ATS, 4 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 04 Octubre 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/10/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5505/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5505/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 4 de octubre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº 555/21 seguido a instancia de D. Jaime contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre jubilación, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 19 de julio de 2022, que estimaba en parte el recurso interpuesto por D. Jaime y desestimaba el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.
Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2022 se formalizó por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Jaime, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de julio de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, parcial por falta de contradicción respecto del primer y segundo motivo y en relación al resto de motivos esgrimidos, una vez resuelta la eventual causa de inadmisión parcial, se acordará. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión parcial de los motivos primero y segundo del recurso de acuerdo con los términos de la providencia de 7 de julio de 2023.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
El demandante en las actuaciones, trabajador que ha realizado trabajos mineros en España y en Polonia, solicitó pensión de jubilación el 31-05-19, que le fue denegada por no haber alcanzado la edad de jubilación. Frente a aquella resolución interpuso demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, donde presentó escrito de desistimiento el 16-07-21, dictándose Decreto con fecha 19-07-21 por la que se le tuvo por desistido.
El 04-02-21 solicitó nuevamente la pensión de jubilación, que se le reconoció con un porcentaje a cargo de España del 35,14 %. La sentencia de instancia estimó parcialmente su demanda y declaró que la prorrata correspondiente a España es del 35,92% de pensión, condenando al INSS al abono de la prestación con efectos del 05/02/2021, y declaró también su derecho a percibir el complemento de maternidad, también con efectos del 05/02/21.
Dicha sentencia fue recurrida en suplicación tanto por el actor como por el INSS. En lo que a efectos casacionales interesa, combatía el actor en primer lugar el coeficiente reductor de la edad de jubilación por considerar que en lugar del 0,2 asignado le correspondía el 0,5 al considerar evidente que un especialista de tajo mecanizado -que era su categoría- trabaja en análogas condiciones a los mineros del aptdo. 1 Anexo RD 2366/84 o a las de los apartados 2º o 3º. La Sala, tras analizar la normativa de aplicación, rechaza este motivo porque la condición esencial para tener derecho al coeficiente reductor del 0,50 es que la prestación de servicios se haya realizado en alguna de las categorías y especialidades profesionales donde se reconoce. La normativa sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación distingue claramente los trabajos prestados en categorías o especialidades de arranque directo en circunstancias de alto riesgo, penosidad y/o peligrosidad durante toda la jornada laboral, de los efectuados también en arranque pero en categorías o especialidades donde el riesgo es menor, o de arranque indirecto. Solo a los primeros les corresponde el porcentaje de 0,50. Así las cosas, no habiendo constancia fáctica acreditada de que los trabajos desarrollados por el accionante en Remag durante 2.669 días sean subsumibles o encuadrables en ninguna de las categorías y especialidades profesionales de la minería del carbón citadas en el escrito de interposición del recurso, no cabe otorgar ninguno de los coeficientes de bonificación solicitados.
En el siguiente motivo de suplicación el actor sostenía que los efectos económicos se debían retrotraer a la primera solicitud, porque la normativa aplicable no ha variado y los datos fácticos ya estaban plenamente alegados y acreditados, por lo que se debió reconocer efectos a la pensión de jubilación desde la primera solicitud, el 01.06.2019, ya que la segunda solicitud era una revisión de la primera.
Consta que el trabajador solicitó por primera vez el reconocimiento de la pensión de jubilación el día 31.05.2019, y que le fue denegada por resolución de fecha 19.06.2019 por no haber alcanzado la edad de jubilación, teniendo en cuenta los días de bonificación computables. Interpuso el actor demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, habiendo presentado escrito de desistimiento el 16.07.2021, dictándose Decreto por el que se le tuvo por desistido. El día 04.02.2021 formaliza una segunda solicitud de la pensión de jubilación, que sí le es reconocida en los términos que figuran en los hechos probados, destacando la Sala que la fecha de nacimiento ficticia es NUM000.1955, mientras que la fecha de cumplimiento de los 65 años corresponde al día NUM000.2020.
En base a ello, razona que ha de rechazarse la argumentación de que nos encontramos ante una revisión de la originaria solicitud de jubilación y que deba tomarse en consideración la fecha del 01.06.2019, pues, por una parte, no se trata de peticiones idénticas, ya que en el primer caso se denegó la pensión de jubilación por no cumplirse los requisitos de edad previstos al efecto, lo que se corrobora con la fecha de cumplimiento de 65 años no discutida por la parte recurrente de 14.04.2020, posterior por lo tanto a la primera solicitud, extremo el de la edad que sí se verificó en el segundo expediente promovido en el mes de febrero de 2021; y por otra parte, el propio trabajador renunció voluntariamente a la modificación de la primera resolución denegatoria de la pensión de jubilación al haber desistido de la impugnación judicial de la misma.
