STS 587/2020, 2 de Julio de 2020

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1.- El demandante viene prestando servicios por cuenta de la demandada, Institut Balear de la Natura, dependiente de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio del Govern de les Illes Balears, como trabajador forestal, desde el 16 de abril de 2006, haciéndolo en virtud de los siguientes contratos de trabajo de duración determinada:

- contrato suscrito el 16 de abril de 2006, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 16-4-2006, siendo el objeto del contrato "la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca para la realización de la "Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2006 en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP"" (...)".

- contrato suscrito el 19 de abril de 2007, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 19-4-2007, siendo el objeto del contrato "la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca para la realización de la "Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2007 en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP"" (...)". En fecha 1 de octubre de 2007 se suscribió por las partes documento de novación contractual para el desempeño de sus servicios por el actor como trabajador de biodiversidad.

- contrato suscrito el 16 de abril de 2008, para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, desde el 16-4-2008, siendo el objeto del contrato "la realización de la obra o servicio detallada en cláusulas adicionales teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca para la realización de la "Campaña de vigilancia, prevención y extinción de Incendios Forestales del año 2008 en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP"" (...)".

- contrato suscrito el 17 de abril de 2009, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2009 al 16-10-2009, siendo el objeto del contrato "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en relacionadas en cláusulas adicionales", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP" sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios".

- contrato suscrito el 17 de abril de 2010, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como vigilantes, guardianes y asimilados, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2010 al 16-10- 2010, siendo el objeto del contrato "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en RELACIONADAS EN CLÁUSULAS ADICIONALES", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP" sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios".

- contrato suscrito el 17 de abril de 2011, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como peones forestales y de la caza, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 17-4-2011 al 16-10-2011, siendo el objeto del contrato "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en RELACIONADAS EN CLÁUSULAS ADICIONALES", en las que se indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP" sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios".

- contrato suscrito el 1 de mayo de 2012, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios por el actor como bombero forestal, incluido en el grupo profesional de vigilante, del 1-5-2012 al 30-9-2012, siendo el objeto del contrato "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en RELACIONADAS EN CLÁUSULAS ADICIONALES", en las que indica que "el objeto del presente contrato se justi?ca por el aumento de trabajo, sin que el trabajador pueda ser absorbido por la plantilla de la empresa, en el puesto de vigilancia ?ja contra incendios de "SANT JOSEP" sito en el término municipal de SANT JOSEP donde el trabajador acudirá directamente por sus propios medios".

2. - En fecha 7 de abril de 2006 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo en el Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB) con el número 042006001253 para trabajadores de retén incendios forestales, tipo de contrato laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2006, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios. De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto número NUM000. El 9 de abril de 2007 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo en el SOIB con el número 0420071614 para tipo de contrato laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2007, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios. De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto NUM001.

3. - El actor, para su contratación por el Instituto demandado, se sometió a pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados.

4. - Las convocatorias para la cobertura temporal de la plaza desempeñada por el actor se venían gestionando por el SOIB, siendo objeto de publicación en diversos diarios. Dicha plaza se encuentra descrita en la Relación de Puestos de Trabajo de Instituto demandado como fija discontinua.

5. - En fecha 29 de mayo de 2012 se alcanzó acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores para la selección y contratación de personal laboral no permanente del Instituto demandado, acordándose la constitución de una Comisión de contratación, en la que estaría representada la empresa y el Comité de empresa, que adoptaría el procedimiento acordado. En dicho procedimiento se aludía a la remisión de oferta al SOIB, así como, dentro ya del proceso de selección, a una prueba de catalán y prueba física, presentación de méritos, distribución de la puntuación, composición de la mesa de valoración de méritos, baremación y entrevista personal. En fecha 28 de septiembre de 2011 se alcanzó acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores en sesión para la negociación de criterios de valoración de méritos. En acuerdo para el procedimiento para la selección y contratación de personal laboral no permanente aprobado por Comisión paritaria de 28 de septiembre se acordó la constitución de una Comisión de contratación, en la que estaría representada la empresa y el Comité de empresa, que adoptaría el procedimiento acordado. En dicho procedimiento se aludía a la remisión de oferta al SOIB, así como, dentro ya del proceso de selección, a una prueba de catalán y prueba física, presentación de méritos, distribución de la puntuación, composición de la mesa de valoración de méritos, baremación y entrevista personal.

