STS 431/2023, 14 de Junio de 2023

Con fecha 17 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social número Dos de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Elisabeth contra el CONCELLO DE BOIMORTO, debo declarar y declaro la relación laboral indefinida de la actora desde el día 17-12-07, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Elisabeth viene prestando sus servicios para el CONCELLO DE BOIMORTO desde el día 9-10-06 como profesora titular, percibiendo salario según convenio y mediante la siguiente contratación temporal por obra o servicio:

Desde el día 9-10-06, para apoyo al estudio hasta 8-7-07.

Desde el día 17-12-07, para cuidado de niños/as hasta 16-6-08.

Desde el día 25-6-08, para atención niños en PEAPI hasta 31-7-08.

Desde el día 22-9-08, como profesora titular PEAPI, 17 horas semanales, posteriormente modificada la jornada a 34 horas semanales.

Dicha contratación consta en autos (exp. Concello) y se tiene aquí por íntegramente reproducida, en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- La primera contratación contaba con subvención de la Xunta de Galicia, las restantes se efectuaron con base a la existencia de crédito previa tramitación de expediente de generación de crédito aprobados mediante decretos de la Alcaldía, y a la vista de la urgente necesidad de contratación de personal laboral temporal para cubrir el servicio del programa experimental de atención a la primera infancia, para los que se realizó el correspondiente concurso-oposición, cuya documentación consta en autos (exp. Concello) y se tiene aquí por íntegramente reproducido, en aras a la brevedad.

TERCERO.- En el punto de atención infantil trabajaban tres personas, entre ellas la actora, figurando como directora la técnica en intervención familiar-psicóloga de los servicios sociales de atención primaria, Sra. Justa, dedicando 5 horas a la semana.

CUARTO.- Se interpuso reclamación administrativa previa".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª María Mercedes García de la Fuente, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Rita Giráldez Méndez, actuando en nombre y representación de DÑA. Elisabeth, contra la sentencia de fecha 17 de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 81/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el CONCELLO DE BOIMORTO sobre reconocimiento de derecho y cantidades, confirmamos la misma. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por la representación letrada de Dª Elisabeth, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de mayo de 2019 (recurso 280/2019).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia suscitada en este recurso de casación unificadora radica en determinar si la superación de un proceso selectivo convocado por una Administración pública para la contratación temporal de trabajadores, es suficiente para que, al haberse acreditado la existencia de fraude de ley, la relación laboral de la actora se declare fija en vez de indefinida no fija.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 8 de junio de 2020, recurso 5309/2019, confirmó la dictada por el juzgado de lo social, que había desestimado la petición principal (fijeza) y había estimado la subsidiaria, declarando que la demandante tenía la condición de trabajadora indefinida no fija.

2. - La parte demandante interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 9.3, 14, 23, 24, 31.2 y 103.3 de la Constitución; arts. 55 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP); disposición adicional segunda del Real Decreto 896/1991; art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET); art. 2.2 del Real Decreto 2720/1998 en relación con los arts. 26.1 y 25.1 de la Ley de Bases de Régimen Local; art 6.4 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita; alegando que la actora fue seleccionada para prestar servicios en una Administración pública conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que debe reconocérsele la condición de trabajadora fija.

3. - La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y afirma que la doctrina contenida en la sentencia de contraste es conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal informa en contra de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida, la trabajadora fue contratada por el Concello de Boimorto tras superar un proceso selectivo de naturaleza temporal para ocupar un puesto de trabajo que inicialmente no se podía considerar como estructural.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo social apreció fraude de ley en la contratación temporal y declaró el carácter indefinido no fijo de la relación laboral. La sentencia recurrida desestima el recurso de la trabajadora, rechazando que se pueda declarar la fijeza laboral porque el objeto del proceso selectivo era la cobertura de plazas de carácter temporal.

2. - La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 15 de mayo de 2019, recurso 280/2019, confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado fija la relación del demandante con el Concello de O Barco de Valdeorras. El actor prestaba servicios desde el 16 de marzo de 2017 como peón del Grupo de Emergencias Supramunicipal, mediante contrato para obra o servicio o determinado, cuyo objeto era la prevención y lucha contra incendios forestales, entre otras funciones. El accionante había sido contratado tras superar un concurso-oposición. La sentencia referencial explica que la Administración pública optó por una contratación temporal fraudulenta para puestos estructurales "y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio", argumentando que el incumplimiento de los requisitos exigidos por el convenio colectivo para el proceso de selección no puede utilizarse en contra de los trabajadores.

3. - Concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. En ambas resoluciones, los demandantes son empleados públicos. Los dos habían participado en un proceso de selección de personal temporal y demandaron ser declarados indefinidos fijos por entender que habían superado un proceso que cumplía con los requisitos de igualdad, mérito y capacidad. La sentencia recurrida desestima su pretensión, mientras que la de contraste la estima, por lo que no se cumplen los principios señalados.

1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, dispone:

"A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

   2. - Las disposiciones adicionales 15ª y 16ª del ET, en la redacción aplicable a la presente litis, establecían:

1. Disposición adicional 15ª.1:

   "Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

   En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."

2. Disposición adicional 16ª, párrafo 3º:

   "Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

   3. - El EBEP acuerda:

1. Art. 8.2.c):

   "Los empleados públicos se clasifican en:

3. Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."

2. Art. 11.1:

   "Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal."

3. Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021:

   "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

4. Art. 55:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

   2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

5. Disposición adicional primera:

   "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   4. - La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

1. Art. 49:

   "Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes:

1. Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad.

2. Mérito y capacidad.

3. Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

4. Transparencia y objetividad en el desarrollo de los procesos selectivos y en el funcionamiento de los órganos de selección [...]".

2. Art. 57:

   "Sistemas aplicables a la selección del personal funcionario de carrera y del personal laboral fijo.

   [...] 2. El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos [...]".

1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE:

"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero".

2. - La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012, explica que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo".

3. - Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

   1. La sentencia del TS 587/2020, de 2 julio (rcud 4195/2017) declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

   2. La sentencia del TS 777/2020, de 17 septiembre (rcud 154/2018) examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

   3. Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS 822/2020, de 30 septiembre (rcud 112/2018), la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución".

   4. En el mismo sentido, las sentencias del TS 96/2021, de 26 enero (rcud 71/2020) y 971/2021, de 5 octubre (rcud 2748/2020) niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

   5. La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020) argumentó:

   "La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad [...] el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP).

2. - La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante..."

   Esta sala explicó que "hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal."

   A continuación, añadimos que "el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET, que contiene dos menciones:

   1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

   2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

   Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

   La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS 1159/2021, de 24 noviembre (rcud 2341/2020); 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020); 1175/2021, de 1 diciembre (rcud 4279/2020); 1205/2021, de 2 diciembre (rcud 1723/2020); y 16/2022, de 11 de enero (rcud 110/2021), entre otras.

La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a declarar que la relación laboral de la actora tiene naturaleza indefinida no fija porque fue contratada en virtud de un proceso selectivo en cuyas bases se hacía constar que era para la contratación laboral temporal. En consecuencia, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).