STS 1159/2021, 24 de Noviembre de 2021

Con fecha 13 de septiembre de 2019 el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.-El actor, D. Imanol, viene prestando servicios para la demandada CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA en el Laboratorio de Metroloxía de Galicia de Ourense, con la categoría de Mestre de Taller (grupo III, cate. 12), con una antigüedad del 14-4-2010 y percibiendo un salario mensual de 1.931,75 € incluido el prorrateo de las pagas extras.

2. - El actor inició la relación laboral en la fecha indicada con LA FUNDACIÓN PARA O FOMENTO DA CALIDADE INDUSTRIAL E DESENVOLVEMENTO TECNOLÓXICO DE GALICIA, suscribiendo contrato de trabajo para obra o servicio determinado, cuyo objeto, según su cláusula sexta es: "servicios de calibración de equipos de medida a empresa Supervisión y Control".-El acceso a dicho puesto se llevó a cabo a través del proceso selectivo convocado el 6-3-2010 por la Fundación, para cubrir 4 puestos de trabajo de auxiliar técnico con destino en el Laboratorio Oficial de Metroloxía de Galicia. Dicho proceso selectivo constaba de una fase de concurso de méritos y otra de entrevista personal. El indicado contrato al igual que la citada convocatoria y los resultados de la misma, figuran incorporados a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido.

3. - Con efectos del 1-1-2014 el actor se integró en la Consellería demandada conforme al Decreto 134/2013. El Acuerdo de integración de fecha 5-6-2014 (D.O.G nº 112 de 30 de junio) figura incorporado a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

4. - En fecha 4-4-2019 interpuso Reclamación Previa la cual no consta haya sido contestada".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Imanol, contra la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA, debo declarar y declaro el carácter fijo de la relación laboral existente entre las partes, desde el inicio de la misma el 144-2010, con la categoría de Mestre de Taller y, en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de don Imanol contra la recurrente, la Sala la revoca y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, se declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral existente entre las partes litigantes desde su inicio el 14/04/2010, condenando a la demandada a estar y pasar con las consecuencias inherentes".

Por la representación procesal de la parte actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 28 de junio de 2018, dictada en el recurso de suplicación nº 1102/2018.

Se denuncia la infracción del artículo 15.1.a) del ET, en relación con los arts. 55 y 61.7 del EBEP, los arts. 23.2 y 103.3 de la CE, en relación con el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 y la Jurisprudencia del TJUE que se cita.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado por falta de contradicción.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar la calificación que merece la relación laboral del trabajador que ha sido contratado como temporal por parte de una administración pública, tras superar un proceso de selección convocado para la cobertura temporal de la plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley porque el puesto de trabajo es de carácter estructural en la actividad ordinaria del organismo convocante.

Esto es, si en esas circunstancias debe considerarse la relación laboral como indefinida no fija, o ha de atribuirse al trabajador la condición de personal laboral fijo.

2. - La sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social de Galicia de 1 de julio de 2020, rec. 5589/2019, que acoge el recurso de suplicación formulado por la Xunta de Galicia y concluye que la relación laboral es de naturaleza indefinida no fija, sin que pueda atribuirse al trabajador la condición de personal fijo de la administración, por cuanto el proceso selectivo lo era para la cobertura temporal de la plaza y no respeta en consecuencia los principios de igualdad, mérito y capacidad, a los que debe sujetarse la contratación de los empleados del sector público.

3. - Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina, articulando un único motivo en el que denuncia infracción del art. 15.1 a) ET; en relación con los arts. 55 y 61.7 EBEP; 23,2 y 103.3 CE; y el Acuerdo Marco sobre el trabajo temporal que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE, así como de la doctrina del TJUE que se cita, para sostener que la relación laboral del demandante debe calificarse como fija, y no como indefinida no fija, puesto que ha superado un proceso selectivo para el acceso al empleo público que respeta los principios de igualdad, mérito y capacidad exigibles a tal efecto.

   Invoca de contraste la sentencia de la misma Sala Social del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2018, rec. 1102/2018.

4. - El Ministerio Fiscal informa en favor de la desestimación del recurso por inexistencia de contradicción; la Xunta de Galicia acepta en su impugnación la concurrencia del requisito de contradicción, e interesa la desestimación del recurso por entender que sentencia recurrida aplica la buena doctrina.

1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción, en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - Lo que sin duda merece una respuesta afirmativa, puesto que en el caso que resuelve la sentencia de contraste se trata de varios trabajadores que prestan servicios como contratados temporales para un Ayuntamiento, tras haber superado un proceso de selección convocado para la cobertura temporal de las plazas, y en el que los contratos temporales se declaran concertados en fraude de ley.

Estamos de esta forma ante circunstancias de hecho y de derecho sustancialmente idénticas en las dos sentencias en comparación, ya que en ambas se trata de trabajadores contratados temporalmente por una administración pública, tras haber superado un proceso de selección para la cobertura temporal de sus puestos de trabajo, y en los que los contratos temporales se han concertado en fraude de ley.

Mientras que la sentencia recurrida entiende que en esa situación debe calificarse la relación laboral como indefinida no fija, en tanto que el proceso de selección estaba convocado para la cobertura temporal de la plaza, la referencial sostiene que ha de reconocerse al trabajador la condición de fijo, porque su contratación trae causa de la superación del proceso selectivo convocado a tal efecto.

Contra lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, resulta irrelevante la circunstancia de que sean distintos el tipo de examen y la naturaleza y características de las pruebas exigidas a los candidatos en cada uno de los dos procesos de selección, porque lo decisivo es el hecho de que en ambos asuntos se convocaron para la cobertura de una plaza con carácter temporal, y ese es el único elemento determinante de la diferente decisión adoptada por las sentencias comparadas.

