularidades allí concurrentes nada tienen que ver con el actual litigio; así la sustancial alteración recayó sobre la plantilla -"El número de trabajadores con categoría Tripulante de Cabina de Pasajeros en plantilla pasó de 99 en julio 2008 a 5 en julio 2013, por razones varias, entre ellas, dos ERES"- y los miembros de la comisión negociadora (quedando solo uno), concurrió un cambio normativo durante el vacío negociador (5 años), y, a mayor abundamiento, vinimos en afirmar que la actualización de aquélla carecía de todo apoyo normativo.

1. Los datos fácticos tomados en consideración evidenciaban que en diciembre de 2014 la dirección de ISDEFE convocó a todos los sindicatos con representación en la empresa con el objetivo de componer una mesa de negociación para negociar el primer convenio colectivo de ISDEFE; se constituyó el 16 de diciembre de 2014 con 13 integrantes nombrados por la propia dirección de la empresa y otros tantos repartidos entre todos los sindicatos con representación en la empresa en ese momento, de forma proporcional a su representatividad sindical; el acta de constitución de la mesa de negociación refleja por la parte social los siguientes miembros: CSIF: 5, CC.OO: 4, UGT: 3 y CGT: 1. Total: 13. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2019 la Mesa de Negociación mantuvo reuniones sin llegar a alcanzar ningún acuerdo. A excepción del centro de trabajo de Maspalomas, entre julio de 2017 y mayo de 2018 se celebran elecciones a los comités de empresa, de las que surgen 2 nuevos sindicatos: Somos y USO, con 3 y 4 representantes respectivamente; uno de los representantes de USO, antes pertenecía a UGT.

La constitución de la mesa de negociación acaeció efectivamente en fecha 16 de diciembre de 2014, resultando, por tanto, de necesaria erradicación las eventualidades posteriores a ese momento, de modo que, a juicio de este Voto, no gozaba de sustento la tesis vulneradora denunciada en demanda. Trasladada la doctrina acuñada por la Sala en este concreto debate -que ha insistido en que la legitimación es un requisito que ha de reunirse en el momento inicial de la negociación y que, al condicionar su regularidad, no puede subsanarse con posterioridad-, y de esta forma la inexorable atención al tiempo de acreditación de las legitimaciones inicial, deliberativa y plena -el de la constitución de la mesa de negociación-, la conclusión no podía ser otra que la estimación del motivo que propusimos a la Sala.

Si atendiésemos al resultado de posteriores elecciones (se trata aquí del banco social), y correspondientes mutaciones acaecidas, se entraría, sin un sustento normativo que así lo determine, en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el curso normal y estable del proceso negociador, pudiendo llegar a impedir el acceso a la negociación a quienes tenían atribuida válidamente llevarla a término, expulsándoles del proceso aunque estaban plenamente legitimados desde el inicio, o, en otro caso, a alterar su representatividad, repercutiendo irremediablemente en el derecho de libertad sindical, en la vertiente de negociación colectiva, y vaciando de contenido el principio de representatividad en la misma, anudado al de correspondencia entre representación y unidad negociadora ( STS de 23 de febrero de 2016, rec. 39/2015).

Sin olvidar tampoco otra perspectiva relevante: las operaciones modificadoras de la mesa de negociación que acoge la sentencia mayoritaria exigirían fijar un procedimiento y unos parámetros temporales claros para concretar cuando ha de llevarse a cabo su recomposición, cuestión compleja si, como es el supuesto, los procesos de elecciones en cada centro de trabajo se han sucedido en el tiempo; esas funciones innovadoras del procedimiento y determinantes de los lapsos a considerar, sostengo que resultarían residenciables en el propio legislador.

2. Entiendo de esta forma que no incurre en quiebra de la libertad sindical, en la faceta funcional de negociación colectiva, la conducta de rechazo de aquellos sindicatos que no gozaban de la necesaria representatividad, que no tenían legitimidad ninguna al tiempo de constitución de la mesa negociadora. Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 187/1987 o STC 235/1988) y esta Sala del Tribunal Supremo, la exclusión de un sindicato de la Comisión Negociadora implicará, únicamente, un atentado a la libertad sindical cuando la decisión expulsadora sea contraria a la Ley o claramente arbitraria e injustificada (por todas, STS 21 enero 2010, rec. 21/2008).

   Situaba así este litigio dentro del marco constitucional que ubica en ese reconocimiento como derecho constitucional del de la negociación colectiva laboral, ex art. 37.1 CE, en tanto que parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical ( art. 28.1 del mismo cuerpo legal), como ya se avanzó. En otros términos, para entender vulnerado el art. 28.1 de la Constitución, la disminución o reducción de las posibilidades de actuación sindical tenía que producirse de una manera arbitraria o antijurídica. Ello no ocurrió en el presente supuesto. La actuación de los codemandados atendiendo al momento de aquella constitución de la mesa negociadora para medir y reconocer la representatividad de los sindicatos resultaba, según este Voto, razonada y respetuosa con el derecho fundamental diseñado en el art. 28 CE, dado que se ubica en el requerimiento de certidumbre preciso para la normalidad en el desarrollo del proceso de negociación, en las exigencias de seguridad jurídica, y, en modo alguno, puede calificarse de arbitraria o injustificada.

   Recordemos aquí que la modalidad procesal que ha encauzado el litigio ha sido la de tutela de derechos fundamentales y no la de conflicto colectivo.

3. Con el objeto de agotar la respuesta a la conjunción de alegatos esgrimidos en el debate, también expusimos la situación fáctica que contienen los HHPP 7º a 10º de la sentencia impugnada cuando relatan que durante el periodo 2015-2019 en la Mesa de Negociación se firmaron algunos acuerdos:

1. - Acuerdo de subida salarial de 2016.