No obstante, la sentencia de instancia fijó la fecha de efectos en la resolución de la reclamación previa del 05.02.2021. Atendiendo a que el cumplimiento de la edad de jubilación del trabajador se acreditó en fecha 14.04.2020, la Sala estima parcialmente el motivo para situar la fecha de efectos de la pensión de jubilación al día 04.11.2020 (tres meses anteriores a la solicitud).
Finalmente, el actor combatía en suplicación el cómputo de períodos de cotización en la determinación de porcentaje a abonar por la Seguridad Social española, por entender que para calcular la prorrata temporis computan junto a los días cotizados en España, los días en que se ve adelantada la edad de jubilación y no los días de bonificación por trabajo en España. La Sala, tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable al efecto, razona que lo que la recurrente pretende es que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcule computando no solamente los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a la legislación española, tal como ha resuelto el juzgador de instancia, sino que a la carrera de seguro española pretende adicionar los periodos de cotización ficticios reconocidos por una legislación extranjera, es en este caso por la legislación polaca, lo que sin duda alguna excede de los objetivos perseguidos por la llamada Seguridad Social Coordinatoria, que ya computa las carreras de seguro cumplidas de acuerdo con la legislación de los otros estados miembros de la Unión Europea para el cálculo de la pensión teórica, con el fin precisamente de que los trabajadores migrantes no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación, pero no para el cálculo de la pensión nacional prorrateada, que se contrae a la carrera de seguro cumplida de acuerdo con la legislación que aplique la institución competente.
Acude el trabajador en casación unificadora alegando tres motivos. En el primero sostiene que debió aplicarse el coeficiente del 0,5 por tener la categoría de especialista de tajo mecanizado. Invoca de contraste la sentencia del TSJ de Asturias de 16/02/16 (R. 102/16) referida a un supuesto donde la sentencia de instancia había declarado el derecho del actor, minero, a percibir la pensión de jubilación que tenía reconocida a cargo de la Entidad Gestora española con arreglo a una base reguladora de 2.046,92 euros y un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 62,87%.
En suplicación pretendía el INSS que se fijara el porcentaje en un 44,63% por considerar que el coeficiente reductor de edad a aplicar por el tiempo que prestó servicios en la empresa REMAG S.A. debía ser del 0,40 en lugar del 0,50 aplicado por la sentencia de instancia; y que el coeficiente por el tiempo de prestación de servicios en GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO S.L. debía ser del 0,20 en lugar de 0,50. La Sala, en el primer caso razona que a los periodos trabajados para la mercantil REMAG S.A. en calidad de oficial mecánico principal en frente de arranque el coeficiente a aplicar es del 0,50, en atención a que venía desempeñando su trabajo " realizando labores mineras de fortificación de frentes, barrenando y todas las demás labores de tajo mecanizado o de avance con minadores". Por el contrario, no cabe decir lo mismo de los dos periodos de trabajo prestados por cuenta de la empresa GRANJA GONZÁLEZ ARINTERO como oficial de oficio de interior, pues aunque en el incombatido ordinal sexto expresamente se significa que el actor prestaba servicios en el taller de arranque, realizando tareas de preparación y auxiliando al barrenista, no se especifica que fuera auxiliar de este, sino que su categoría era la de oficial de oficio, lo que es algo muy distinto, y por tanto, habrá que descartar la realización de las funciones a las que el RD 2366/84 atribuye el 0,50, aplicando el coeficiente del 0,30 previsto para estos profesionales "por los períodos de trabajo realizados en talleres de arranque y preparación". Lo anterior comporta la estimación parcial del recurso y atribuir a los 1.338 días trabajados durante el periodo comprendido entre el 2/10/2003 y el 31/5/2007, una bonificación de 401,4 días en lugar de los 267,6 que le reconoce la Gestora. Como consecuencia, la prorrata a cargo de la Seguridad Social española queda definitivamente establecida en la suma de 61,71%.