1.- Para lo que debemos atenernos al criterio que hemos establecido en esta materia en la STS dictada en el rcud. 2337/2020, dictada en el Pleno de la Sala de 17/11/2021.

Como en ella decimos "Esta Sala se ha pronunciado en cinco ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

1. La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

2. La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

3. Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018, la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución".

4. En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

4. - Por el contrario, la sentencia del TS de fecha 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019, sí que reconoció la condición de trabajadora fija de Aena SA a una empleada que había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva. Ocupó una plaza que, aunque había suscrito un contrato temporal, no tenía tal naturaleza. Este tribunal explicó que el art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas Aena regulaba la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva "que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación". Por su parte, el art. 28 de esa norma colectiva establecía que "las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo." En consecuencia, los principios de mérito y capacidad se pusieron de manifiesto mediante la participación de la actora en una convocatoria pública para ocupar plazas fijas que superó satisfactoriamente, por lo que se le reconoció la condición de trabajadora con una relación fija.

2. - Tras la exposición de estos antecedentes, en esa misma sentencia razonamos que "La aplicación al supuesto enjuiciado de la referida doctrina jurisprudencial, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a declarar que la relación laboral de la actora con la Junta de Galicia tiene naturaleza indefinida no fija.

   La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, apartado 80).

   El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo, F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP).

2. - La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

   Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3. - Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo".

3. - A lo que podemos añadir, que el art. 23.2 CE establece el derecho de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes; el 103.3 CE impone que el acceso a la función pública sea de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. El art. 55.1 EBEP señala que "Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico"; y el art. 11.3 de esa misma norma, indica que "Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia".

   El efectivo cumplimiento de este mandato legal requiere que el proceso de selección se realice en condiciones jurídicas que garanticen la plena efectividad de dichos principios. Para lo que no vale cualquier tipo y clase de convocatoria o proceso de selección, si no respetan adecuadamente las exigencias legales que aseguren la justa ponderación de tales principios.

   Con esa finalidad el art. 66 EBEP impone los parámetros legales a los que deben someterse los procesos selectivos para el acceso al empleo público, y enumera los requisitos que han de cumplir a tal efecto, entre ellos, que "tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia", indicando a continuación que los sistemas selectivos de personal laboral fijo pueden ser los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

   Cualquiera que sea el sistema de selección aplicado, el principio de igualdad solo se respeta, de manera real y efectiva, si su convocatoria se hace en condiciones que garanticen la libre concurrencia a todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos para participar en el mismo.

   Para lo que constituye presupuesto insoslayable el exacto y cabal conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas bajo las que se ha convocado, porque solo de esta forma puede conformarse la libre decisión de concurrir al proceso selectivo.

   Si la convocatoria es para la provisión temporal del puesto de trabajo por un periodo de tiempo determinado -que puede ser de muy corta y exigua duración-, y el objeto del proceso selectivo no es el de su definitiva y permanente cobertura, se vulnera el principio de igualdad y libre concurrencia si de ello se deriva la consecuencia jurídica de atribuir la condición de personal laboral fijo al trabajador que resulte finalmente seleccionado, por el hecho de que esa contratación temporal hubiere incurrido en fraude de ley.

   A nadie escapa la enorme y abismal diferencia existente entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura temporal de un puesto de trabajo, del que tiene por objeto la atribución fija y definitiva de la plaza.

   La incidencia de esa circunstancia es de tal relevancia, que afecta a la esencia misma del principio de igualdad y libre concurrencia.

   Es verdad que formalmente no habría obstáculo legal alguno para que cualquier interesado pueda concurrir a esa convocatoria temporal del puesto de trabajo, pero lo cierto es que la efectiva garantía material del principio de igualdad habría sido burlada. El carácter meramente temporal de la convocatoria contamina de forma esencial el legítimo derecho a la libre concurrencia de los aspirantes, hasta el punto de que ese elemento resulta absolutamente determinante a la hora de adoptar una decisión sobre su participación en el proceso.

   El principio de igualdad no consiste solamente en garantizar la pureza del proceso para que todos los aspirantes que se hayan inscrito dispongan de las mismas oportunidades de superarlo, sino que también abarca las condiciones y circunstancias bajo las que se hubiere convocado, para que todos los interesados puedan adoptar en igualdad de condiciones la decisión de concurrir a las pruebas de selección.

4. - Otro tanto sucede respecto a los principios de mérito y capacidad, en la medida en que el nivel de exigencia de tales requisitos resulta sustancialmente distinto en función de la duración, más o menos extensa, del periodo temporal por el que se convoca la cobertura del puesto de trabajo, y no digamos ya, en razón al hecho de que lo sea para su definitiva y permanente provisión.

   El art. 11.3 EBEP dispone de manera específica que la contratación del personal laboral temporal "se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia".

   La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal de empleo público, condicionan necesariamente los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes, a diferencia de los que puedan requerirse para la definitiva y ordinaria provisión de las plazas.

   Como indica sobre este particular la STS Sala III de 23/9/2002, rec. 2738/1998, ese dato es especialmente relevante "porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada... Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 23-2 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera".

   Desde esta perspectiva se conculcan igualmente los principios de mérito y capacidad, de atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a quien únicamente ha superado un proceso selectivo para su contratación temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de mérito y capacidad es mucho más liviano y manifiestamente distinto al que pudiere requerirse para la provisión definitiva de la plaza.

Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia recurrida. Sin costas.