STS 428/2023, 1 de Junio de 2023

En el Rollo de Sala nº 7/20 (dimanante del PA 199/18 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quintanar de la Orden), seguido ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección nº 2, con fecha 2 de diciembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Matías, como responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"RESULTANDO PROBADO y así se declara que el 6 de Mayo de 2018, sobre las 22 horas, el, acusado Matías, mayor de edad, sin antecedentes penales, que está afectado de parálisis infantil cerebral que le tiene sumida en silla de ruedas, con dificultad de movimiento, encontrándose. en el PARQUE000, de DIRECCION000, se dirigió verbalmente a la menor Eulalia, de 7 años de edad, que se encontraba en dicho parque jugando con otro niño de la misma edad llamado Salvador y le dijo a Gema que se acercara y le diera un beso, a lo que Gema se negó, cogiéndola seguidamente del brazo, alzándola a su nivel y besándola en la comisura de los labios, movido por satisfacción sexual".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Qué debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías, como autor responsable de un delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la PROHIBICION DE APROXIMACION a menos de 500 metros y COMUNICACIÓN CON LA VICTIMA ( Eulalia) por plazo de 5 años, así como la INHABILITACION ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular y directo con menores de edad durante 5 años.

Una vez extinguida la condena se impondrá la LIBERTAD VIGILADA por un plazo de 5 años.

Se Condena al Acusado a indemnizar a Eulalia en la cantidad de 500 euros por responsabilidad civil por daño moral, cantidad que devengará el interés del art. 573 LEC a partir de la fecha de la sentencia y hasta su pago

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en el plazo de diez días desde la última notificación".

Interpuesto Recurso de Apelación por Matías, contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y la Mancha dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación número 22/2021, interpuesto por el acusado Matías, representado por el procurador de los tribunales don Javier Legorburo Martínez Moratalla y asistido de letrado don Ángel Javier Sánchez Hernández, contra la Sentencia. número 211/2020, de 2 diciembre, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con la intervención del Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. Don Miguel Ortiz Pintor. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y la Mancha, de fecha 2 de julio de 2021, es del siguiente tenor literal:

"Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Matías, representado por el procurador de los tribunales don Javier Legorburo Martínez-Moratalla, contra la Sentencia número 211/2020, de 2 diciembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin especial condena al abono de costas en esta instancia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Matías, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Matías alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMER MOTIVO: POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Lecrim. Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional, artículo 24-1º del Constitución española, en relación con el artículo 96 del mismo texto legal, por infracción de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad y por ello, infracción de los artículos 7 bis y 9 de la LEC".

2. "SEGUNDO MOTIVO: Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 183.1 del Código Penal, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal".

3. "TERCER MOTIVO: Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente artículo 116 del Código Penal en relación con el artículo 109 del mismo cuerpo legal BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO".

4. - "CUARTO, QUINTO y SEXTO MOTIVOS: Se formulan conjuntamente al amparo del art. 851-1º-1 LECrim., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. Al amparo del art. 851-1º- 3 LECrim., por haberse consignado unos hechos probados que implican la predeterminación del fallo. Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de enero de 2023; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2023 se acuerda dar traslado al condenado recurrente por término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (Disposición Final Cuarta ). El recurrente en su escrito presentado el 24 de enero del mismo año solicita la rebaja de la pena de un año.

Conferido traslado al Fiscal por igual plazo, en su informe de fecha 1 de febrero de 2023 alega que: "entendemos que la presente causa no se ve afectada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre".

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 31 de mayo de 2023.

Primer motivo: "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 1º de la LECrim, por vulneración de precepto constitucional, artículo 24-1º de Constitución española, en relación con el artículo 96 del mismo texto legal, por infracción de los artículos 12 y 13 de la Convención de Derechos de las Personas Con Discapacidad y por ello, infracción de los artículos 7 bis y 9 de la LEC".