2. - Acuerdo de subida salarial de 2018.

3. - Acuerdo de aplicación de Incremento salarial para 2018 y 2019.

4. - Acuerdo para la aplicación de la jornada laboral.

5. - Acuerdo de reparto de la Masa Salarial Adicional de 2018.

   Refieren igualmente que sí se han constituido como resultado de las precedentes reuniones grupos de trabajo entre los sindicatos presentes en la Mesa de Negociación para impulsar y avanzar en la negociación del Convenio Colectivo de ISDEFE. Desde los momentos inmediatamente posteriores a las elecciones del Comité de Empresa del centro de trabajo Madrid BdB3, en junio de 2018, hasta prácticamente la presentación de la demanda (enero 2020), la sección sindical de USO en ISDEFE ha venido reclamando su capacidad negociadora y su derecho de presencia con voz y voto en la Mesa de Negociación sin conseguirlo. También se ha declaró probado que, en alguna ocasión, se ha invitado a USO a la mesa de negociación con voz, pero sin voto. Y aunque se alude a que durante dos años no ha sido convocada la mesa negociadora por diversos motivos, resultó acreditado que se han producido acuerdos sobre el incremento de la masa salarial, de lo que podemos inferir, en consecuencia, que la paralización del proceso negociador no es tal, pues se han creado grupos de trabajo al efecto e inclusive así se comunicó a los trabajadores y a dicha fuerza sindical. No pudiendo sostenerse un lapso de paralización tampoco cabrá hablar de reanudación de la negociación.

   Reiteraremos, en fin, el objeto propio de la mesa de negociación constituida: pactar el primer convenio colectivo de ISDEFE; se asumió sucesivamente la firma de los acuerdos sobre subidas salariales, reparto de la Masa Salarial Adicional de 2018 y aplicación de la jornada laboral. A las funciones normativas encomendadas en función de la representatividad ostentada, se anudan estas otras de aplicación retributiva o de jornada. En este sentido se declara, respecto del reparto del 0,20% adicional de masa salarial autorizado en los PGE para 2018, que los firmantes del acuerdo se comprometieron a tener una fórmula de reparto del citado 0,20% a la fecha no posterior a 7 de junio de 2019, figura que se han fijado los criterios para la distribución del citado incremento, y que el acuerdo del grupo de trabajo debía elevarse a la mesa negociadora y, en todo caso, requería la aprobación del Ministerio de Hacienda.

   No consta, por tanto, que existiere un pacto convencional que atribuyese a una comisión concreta la adopción de aquellos acuerdos, ni que se hubiere quebrantado un contenido convencional preexistente. Han sido, por el contrario, abordados por la legitimada para la negociación -en base a su representatividad a la fecha de su constitución- del primer convenio de la nueva ISDEFE, resultado del Plan de Racionalización del Sector Público Estatal, por el que se decretaba la fusión por absorción de dos empresas públicas pertenecen al Ministerio de Defensa a través del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA): ISDEFE (1250 empleados) e INSA (430 empleados).

   Subrayamos al efecto que ISDEFE, empresa que forma parte del Sector Público Estatal, pasó a constituirse como medio propio de la Administración quedando también vinculada su masa salarial a los Presupuestos Generales del Estado y a las limitaciones de crecimiento establecidas para ese concepto. Dicha normativa presupuestaria modula, en consecuencia, la masa salarial de su personal, con el límite de las cuantías informadas favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para cada ejercicio presupuestario; y la autorización de la masa salarial será requisito previo para el comienzo de las negociaciones de convenios o acuerdos colectivos que se celebren. En ese específico entorno normativo se produjeron las aplicaciones retributivas en las anualidades referidas (tributarias de las disposiciones presupuestarias y en esa forma lo plasman), así como de la jornada laboral -expresamente manifiesta el acuerdo que era de adaptación a la jornada a la DA 144 de la LGPE/2018-. En modo alguno entiendo que cabe interpretar como indicios de quiebra del derecho de libertad sindical dichas actuaciones aplicativas.

4. La conclusión que mantiene este voto particular se sintetiza en el mantenimiento de la doctrina reiterada de esta Sala que ha venido atendiendo al momento de la constitución de la mesa negociadora como eje nuclear y temporal en orden a la fijación de los niveles de legitimación negocial y de representatividad. Y atendido en este caso que al tiempo de su válida constitución la parte actora no tenía el nivel de representatividad necesario para formar parte de la misma, su falta de llamamiento a la participación correlativa, en modo alguno, puede considerarse como atentatoria al derecho fundamental de participación ínsito en la libertad sindical. En palabras de Tribunal Constitucional la decisión expulsadora no ha sido contraria a la Ley ni claramente arbitraria ni injustificada.

   La solución contraria, ya se avanzó, implicaría alterar -minorando o eliminando- la capacidad negociadora de quienes la ostentaban legítimamente desde su inicio, sin que el legislador lo haya previsto así. Además de generar incertidumbre e inseguridad acerca de los límites temporales requeridos para provocar la recomposición de las mesas de negociación y, por ende, para analizar los niveles de representatividad. Problemática más acuciada en litigios como el actual en el que las elecciones posteriores en los diferentes centros de trabajo no han sido simultáneas e inclusive en uno de ellos no se han convocado elecciones y, sin embargo, ha resultado cuestionado que resulte comprendido en el ámbito de la obligación que fija el fallo mantenido por la sentencia mayoritaria. Surgen así numerosos interrogantes. Entre otros si la recomposición tendrá que ser sucesiva y variar con cada nueva elección, o cual ha de ser el plazo de ejecución para proceder a la remodelación.

   Con pleno respeto a esa decisión mayoritaria alcanzada por la Sala, y en razón a las consideraciones antedichas, se formula el presente voto particular.