6. - Al actor se le ha reconocido por el Instituto demandado la condición de trabajador inde?nido ?jo discontinuo.

7. - En fecha 15 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social número tres de esta ciudad se dictó sentencia, en el seno del procedimiento por despido seguido ante el mismo con el número 646/2012 , a instancia de D. Rogelio contra el Instituto demandado, por la que se declaró al improcedencia del despido de la parte actora, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. En los Hechos probados de la citada resolución se estableció cuanto sigue: "PRIMERO.- La parte actora, DNI N° NUM002, ha venido prestando servicios para la demandada en Palma, Mallorca, desde el 18-4-2000, como trabajador fijo discontinuo de temporada a tiempo completo, con categoría de vigilante, y salario diario de 42,64 €/día. El actor ha trabajado para el Instituto demandado un total de 2.106 días.

   SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se artículo a través de contratos temporales por obra o servicio determinado, cuyo objeto era "campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales del año ... " y por los siguientes períodos:

   -de 18-4-2000 a 31-10-2000.

   -de 12-4-2011 a 14-10-2001.

   -de 1-5-2002 a 30-9-2002.

   -de 15-4-2003 a 15-10-2003.

   -de 16-4-2004 a 15-10-2004.

   -de 18-5-2005 a 16-10-2005.

   -de 16-4-2006 a 30-9-2006.

   -de 19-4-2007 a 19-10-2007.

   -de 16-4-2008 a 16-10-2008.

   Y , asimismo a través de contratos temporales de eventualidad cuyo objeto era "atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, relacionados en las cláusulas adicionales ... ". por los siguientes períodos:

   -de 17-4-2009 a 16-10-2009.

   -de 17-4-2010 a 16-10-2010.

   -de 1-5-2011 a 15-10-2011.

   TERCERO.- El actor no fue llamado para la temporada de 2012, iniciada el 1-5-2012.

   CUARTO.- En fecha 13-1-2013 el Sr. Secretario del Instituto demandado certi?có que el actor no superó el proceso de selección para trabajar en la campaña del 2012, y en concreto la prueba física, razón por la que no fue contratado.

   QUINTO.- Quince compañeros del actor, que superaron las pruebas establecidas fueron contratados para sus propias labores de vigilancia en la temporada de 2012.

   SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación en fecha 23-5-2012 y se celebró el acto, sin acuerdo el 5-6-2012". Dicha sentencia fue con?rmada por la dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad en fecha 9 de diciembre de 2013 . En el Fundamento de Derecho cuarto de la referida resolución se indicaba lo siguiente: "Pues bien, de los hechos declarados probados resulta acreditado que el actor ha venido siendo contratado de forma sucesiva en los periodos comprendidos entre los meses de abril a octubre, desde el año 200 al 2011, salvo en las anualidades de 2002, 2005 Y 2011 que lo hizo a partir del mes de mayo, y en los años 2002 y 2006 que ?nalizó el 30 de septiembre, en virtud de contratos de trabajo o para obra o servicio determinado, cuyo objeto era la "campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales ... ", y a partir de la temporada de 2009, mediante contratos temporales de eventualidad, cuyo objeto era atender a las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos ... ", prestación de servicios que, como se declara en la sentencia recurrida, corresponden a los de?nidos en el apartado 8 del art. 15 del E. T ., en el que se contempla el contrato de trabajo por tiempo inde?nido de ?jos- discontinuo, al responder a una actividad normal de carácter cíclica o intermitente, pero reiterados en el tiempo, como sucede en el caso de autos, puesto que tienen como objeto las necesidades contratación de trabajadores para atender la campaña de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales por razón de temporada, que se producen y reiteran cada año durante la época estival, como consecuencia del riesgo de incendios, reforzando las plantillas de trabajadores ?jos de la entidad demandada, que como institución dedicada a la conservación de la naturaleza, tiene a su cargo la vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales en las Islas Baleares". Por su parte, el Fundamento sexto de la misma argumentaba cuanto sigue: " Por consiguiente, al quedar acreditada la sucesiva contratación temporal del actor para la vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales por parte del IBANAT , de forma reiterada y cíclica en el tiempo, por los periodos comprendidos entre los meses de abril/mayo a septiembre/octubre durante los años 2001 a 2011, es evidente que el objeto del mismo responde a actividades que no pueden cali?carse de eventuales o propias de una obra o servicio determinado, sino que como razona acertadamente la sentencia, a necesidades normales en la actividad empresarial, que se presentan de forma periódica cada anualidad y en periodos discontinuos, que coinciden con la temporada veraniega, debido al riesgo elevado de incendios de la masa forestal, actividad que se realiza de forma intermitente pero periódicas en cada anualidad, es por lo que su contratación mediante contratos para obra o servicios determinados se han realizado en fraude de ley, al corresponder a la de los trabajadores ?jos de carácter discontinuo que se de?nen en el arto 15 .8 del ET , si bien en el presente caso, sin que proceda la pretensión subsidiaria, ya que el actor fue contratado anualmente, tras superar un proceso de selección, en el que se han tenido en cuenta los principios constitucionales de capacidad, mérito, igualdad y publicidad para el acceso a puestos de trabajos en las administraciones y empresas públicas".

8. - En fecha 1 de abril de 2015 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado sin acuerdo."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Guillermo formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017, recurso 90/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Se estima el recurso de suplicación formulado por D. Guillermo contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2016 por el juzgado de lo social núm. 1 de Palma de Mallorca (autos 784/2015), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara que la relación laboral entre las partes es de carácter fijo discontinuo desde su inicio el 16 de abril de 2006 y se condena al instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, el letrado de la Comunidad Autónoma Balear, en nombre y representación del INSTITUTO BALEAR DE LA NATURALEZA (IBANAT), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 25 de septiembre de 2012, recurso 333/2012.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, D. Guillermo, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 2 de julio de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.-Se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina si adquiere la condición de fijo discontinuo o indefinido discontinuo el trabajador contratado por IInstitut Balear de la Natura -IBANAT- empresa pública que tiene el carácter de entidad de Derecho Público, que ha incurrido en fraude en la contratación.

2-El Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia el 20 de julio de 2016, autos número 784/2015, desestimando la demanda formulada por D. Guillermo contra INSTITUT BALEAR DE LA NATURA-IBANAT- en reclamación de DERECHO, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor desde abril de 2006 a abril de 2008 ha suscrito con la demandada sucesivos contratos para obra o servicio determinado para la prestación del servicio como vigilante, guardián y asimilado. Desde abril de 2009 hasta abril de 2010 suscribe sucesivos contratos de carácter eventual por circunstancias de la producción para la prestación del servicio como vigilante, guardián y asimilado. En abril de 2011 suscribe contrato eventual por circunstancias de la producción para la prestación del servicio como peón forestal y de la caza. El 1 de mayo de 2012 suscribe contrato eventual por circunstancias de la producción para la prestación del servicio como bombero forestal.

En fecha 7 de abril de 2006 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo para trabajadores de retén incendios forestales, tipo de contrato laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2006, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios. De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto número NUM000.

El 9 de abril de 2007 por el Instituto demandado se presentó oferta de empleo en el SOIB para tipo de contrato laboral temporal. El actor participó en las pruebas de selección para cubrir refuerzos temporada 2007, realizando una entrevista personal ante el Técnico del Departamento de Incendios. De igual modo se procedió a baremación de méritos. El actor resultó en el puesto número NUM001.

El actor, para su contratación por el Instituto demandado, se sometió a pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados.

Las convocatorias para la cobertura temporal de la plaza desempeñada por el actor se venían gestionando por el SOIB, siendo objeto de publicación en diversos diarios. Dicha plaza se encuentra descrita en la Relación de Puestos de Trabajo de Instituto demandado como fija-discontinua.