1. Se alega en el motivo que "estando, como es evidente, más que acreditada la condición de persona con Discapacidad de mi representado", se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no ha sido tratado en condiciones de igualdad, adoptando las medidas pertinentes que suplieran esa falta de capacidad; se cita los folios de las actuaciones donde aparece diagnosticada la parálisis cerebral que padece, que determina un 90% de discapacidad (folio 110), así como los informes médicos en que figura su condición de persona con discapacidad (folios 48 y 69), y se hace un repaso por distintas publicaciones para exponer los distintos tipos de parálisis infantil, con las secuelas y limitaciones que pueden conllevar, y mantener que el condenado "debería haber sido evaluado, en su condición de persona con parálisis cerebral por un neurólogo forense especialista en parálisis cerebral, que determinara qué tipo de parálisis es la suya, adecuando a la situación del mismo el procedimiento".

   Y más adelante continúa alegando que "es exigible que a mi representado se le atienda en toda la integridad de su Discapacidad, especificando el alcance de su forma física para realizar movimientos y aprehender objetos con fuerza, no se puede eludir una obligación jurisdiccional a este respecto cuando se está obligado como garante del cumplimiento de leyes y más del cumplimiento de nuestra Carta Magna, luego, desde el primer momento, mi patrocinado ha estado falto de la tutela judicial efectiva que le acoge, con unas Medidas adecuadas de verificación del alcance efectivo de su parálisis cerebral que, como hemos dicho, lo debió acordar el mismo Juzgado Instructor, en su defecto, la Audiencia Provincial e, incluso, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha".

   En oposición a este motivo, responde el M.F. que en él se plantea una cuestión nueva que no lo fue ni en la instancia ni en apelación, impidiendo con ello la contradicción, no pudiéndose traer a casación cuestiones que no han sido objeto de debate con anterioridad, que se trata de una cuestión planteada per saltum, por lo que el motivo debería ser inadmitido, y, aunque no le falta razón al M.F., a fin de que no se tache de formal la respuesta, no nos quedaremos en ello, sino que pasaremos a dar razones de fondo que llevan a igual desestimación.

2. Entre la normativa que invoca el recurrente en apoyo de su queja, menciona el art. 9 de la LECivil, que nos dice que "la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso", lo que no deja de ser una concreción del derecho a la tutela judicial con el que todo juez ha de amparar a quien se encuentre sujeto a su jurisdicción, amparo que se extiende al cometido del M.F. como resulta de artículos, como el 2 LECrim., en cuanto establece que "todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados, a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar mientras no se hallare asistido de defensor".

   Ahora bien, que así sea, estará en función de lo que cada caso requiera, de manera que, para otorgar el amparo que se demanda, es preciso apreciar alguna circunstancia que lo demande, y eso no ha ocurrido en el que nos ocupa.

   De entrada, porque, desde la instrucción, se cuenta con una información médica que hacía impensable que, en el investigado, pese a conocerse su discapacidad, ésta pudiera tener alguna incidencia en su imputabilidad, pues la que padecía afectaba exclusivamente a su psicomotricidad. De hecho, en el repaso que se hace en el motivo por los distintos tipos de parálisis cerebral, que se habla de que es un grupo de trastornos que pueden comprometer el cerebro, se centra en las limitaciones de movilidad que genera, en los problemas para controlar los movimientos de las manos brazos, pies, piernas, tanto que, como hemos visto, lo pretendido es que se especifique "el alcance de su forma física para realizar movimientos y aprehender objetos con fuerza", con lo que, si era preciso que la pericia abarcara tales extremos, debió orientarse por ahí desde la instrucción a instancia del letrado que le asistió desde su primera declaración, porque, no siendo así, difícilmente ni el juez instructor ni el fiscal podían suponer que esa fuera a ser la línea de defensa y sopesar qué incidencia pudiera tener ese trastorno en los hechos que se estaban investigando, de manera que con los informes médicos realizados, entre ellos el forense de 6 de junio de 2019, en que se concluye que, no obstante la parálisis cerebral del condenado "en el momento de los hechos se encontraban conservadas sus capacidades cognitivas y volitivas", es razonable que tuvieran suficiente tal como se iba perfilando el objeto de debate en un eventual juicio.

