STS 971/2021, 5 de Octubre de 2021

Con fecha 13 de septiembre de 2019, el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ha interpuesto DÑA. Guadalupe contra AENA SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "Primero.- Dña. Guadalupe, mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de AENA SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL S.A., durante los siguientes periodos y en las siguientes condiciones:

10. Desde el 13-10-2015 al 30-11-2015, en virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción identificadas en contrato como "acumulación de tareas en la División de Gestión de Red H24 debido al déficit de plantilla existente actualmente en el CGR con motivo del disfrute de vacaciones de varios trabajadores del colectivo de técnicos de procesos H24 durante dicho periodo", con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el centro de trabajo Servicios Centrales Aena. Durante dicho periodo, Dña. Guadalupe cubrió ausencias de trabajadores por formación, incapacidad temporal, desprogramación de servicios, permisos justificados, incapacidades temporales y vacaciones.-

20. Desde el 1-12-2015 al 31-12-2015, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, por interinidad para la sustitución de un trabajador nominalmente identificado en el contrato durante periodo de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 31-12-2015 el contrato se extinguió por reincorporación del trabajador sustituido.-

30. Desde el 10-1-2016 al 4-5-2016, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador identificado nominalmente en el contrato durante periodo de incapacidad temporal con la categoría profesional de IC12 Técnico de procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 4-5-2016 el contrato se extinguió por finalización de la situación de IT del trabajador sustituido.-

40. Desde el 1-6-2016 al 15-7-2016, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador identificado nominalmente en el contrato durante situación de desprogramaciones de servicio, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el dial 5-7-2016 el contrato se extinguió por finalización de la situación de desprogramación de servicio de la trabajadora sustituida.-

50. Desde el 16-7-2016 al 5-9-2016, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 5-9-2016 se extinguió el contrato por finalización de la situación de cambio temporal de ocupación del trabajador sustituido.-

60. Desde el 19-10-2016 al 3-11-2016, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador identificado nominalmente en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 3-11-2016 se extinguió el contrato por finalización de la situación de cambio temporal de ocupación del trabajador sustituido.

70. Desde el 6-11-2016 al 8-12-2016, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador identificado nominalmente en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 8-12-2016 se extinguió el contrato por finalización de la situación de cambio temporal de ocupación del trabajador sustituido.

80. Desde el 9-12-2016 al 15-12-2016, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador identificado nominalmente en el contrato durante situación de vacaciones fuera de programación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 15-12-2016 se extinguió el contrato por finalización de la situación del trabajador sustituido.

90. Desde el 18-12-2016 al 16-1-2017, en virtud de en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de 6 trabajadores identificados nominalmente en el contrato durante situación de desprogramaciones de servicio en el colectivo por permisos retribuidos y libranzas, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 16-1-2017 se extinguió el contrato por finalización de la situación de los trabajadores sustituidos.

100. Desde el 18-1-2017 al 4-2-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de 3 trabajadores identificados nominalmente en el contrato durante situación de desprogramaciones de servicio en el colectivo por horas sindicales y permisos retribuidos fuera de programación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 4-2-2017 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

110. Desde el 5-2-2017 al 13-2-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de 4 trabajadores nominalmente identificados en el contrato durante situación de desprogramación de servicios por permisos retribuidos, libranzas y horas sindicales en el colectivo, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 13-2-2017 se extinguió el contrato.

120. Desde el 14-2-2017 al 2-3-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de 5 trabajadores nominalmente identificados en el contrato durante situación de desprogramación de servicios por horas sindicales y libranzas en el colectivo, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 23-2017 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

130. Desde el 3-3-2017 al 3-5-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 3-5-2017 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

140. Desde el 4-5-2017 al 22-8-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 22-8-2017 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

150. Desde el 23-8-2017 al 16-11-2017, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 16-11-2017 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

160. Desde el 17-11-2017 al 21-1-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 21-I-2018 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

170. Desde el 22-1-2018 al 24-3-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 24-3-2018 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

180. Desde el 25-3-2018 al 1-6-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 1-6-2018 Dña. Guadalupe efectuó renuncia escrita al contrato por ofrecimiento de una nueva contratación por parte de AENA.