Al actor se le ha reconocido por el Instituto demandado la condición de trabajador indefinido fijo discontinuo.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Nuria Gallego Cañellas, en representación de D. Guillermo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears dictó sentencia el 19 de junio de 2017, recurso número 90/2017, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia dictada el 20 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social nñumero 1 de Palma de Mallorca, declarando que la relación laboral entre las partes es de carácter fijo discontinuo, desde su inicio el 16 de abril de 2006, condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración.

   La sentencia, tras recordar que el Instituto Balear de la Naturaleza es una empresa pública, invoca la doctrina contenida en las SSTS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013; 6 de julio de 2016, recurso 229/2015 y 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014 Razona que, en relación al personal de los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privado, aunque han de respetarse las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, estas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas (...) los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad. Y lo mismo cabe decir respecto de los demás principios rectores del acceso al empleo público, pues la existencia misma de entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles de titularidad pública obedece a la necesidad de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado.

   Al respecto, conviene advertir que es difícil encajar una exigencia de riguroso cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público para la contratación del personal laboral de las entidades públicas empresariales o las sociedades mercantiles con el hecho de que esa contratación no supone ingreso en la función pública, ni la adquisición de la condición de empleado de la Administración pública, no siendo aplicable a este personal laboral muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado.

   La sentencia concluye que, habiendo existido fraude en la contratación, procede reconocer al demandante la condición de trabajador fijo discontinuo desde su primera contratación el 16 de abril de 2006 ya que accedió a dicha contratación tras la superación de los procesos selectivos, que incluían pruebas físicas de carácter excluyente, conocimiento del idioma catalán, entrevista personal y valoración de méritos, no habiendo sido objeto de impugnación ninguno de estos procesos selectivos por parte de otros aspirantes que no alcanzaron la puntuación suficiente para ser contratados, ni por los representantes sindicales o unitarios.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado de la Comunidad Autónoma, en representación del INSTITUT BALEAR DE LA NATURA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 25 de septiembre de 2012, recurso número 333/2012.

   El Letrado D. Pedro Antonio González Sánchez, en representación de D. Guillermo, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 25 de septiembre de 2012, recurso número 333/2012, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Juliana y otros frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Navarra, en el procedimiento número 866/2010, seguido a instancia de dichos recurrentes frente al Gobierno de Navarra y a la Agencia Navarra de Emergencias, sobre declaración de relación laboral fija discontinua.

   Consta en dicha sentencia que los actores han suscrito sucesivos contratos temporales para la demandada para la campaña de verano y/o de invierno de prevención y extinción de incendios.

   Los demandantes durante su prestación de servicios han estado destinados a cubrir las necesidades derivadas de las distintas campañas de prevención y extinción de incendios en el ámbito geográfico de la Comunidad Foral de Navarra. Dichas campañas de prevención y extinción de incendios han venido siendo programadas por la Administración en el marco de la prestación del servicio público antiincendios forestales de conformidad con lo previsto en el Plan Especial de Protección Civil de Emergencia por Incendios Forestales de la Comunidad Foral de Navarra.

   El organismo empleador (hasta el 2007 el Consorcio para el Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento de Navarra y desde ese año la Agencia Navarra de Emergencias) para contratar a los trabajadores que van a realizar las funciones de prevención y extinción de incendios en las campañas de invierno y verano de cada año procede a convocar pruebas selectivas públicas para la constitución de bolsas de empleo de contratación temporal.

   Habitualmente se han convocado pruebas específicas para la constitución de tres listas diferenciadas para la contratación temporal de los puestos de trabajo de Conductor Auxiliar de Bombero, Peón Vigilante de Observatorio y Peón Auxiliar Bombero. Las convocatorias incluyen pruebas físicas, teóricas y, en el caso de Conductor Auxiliar, una prueba práctica de conducción. Para todos los puestos se incluye además un baremo de méritos en el que se valora el tiempo trabajado como Conductor Auxiliar de Bombero, Peón Vigilante de Observatorio, Peón Auxiliar Bombero y Bombero Voluntario, otorgando mayor puntuación, en cada caso, al tiempo trabajado en el puesto de trabajo objeto de convocatoria.