Conforme a la doctrina antes expuesta, es evidente que no existe contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto no coinciden las labores realizadas por los trabajadores. En el caso de autos la categoría del actor es especialista de tajo mecanizado y se rechaza la aplicación del coeficiente de 0,5 porque no hay constancia fáctica de que los trabajos desarrollados sean subsumibles en ninguna de las categorías y especialidades profesionales de la minería del carbón citadas en el recurso de suplicación. Por el contrario, en el supuesto de contraste, se aplica el 0,5 porque el actor trabajó como oficial mecánico principal en frente de arranque, realizando labores mineras de fortificación de frentes, barrenando y todas las demás labores de tajo mecanizado o de avance con minadores, que sí se corresponden con las funciones a las que el RD 2366/84 atribuye ese coeficiente.
En el segundo motivo la parte recurrente combate la fecha de efectos económicos de la pensión de jubilación, que entiende que debe fijarse en la fecha de la primera solicitud, aunque el actor desistiera de la demanda que interpuso, por entender el recurrente que la segunda solicitud era una "revisión" de la primera. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 15/02/18 (R. 803/17) en la que se examina el caso de un trabajador que solicitó pensión de jubilación en fecha 19-07-11 y le fue denegada por el INSS aduciendo que en la fecha del hecho causante reunía 4.321 días cotizados, necesitando 5.475 días. Con fecha 12/09/2013 el Director de la Administración de la TGSS expidió certificado conforme al cual, consultados los datos existentes, el demandante figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con fecha real y fecha de efectos de la misma el día 01/02/1977, causando baja en fecha 31/01/1983. El demandante formuló un primer recurso de revisión que fue desestimado y en el segundo recurso que interpuso, el INSS le indicó que " aun cuando efectivamente se ha comprobado error en la formalización de su alta en el RETA, el mismo ha sido solventadocomputándole el periodo de RETA y reconociéndole la pensión de jubilación con efectos económicos desde el 01/03/2014, no siendo posible retrotraer los efectos económicos al 31/07/2011 por que Vd. ha continuado de alta hasta el 2014".
La Sala razona que es claro que la fecha inicial de efectos de la prestación ha de partir de la solicitud de 22-07-11, habida cuenta que, denegada en tal fecha erróneamente la prestación por el INSS, posteriormente y con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria. No existía incompatibilidad con el trabajo porque el 22-07-11 era de aplicación el Decreto 3722/1972 que reguló la compatibilización de la pensión de jubilación del Régimen Especial Agrario. Así pues, no es posible hacer recaer sobre el trabajador unos perjuicios que fueron directamente ocasionados por la Seguridad Social, debiendo entender que no existe obstáculo para retrotraer los efectos de la pensión a la fecha pretendida -22/07/11- en la que el actor reunía los requisitos para lucrar la pensión de jubilación, indebidamente denegada.
No puede apreciarse la existencia de contradicción por cuanto nada tienen que ver los hechos que constan probados en cada caso. En la sentencia recurrida el trabajador solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el día 31.05.2019, que le fue denegada por no haber alcanzado la edad de jubilación e interpuesta demanda, desistió de ella. La segunda solicitud es el día 04.02.2021 en la que se le reconoce la pensión porque cumplía 65 años el NUM000.2020. La Sala rechaza que se trate de una revisión porque las peticiones no coinciden, ya que la causa de la denegación de la primera es no alcanzar la edad de jubilación, cosa que no se discute en la segunda; y además, el propio trabajador renunció voluntariamente a la modificación de la primera resolución denegatoria de la pensión de jubilación al haber desistido de la impugnación judicial de la misma. Y en todo caso, se revisa la fecha que había fijado la entidad gestora, porque la que debe tenerse en cuenta es la de los tres meses anteriores a la solicitud, esto es, el 04.11.2020. Nada similar sucede en el caso de contraste donde la causa de que se retrotraigan los efectos a la fecha de la primera solicitud reside en que la pensión fue denegada erróneamente por el INSS, quien posteriormente, y con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, dicta una resolución estimatoria.
Por providencia se mandó oír a la parte recurrente al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión en relación con los motivos primero y segundo del recurso. En dicho trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. No procede hacer en este momento procesal especial pronunciamiento sobre las costas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en relación con los dos primeros puntos de contradicción del recurso.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión parcial del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de D. Jaime, declarando la inadmisión en relación a los puntos primero y segundo de contradicción, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 19 de julio de 2022, en el recurso de suplicación número 272/22, interpuesto por D. Jaime y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo de fecha 18 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº 555/21 seguido a instancia de D. Jaime contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre jubilación.
No procede en este momento hacer pronunciamiento sobre costas.
En relación al resto de motivos esgrimidos, una vez resuelta la eventual causa de inadmisión parcial, se acordará.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