190. Desde el 2-6-2018 al 31-7-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 31-7-2018 se extinguió el contrato por finalización de la situación del trabajador sustituido.

200. Desde el 1-8-2018 al 31-8-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de IC12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 3 1-8-2018 el contrato se extinguió por finalización de la situación del trabajador sustituido.

210. Desde el 1-9-2018 al 16-9-2018, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de cambio temporal de ocupación, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 16-9-2018 el contrato se extinguió por finalización de la situación del trabajador sustituido.

220. Desde el 18-9-2018 al 13-3-2019, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por interinidad, para la sustitución de trabajador nominalmente identificado en el contrato durante situación de incapacidad temporal, con la categoría profesional de 1C 12 Técnico de Procesos H24, Nivel D en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas. Llegado el día 1-2-2019 se suscribió cláusula adicional al contrato de interinidad en el que indicándose la reincorporación del trabajador sustituido por fin de la situación de incapacidad temporal, y al pasar el trabajador sustituido a disfrutar de vacaciones de 2018, desprogramaciones de servicios por antigüedad y por libranzas y otras desprogramaciones de servicios, se fijaba como causa de la sustitución esta nueva situación del trabajador sustituido. Llegado el día 13-3-2019 se extinguió el contrato por fin de la situación del trabajador sustituido.

230. Desde el 18-3-2019 a la actualidad en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo por interinidad para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección/promoción, para su cobertura definitiva aprobada por Acuerdo de la DORH de fecha 26-10-2018, con la categoría profesional de IC12-Técnico de procesos H24, nivel D, en el Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid Barajas.

Durante estos periodos, la relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo del personal de la Entidad Pública Empresaria AENA.

Segundo.- La contratación de Dña. Guadalupe, se ha venido efectuando por su inclusión y conforme al orden ostentado en la bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, y todo ello, según los procesos previstos en convenio. A partir de 2017, las contrataciones de Dña. Guadalupe han derivado de la bolsa de trabajadores creada en colaboración entre el Servicio Público de Empleo Estatal y AENA.

Tercero.- No consta que Dña. Guadalupe ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores durante la vigencia de estos contratos.

Cuarto.- El día 9-10-2018 se presentó papeleta de conciliación no llegándose a celebrar el acto por acumulación de expedientes ante el SMAC. El día 21-11-2018 se presentó demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª. Guadalupe, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2020 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guadalupe, contra la sentencia dictada en 13 de septiembre de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 1.220/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa AENA SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. (AENA SME, S.A.), sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que la relación laboral que vincula a la actora y la empresa demandada es de naturaleza indefinida ordinaria sin ninguna adjetivación adicional desde el 13 de octubre de 2.015, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, así como por todas las consecuencias que de ella se derivan. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de AENA S.M.E., S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias seleccionadas de contraste las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17/01/2019, Rec. Suplicación n.º 3545/2018 y de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife de 23/01/2019, Rec. Suplicación n.º 193/2018. El motivo de casación alegaba la infracción de las siguientes normas: 1. La Disposición adicional primera del EBEP.- 2. Los artículos 2, 84, 111.1.a) de la Ley 40/2015, de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y también los artículos 113 (equivalente a la antigua Disposición adicional 12ª de la Ley 6/.1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) y 117.4 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.- 3. Los artículos 2.2.c) y 3.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.- 4. El artículo 166 de Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.- 5. El artículo 8 del Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre.- 6. Disposición adicional. 15 a y Disposición Adicional 348 de la Ley 31/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1 año 2017 (BOE. 28 de junio).- 7. Disposición Adicional 29ª y Disposición Adicional 43ª de Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.- Todos ellos en relación con lo dispuesto en los artículos 23 1, 2 y 3, 24.1 y 26.1 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, así como en el artículo 63 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueba el Estatuto del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2021, en el que tuvo lugar.