   La sentencia entendió que el carácter cíclico y estable de las necesidades cubiertas mediante las contrataciones controvertidas, si bien debe conducir a su consideración como una contratación indefinida de carácter discontinuo, no por ello comporta la conversión del trabajador en un miembro fijo de plantilla, pues esta última condición exigirá en todo caso la efectiva satisfacción de los requisitos propios de la selección del personal fijo al servicio de las Administraciones Públicas, requisitos que no pueden tenerse por cumplidos por el hecho de encontrarnos ante una contratación de tipo indefinido y discontinuo, pues tal cosa no equivale ni puede equivaler a la adscripción definitiva del trabajador a un puesto. Es decir, que se distingue con precisión la ostentación de la condición de trabajador fijo en la Administración (subjetiva, y sostenida sobre el cumplimiento de los requisitos normativos aplicables) del carácter indefinido de la prestación de los servicios que puedan desempeñarse para una Administración (objetivo, y consistente en un régimen temporal de prestación de dichos servicios): no es lo mismo, en conclusión, trabajador fijo de plantilla que trabajador vinculado por una relación de carácter indefinido. Tal afirmación es compartida por la Sala, con apoyo en la doctrina jurisprudencial reseñada por el juzgador de instancia, expuesta en su argumentación jurídica y de aplicación procedente al supuesto aquí enjuiciado.

   La sentencia examina a continuación la alegación de la demandante que sostiene que loa trabajadores superaron efectivamente procedimientos selectivos y que los mismos se llevaron a cabo y se resolvieron de conformidad con los imperativos principios de igualdad, mérito y capacidad. La sentencia razona que los procesos selectivos a que concurrieron los demandantes se convocaron con el fin específico y expresamente limitado de constituir bolsas de contratación temporal, en las que los demandantes quedaron integrados como aspirantes de acuerdo con un orden preferencial derivado de los resultados obtenidos en dichos procedimientos de selección. no el acceso a la condición de trabajadores fijos de plantilla. Por tal razón se trata de procesos selectivos diferentes, en que tales principios de igualdad, mérito y capacidad se proyectan sobre requerimientos selectivos diferentes y establecidos con el exclusivo propósito de conformar listas de aspirantes a la contratación temporal, mas no de dar acceso a la condición de trabajadores fijos de plantilla, caso en el que, rigiendo los mismos principios, se establecen requisitos de exigencia distintos y superiores.

   Concluye que la irregularidad en la contratación, por haber sido la misma llevada a cabo en el contexto inadecuado de la temporalidad, debe formularse con la consecuencia de declarar el carácter indefinido de la misma, mas no la de declarar a los demandantes trabajadores fijos de plantilla.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto:

   -En ambos supuestos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios a entidades de derecho público -a una empresa pública en la sentencia recurrida, a un organismo autónomo, agencia, en la sentencia de contraste-.

   -Los servicios han sido prestados en virtud de sucesivos contratos temporales para la prevención y extinción de incendios.

   -Con anterioridad a su contratación han superado pruebas selectivas para acceder a un contrato temporal.

   -La reiterada contratación temporal ha sido realizada en fraude de ley.

   Las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, en tanto la recurrida entiende que al actor ha de reconocérsela la cualidad de fijo discontinuo, la de contraste entiende que los actores son trabajadores indefinidos discontinuos,.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia recurrida incurre en falta de aplicación tanto del Convenio Colectivo de IBANAT del año 2007 (BOIB de 15 de septiembre de 2007), de la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 3/2007, de 27 de marzo y de la Ley 7/2007, de 12 de abril, así como de los artículos 23.2 y 193.2 de la Constitución Española, así como la Ley 7/2010, de 21 de julio del Sector Público y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

En esencia alega que la sentencia equipara la naturaleza jurídica del IBANAT con la de una Sociedad Anónima, siendo así que es una empresa pública, de naturaleza jurídica pública, de carácter autonómico, a tenor del Decreto 69/1997, de 21 de mayo. Examina asimismo la regulación contenida en el artículo 33 del Decreto 24/2013, de 24 de mayo, artículo 44 de la Ley 7/2010 , de 21 de julio, Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y Ley Estatal 7/2007, de 12 de abril, en la actualidad RD Legislativo 5/2015, de 30 de noviembre.