1. Las cuestiones casacionales planteadas por AENAS.M.E. son dos: si los sucesivos contratos de interinidad por sustitución lo han sido en fraude de ley en aplicación del plazo de tres meses para la cobertura de la plaza, y, en su caso, si la relación laboral debiera calificarse de indefinida o indefinida no fija.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión formulada y la trabajadora recurrió en suplicación, siendo estimado su recurso por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 19 de junio de 2020, R. 1251/2019. La Sala señala que el contrato eventual por circunstancias de la producción celebrado primeramente por las partes es fraudulento porque la causa que se consignó formalmente en el mismo para justificar su celebración (falta de personal por vacaciones de varios trabajadores) no se correspondía con la realidad, con lo que resultaba imposible saber si la extinción se produjo efectivamente por la terminación de la necesidad a cubrir; y en cuanto al último contrato de interinidad por vacante celebrado el 18/03/2019, pone de relieve que AENA es una sociedad mercantil que no forma parte de la administración pública y que le resulta de aplicación el plazo ordinario de 3 meses establecido en el art. 4.2.b) RD 2720/1998 (DCT), que ha sido sobrepasado con enorme amplitud. Concluye así que la relación debe declararse "indefinida ordinaria, sin ninguna adjetivación adicional".

2. El Ministerio Fiscal propugna la procedencia del recurso siguiendo al efecto la reiterada doctrina unificada de esa Sala, plasmada entre otras muchas en la STS -Pleno- de 18 de junio de 2020, Rc.Ud 1911/2019; 2 de julio de 2020, Rc. Ud. 1906/2016 y la muy reciente de 1 de junio de 2021 Rc.Ud. 3972/2018.

La parte impugnante pone de relieve, en primer término, que el carácter fraudulento ya declarado no ha sido debidamente impugnado, y a continuación argumenta que la relación laboral mantenida con la empresa AENA ha de ser calificada como una relación laboral indefinida, sin ninguna otra mención, porque la distinción de "indefinido no fijo" viene reservada a las entidades de carácter público que son reguladas por el Estatuto Básico de los Empleados Públicos, a partir de ahora, EBEP. Adiciona la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal.

1. El primer extremo objeto de examen ha de ser el de la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS. Esa norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 10.02.2021, rcud 3485/2018 y 3740/2018, y 2.03.2021, rcud 1577/2019.

-Para el primer punto de contradicción se invoca como referencial la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de enero de 2019, R. 3545/2018. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la resolución señala que AENA no es administración pública, pero es una sociedad mercantil estatal que debe someter la cobertura de los puestos de trabajo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, debiendo convocar al efecto el concurso correspondiente, con lo que a los contratos de interinidad por vacante no le resulta de aplicación el plazo de los 3 meses que el DCT establece para los contratos de interinidad ordinarios, sino el necesario para el referido concurso pueda ser convocado y resuelto.

Enjuicia un caso en el que el trabajador demandante, vinculado a AENA desde el 19.12.2012, mediante sucesivos contratos temporales, siendo el último de ellos celebrado en interinidad por vacante con vigencia desde el 01.02.2015, hasta que la plaza quedó definitivamente cubierta el 09.01.2017, tras el oportuno proceso de selección. La pretensión lo era igualmente de reconocimiento del carácter indefinido-fijo de la relación, alegando fraude en la contratación temporal y la superación del plazo de los 3 meses del contrato, lo que se rechaza por la Sala.

Los supuestos son sustancialmente iguales, se deduce similar pretensión frente a la misma demandada, alcanzando las sentencias fallos distintos, y en particular, en lo relativo al plazo de duración del contrato de interinidad por vacante celebrado con AENA, que la sentencia recurrida remite al parámetro de 3 meses y la de contraste por el tiempo que dure el proceso necesario para su cobertura. Ha de estimarse superado el requisito de identidad en este primer extremo de debate.

-En segundo lugar, la entidad recurrente alegaba que no procede declarar el carácter indefinido fijo de la relación, indicando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 23.01. 2019, R. 193/2018, que estima el recurso de suplicación de AENA, frente a la sentencia de instancia que había estimado la demanda y declarado al actor fijo de plantilla, por apreciar fraudulentos los contratos temporales con ella celebrados. Se razonaba que AENA es una sociedad mercantil que forma parte del sector público estatal, y que está por esa razón sometida a los principios de acceso al empleo público, no pudiendo por ello declararse al actor fijo de plantilla, sino indefinido no fijo.