2. - Para una recta resolución de la cuestión debatida se ha de comenzar por precisar cuál es la naturaleza jurídica del IBANAT.

   -Decreto 69/1997, de 21 de mayo, de creación y régimen jurídico del Instituto Balear de la Naturaleza:

   Artículo 1"Constitución, denominación y naturaleza jurídica.

   "Bajo la denominación de "Instituto Balear de la Naturaleza" (IBANAT), se constituye, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, una empresa pública de carácter autonómico de las definidas en el número 1 del apartado b) del artículo 1 de la Ley 3/1989, de 29 de marzo, de Entidades Autónomas y Empresas Públicas y vinculadas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, como una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, que ajusta su actividad al ordenamiento jurídico privado, cuya finalidad institucional es la de prevención y extinción de incendios forestales, y la gestión de los parques naturales, áreas recreativas y fincas públicas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como cualesquiera otras actividades relacionadas con las mismas".

   Artículo 2. Objeto.

   "El IBANAT, adscrito a la Conselleria de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Litoral, a través de la Dirección General de Medio Ambiente, podrá realizar, en régimen de derecho privado, cuantas acciones estime convenientes para el adecuado desarrollo y cumplimiento de sus fines, y en particular las siguientes:..."

   -Ley 3/1989, de 29 de marzo

   Artículo 1

   La presente Ley se aplica:

   1. A las Entidades autónomas de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, entendiéndose por tales aquellas entidades de derecho público creadas por Ley del Parlamento, con personalidad jurídica propia distinta de la de la Comunidad Autónoma, a las cuales se encomiendan expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos que se adscriben al cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos

   2. A las empresas públicas de la Comunidad Autónoma que pueden ser:

1. Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia sometidas a la Comunidad Autónoma, pero que deban ajustar su actividad al ordenamiento jurídico privado.

2. Sociedades civiles o mercantiles con participación mayoritaria de la Comunidad Autónoma, de las Entidades autónomas de la misma o de las sociedades en que la Comunidad Autónoma o las Entidades citadas tengan también participación mayoritaria en el capital social y aquellas Entidades de Derecho Público adscritas a la Comunidad Autónoma que deban ajustar su actividad al ordenamiento jurídico privado.

   3. A las Empresas vinculadas a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, es decir, aquellas sociedades civiles o mercantiles a las cuales la Comunidad Autónoma, sus Entidades autónomas o sus Empresas públicas participen directa o indirectamente en su capital en un mínimo de un 10 por 100 sin llegar a la mayoría.

   En estas sociedades vinculadas, la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, sus Entidades autónomas y Empresas públicas no ostentarán más derechos y obligaciones que los generales que la distinta normativa atribuye a la condición de socio.

   -Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

   Artículo 42

   Entidades públicas empresariales

   Artículo 42 Concepto y régimen general

   "1. Las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los cuales se encomienda la realización de actividades de prestación, gestión de servicios o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.

2. Excepcionalmente, la ley de creación puede autorizar que se incluya en los estatutos de la entidad la realización de actividades de fomento, siempre que se trate de actuaciones accesorias respecto de las funciones y competencias principales atribuidas a la entidad.

3. Las entidades públicas empresariales se rigen por el derecho público en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en lo previsto en esta ley, otra norma con rango de ley o los estatutos de la entidad. En el resto de aspectos se rigen por el derecho privado".