La contradicción también se produce en este caso, porque los supuestos son sustancialmente iguales, de trabajadores de AENA que solicitan la condición de fijeza por fraude de ley en la contratación temporal, llegando a fallos distintos las sentencias comparadas: la recurrida declara la fijeza de plantilla mientras que la de contraste declara al trabajador indefinido no fijo.

1. El elenco normativo cuya vulneración se denuncia puede desglosarse así: 1. La Disposición adicional primera del EBEP.- 2. Los artículos 2, 84, 111.1.a) de la Ley 40/2015, de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y también los artículos 113 (equivalente a la antigua Disposición adicional 12ª de la Ley 6/.1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) y 117.4 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.- 3. Los artículos 2.2.c) y 3.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.- 4. El artículo 166 de Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.- 5. El artículo 8 del Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre.- 6. Disposición adicional. 15 a y Disposición Adicional 348 de la Ley 31/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1 año 2017 (BOE. 28 de junio).- 7. Disposición Adicional 29ª y Disposición Adicional 43ª de Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.- Todos ellos en relación con lo dispuesto en los artículos 23 1, 2 y 3, 24.1 y 26.1 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, así como en el artículo 63 del Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprueba el Estatuto del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.

El recurrente razona exhaustivamente acerca de la inaplicabilidad del límite máximo de 3 meses en los contratos de interinidad para la cobertura de vacante formalizados con AENA S.M.E.; procediendo a peticionar con carácter subsidiario, la declaración de la aplicación de la figura del trabajador/a indefinido no fijo, determinando que la parte trabajadora si bien tiene derecho al reconocimiento del fraude en la contratación temporal, lo es en dicha condición.

2. Respecto del primer punto objeto de enjuiciamiento, habría que recordar el criterio seguido por esta Sala IV en precedentes pronunciamientos -entre otros muchos STS 5.07.2021, rcud 1492/2020, con cita del de 27 de abril de 2021, rcud 618/2020-. Este último, reproduciendo lo ya dicho por la Sala, señala que "Se suscita la duda acerca de si la expresión "Administraciones públicas" que utiliza el art. 4.2.b RD 2720/98 ha de ser entendida en sentido estricto o finalístico. Con arreglo al primer criterio, todo contrato de interinidad por vacante suscrito por entidad que no se haya constituido a través de los tipos administrativos de personificación pública conforme a la LOFAGE [...] estará sometido al plazo máximo de tres meses. Pero una interpretación finalista -que es la que ha de imponerse- tiene en cuenta que el objetivo de aquel límite temporal es la de evitar el abuso y el fraude en la contratación, por lo que en el caso de la sociedad estatal "la limitación temporal específica no se justifica, pues la garantía surge de la propia regulación legal o convencional", al carecer el empresario de "disponibilidad sobre la aplicación de un proceso reglado". De ahí que en las interinidades por vacante que se producen fuera del ámbito de las Administraciones Públicas sea preciso distinguir entre aquellos procesos en los que el empresario actúa con plena libertad en la forma de organizar la selección y promoción [a los que aplicar la examinada limitación de tres meses], y aquellos otros en los que una norma con rango suficiente -incluido el convenio colectivo- impone unos trámites determinados, que no siempre pueden cumplirse en el periodo de tres meses" que fija el art. 4.2.b) RD 2720/98 [caso en el cual no procedería exigir aquella duración máxima a la interinidad concertada]" ( sentencia del TS de 4 de junio de 2008, recurso 4737/2006, que compendia la doctrina de las anteriores)"

La proyección de la anterior doctrina determinaría que el plazo de tres meses no resultaba de aplicación, más tal conclusión se revela inocua desde el momento en el que la sentencia recurrida, relatando que durante el período que se extiende de 13 de octubre de 2.015 a 18 de marzo de 2.019 (fecha en que suscribieron el último contrato de interinidad por vacante), las partes concertaron otros 22 contratos de duración determinada, de los que el primero se sujetó a la modalidad eventual por circunstancias de la producción, mientras que los demás lo hicieron a la de interinidad propia o por sustitución, argumenta el carácter fraudulento ya del primero de tales contratos, respecto del que señalaba que "resulta imposible conocer si cuando tuvo lugar la extinción del aludido contrato de trabajo temporal había agotado sus efectos la causa que le sirvió de título habilitante.", proyectando la doctrina acerca de que "no sólo no se consignaba válidamente la causa de la contratación con identificación de la circunstancia de los permisos o descansos de trabajadores concretos, sino que, además, la extinción se produce sin relación alguna con el agotamiento de los periodos de descanso de los trabajadores en cuestión, lo que impide conocer en qué medida había un incremento de las necesidades productivas de la empresa." Y tales valoraciones y conclusión de concurrencia de fraude en ese concreto extremo no han sido objeto frontal de ninguno de los motivos casacionales.