3. - El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que el IBANAT es una empresa pública de carácter autonómico - artículo 1 del Decreto 69/1997 de 21 de mayo-, siendo una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia sometida a la Comunidad Autónoma, pero que debe ajustar su actividad al ordenamiento jurídico privado - artículo 1 b) apartado 1 de la Ley 3/1989, de 29 de marzo. A tenor del artículo 42 de la Ley 7/2010, de 21 de julio, es un organismo público al cual se encomienda la realización de actividades de prestación, gestión de servicios o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, se rigen por el derecho público en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en lo previsto en esta ley, otra norma con rango de ley o los estatutos de la entidad. En el resto de aspectos se rigen por el derecho privado".

1.- Sentada la naturaleza del IBANAT, procede examinar, a la vista de las irregularidades cometidas si la relación que une al trabajador con la citada empresa es de carácter fijo-discontinuo, como le ha sido reconocido por la sentencia recurrida o es indefinido discontinuo como pretende la empresa recurrente.

2. -Las normas a tomar en consideración para resolver la cuestión planteada son las siguientes:

   -Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

   Artículo 2. Ámbito de aplicación.

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   1. La Administración General del Estado.

   2. Las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.

   3. Las Administraciones de las entidades locales.

   4. Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

   5. Las Universidades Públicas"

   Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

   "1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

   1. Funcionarios de carrera.

   2. Funcionarios interinos.

   3. Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

   4. Personal eventual"

   Artículo 55. Principios rectores.

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

   1. Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

   2. Transparencia.

   3. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

   4. Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

   5. Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

   6. Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección".

   -Decreto 24/2013, de 24 de mayo de aprobación de los Estatutos del Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT).

   Artículo 33 Personal laboral

   "1. El personal laboral propio del IBANAT se rige, además de por las disposiciones del Estatuto Básico del Empleado Público que le sean de aplicación y por el resto de normas laborales y convencionales aplicables al personal de esta naturaleza, por la Ley 7/2010 y por las normas que la desarrollen, así como por las normas de empleo público de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears que lo dispongan expresamente.

2. La selección de este personal se ajusta a los sistemas y procedimientos que se establecen en la legislación de función pública de las Illes Balears."

   -Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

   Artículo 44. Régimen de personal.

   "1. El personal al servicio de las entidades públicas empresariales puede ser:

   1. Personal laboral propio. b) Personal funcionario de la Administración de la comunidad autónoma o de los organismos autónomos que le sea adscrito. c) Personal funcionario de cualquier administración pública que se incorpore por cualquier procedimiento de provisión o de ocupación de puestos de trabajo, de acuerdo con la normativa de función pública de la comunidad autónoma de las Illes Balears.

2. El personal laboral propio de las entidades públicas empresariales se rige, además de por las disposiciones contenidas en el Estatuto básico del empleado público que le sean de aplicación y por el resto de normas laborales y convencionales aplicables al personal de esta naturaleza, por los preceptos de la presente ley y por las normas que la desarrollen, así como por las normas de empleo público de la comunidad autónoma de las Illes Balears que lo dispongan expresamente. 3. El personal funcionario al servicio de las entidades públicas empresariales se regula por la normativa de función pública de la comunidad autónoma, sin perjuicio de las determinaciones específicas que, en su caso, contenga su norma de creación".

   -Convenio Colectivo del Personal Laboral del Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT).

   Artículo 13.- SELECCIÓN DE PERSONAL Y PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO

   "Los puestos de trabajo adscritos al personal que respondan a la actividad regular, normal y permanente de la Empresa, deberán ser atendidos por personal laboral fijo de conformidad a la RPT aprobada para cada ejercicio por el Consejo de Administración. La contratación laboral de duración determinada tendrá lugar para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos por personal fijo o fijo discontinuo en plantilla, según la programación presupuestaria de cada ejercicio o durante el tiempo necesario para cubrir la plazas vacantes de personal fijo, así como para suplir las bajas o excedencias y suspensiones con reserva de plaza de sus titulares, siguiendo los modelos contractuales legales y con la participación del Comité de Empresa, efectuándose tales contrataciones preferentemente mediante la confección de un Bolsín. En todo caso el número de personal no permanente no superará el 10 % de la RPT, exceptuando las campañas de incendios y el personal necesario para cubrir los proyectos específicos que se adjudiquen. En el cómputo del 10 % no se tendrán en cuenta los contratados para cubrir puestos con reserva de plaza. Las vacantes que se produzcan en la plantilla de personal fijo, sin perjuicio de los derechos relativos al reingreso que se establecen para los trabajadores/as en situación de excedencia y otros supuestos legales se cubrirán por, y en el siguiente orden: 1.- Concurso de traslados 2.- Concurso de ascensos 3.- Convocatoria pública de vacantes no cubiertas Tanto el concurso de traslados y ascensos como las convocatorias, se publicarán en los tablones de anuncios de la Empresa y además las convocatorias públicas se anunciarán al menos en dos medios de comunicación escritos y en el BOIB"

3. - Fácilmente se colige del examen de los preceptos anteriormente transcritos, que al personal laboral al servicio del IBANAT le es plenamente aplicable el EBEP, tal y como resulta del tenor literal del artículo 2.1 d) del mismo, pues este Instituto es una empresa pública, que tiene el carácter de entidad de Derecho Público y, por lo tanto, tiene la consideración de Administración Pública.

   En consecuencia, al citado organismo le resultará de aplicación la doctrina de esta Sala acerca de las consecuencias que acarrea en el contrato de trabajo las irregularidades cometidas por la Administración, bien en el momento de su celebración, bien a lo largo del desarrollo del mismo. En definitiva, si dichas irregularidades determinan la declaración de fijeza, como entiende la sentencia recurrida o, por el contrario, suponen que el trabajador adquiere la condición de indefinido no fijo, en el asunto examinado indefinido discontinuo.

   La posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de a sentencia de 7 de octubre de 1996, recurso 1307/1995, en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".

   "Esta Sala de lo social del Tribunal Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo de los efectos legales del despido improcedente en sentencias de unificación de doctrina de 24 de enero y 17 de julio de 1994 , que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las Administraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el art. 103.3 de la Constitución sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusión no enerva el deber de las Administraciones públicas de atenimiento a los sistemas o procedimientos de contratación que concreten la puesta en práctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, que supone una precisión o matización de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según su duración, sino a la calificación de la posición subjetiva del trabajador en la Administración pública, y puede formularse como sigue: la contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido."

   En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 10 de diciembre de 1996, recurso1989/1995, 30 de diciembre de 1996, recurso 637/1996, 14 de marzo de 1997, recurso 3660/1996 y 24 de abril 1997, recurso 3581/1996.

   Recientemente se ha pronunciado la Sala acerca de la adquisición de la condición de la cualidad de indefinido no fijo, a la vista de las irregularidades cometidas por la Administración Pública en la contratación de la trabajadora, en la sentencia de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "La doctrina anterior nos lleva a sostener que la solución de la sentencia recurrida es ajustada a derecho, si bien por los razonamientos que se exponen en la presente resolución, concluyendo que nos encontramos ante un supuesto en el que no existe una contratación temporal válida. No se trata solo de la muy dilatada duración (más de 20 años), sino también de que no parece que exista vacante susceptible de ser cubierta por proceso de selección o promoción alguna y, sobre todo, la Administración empleadora no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada. A lo largo de los muchos años de prestación de servicios de la trabajadora, como queda expuesto, brillan por su ausencia las actuaciones tendentes a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización.

3. - Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

   El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

   En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión".

4. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, doctrina que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede declarar que la naturaleza de la relación que une al trabajador con la recurrente IBANAT es de carácter indefinido no fijo discontinuo. En efecto, la empleadora es una empresa pública , que tiene el carácter de entidad de Derecho Público e incurre en fraude en la contratación del trabajador, por lo que su relación es de carácter indefinido no fijo discontinuo.

   No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa IBANAT.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado de la Comunidad Autónoma, en representación del INSTITUT BALEAR DE LA NATURA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears el 19 de junio de 2017, recurso número 90/2017, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Nuria Gallego Cañellas, en representación de D. Guillermo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca el 20 de julio de 2016, autos número 784/2015. desestimando la demanda formulada por D. Guillermo contra INSTITUT BALEAR DE LA NATURA -IBANAT- en reclamación de DERECHO.