Decaerá, en consecuencia, el así articulado.

1. Suerte diferente merece, sin embargo, el último punto casacional, que, recordemos, sostiene la obligación de aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad, que establece la Disposición Adicional Primera del EBEP, y por imperativo legal de la figura del indefinido no fijo a las sociedades mercantiles estatales y, en concreto, a AENA.

El núcleo ahora suscitado ha sido objeto de enjuiciamiento por esta Sala IV en SSTS del Pleno de 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018, 2005/2018, 2811/2018) y 2.07.2020 (rcud 1906/2018), cuyo criterio ha sido aplicado por otros pronunciamientos posteriores, y al que estaremos para dar respuesta similar en el presente caso, por mor de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

La Sala verificó un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público y la evolución doctrinal en la materia, para afirmar la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil estatal.

Trasladaremos aquí los hitos más relevantes que desarrollamos entonces, precisando igualmente al valor ilustrativo de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público, sobre lo que se indicaba que no resultaba de aplicación directa pues el legislador diseñó su entrada en vigor en la DF 18ª, conforme a la cual y la materia ahora concernida, lo fue al año después de su publicación en el BOE (2.10.2015), de forma que la referencia debía ser a la Ley 6/1997 vigente precisamente hasta que le sucede esa Ley 40/2015 (por mor de las previsiones de su Disposición Derogatoria única).

2. Las líneas doctrinales básicas a tomar por tanto en consideración son las que siguen:

En primer término, en lo atinente a la naturaleza jurídica de la demandada, fue el art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre el que constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales "aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (art. 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de Aena, S.A.

En cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, mencionábamos el art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", cuyo tenor es el que sigue:

"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

1. La Administración General del Estado.

2. El sector público institucional estatal.

   2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes entidades:

1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

   1. Organismos autónomos"

   2. Entidades Públicas Empresariales.

2. Las autoridades administrativas independientes.

3. Las sociedades mercantiles estatales."

   Desde el plano referente a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

   2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación."

   3. Procedimos a continuación a fijar precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, esclareciendo si tendrían que ser las preceptuadas en el EBEP, y específicamente si han debían ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

   2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados".

   Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP, cuya rúbrica reza "Ámbito de aplicación", no otorgaría con claridad amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan aquél en la siguiente forma:

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las' Administraciones Públicas".

   Pero sí atisbamos esa cobertura por mor de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición adicional primera , relativa al "Ámbito específico de aplicación", dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Como expresamos en el rcud 1911/2018 "El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP."

   Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone aquel art. 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - art. 103 CE que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su art. 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades-.

   4. Rememorar, por último, el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más a los recursos ya identificados que plasman su cristalización jurisprudencial. Decíamos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   Todo ello sin olvidar otro parámetro que abundaba en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente - I Convenio Colectivo del Grupo AENA, Resolución de 29 de noviembre de 2011 publicada en el BOE de 20.12.2011-, que en sus arts. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de PGE para 1990-.

   El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que El personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, que ( art.62.2) Las relaciones del Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que La selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública. (Art. 63).

   5. Se impone, en consecuencia, estimar esta segunda línea argumental el recurso interpuesto, pues es la sentencia de contraste aquí invocada la que contenía la doctrina correcta, sin que enerve tal conclusión el alegato de la parte actora, atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.

Las precedentes consideraciones conllevan, conforme la petición verificada por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, si bien de manera parcial. Y, casar y anular en parte la sentencia dictada en suplicación en el sentido de declarar que la relación entre las partes intervinientes es de naturaleza indefinida no fija, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No procede condena en costas y sí la devolución de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para recurrir ( arts. 235 y 228 LRJS).