   A ello hay que añadir, y esto es fundamental, que el condenado contó con el mismo abogado que llevó su defensa en juicio desde su primera comparecencia judicial, quien, caso de haber considerado de importancia un más exhaustivo examen pericial médico que concretara aspectos relacionados con la movilidad, bien podría haberlo interesado a la vista del anterior informe, o, en su caso, como prueba a presentar en juicio, pero no lo solicita en su escrito defensa, en el que, tras mostrar su disconformidad con el relato de hechos presentado por el M.F., añade que "el Sr, Matías posee una discapacidad física del 90% con una movilidad muy reducida que le impide mover con normalidad las extremidades inferiores y superiores", pero ni siquiera propone como prueba pericial a practicar en el juicio que comparezca médico alguno que puede informar sobre ese alcance y limitaciones del trastorno padecido, de manera que, si ésta era la línea de defensa, difícilmente el juez de instrucción o el fiscal podían saber si la pericia médica se debía extender a algo más que a lo que se concretó, con lo que, al ser esto así, si alguna merma en el derecho de defensa se sigue considerando que padeció el acusado, no cabe reprochárselo a ninguno de ellos, lo que no significa que lo estamos derivando a su letrado, porque, si operó como lo hizo, hasta cabría considerar que se encontrase dentro de su línea de defensa.

   Por lo demás, el que no se haya contado con un informe médico en los términos que el letrado que firma el recurso, a diferencia de cuantos otros intervinientes han tenido intervenido en la causa, entiende que debiera haberse hecho, no ha significado que el tribunal a quo no haya tenido en cuenta esa discapacidad alegada, como se reconoce en el hecho probado y luego, en el fundamento relativo a las circunstancias modificativas, en que considera que no ha sido determinante de una menor valoración de la culpabilidad.

   Como tiene en cuenta el resto de la prueba practicada en juicio, en particular la declaración de la niña, a cuyo testimonio le dota de la credibilidad suficiente por las fundadas razones que expone, y en el que explicó cómo la obligó Matías a acercarse a él y le dio el beso.

   De hecho, en la sentencia de apelación, se da respuesta en su fundamento de derecho tercero a la alegación de que no fuera posible que el condenado cometiera los hechos de que se le acusaba por su situación física, que la descarta, a partir del pasaje del hecho probado en que se dice que el acusado "está afectado de parálisis infantil cerebral que le tiene sumida en silla de ruedas, con dificultad de movimiento", pues, si así lo declara el hecho probado, es porque el tribunal de instancia, "con su apreciación directa no consideró que su limitación fuera óbice para los hechos que declara probados".

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 183.1 del Código Penal, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal".

1. En el motivo, además de insistir en que no existe prueba que acredite los hechos base de la condena, se alega que no concurre dolo por parte del condenado, "que debe estar motivado por deseos por satisfacer su instinto sexual".

   No compartimos la alegación desde su planteamiento, en la medida que, si se mantiene que la acción ha de estar motivada por esos deseos de satisfacer el instinto sexual, se está confundiendo el móvil de la acción, esto es, lo que motivó a actuar, con el dolo el autor, que solo precisa de conciencia de lo que se hace y voluntad de hacerlo, y esto no cabe duda de que concurrió en el condenado, que no consta que padeciera algún tipo de limitación en sus capacidades intelectivas y/o volitivas, y ello porque, cualquiera que fuera el propósito del acusado, lo que sí ha quedado acreditado es que realizó una acción de carácter sexual. Es más, en el caso, el hecho probado de la sentencia de instancia también da por acreditado que el acusado actuó "movido por un deseo de satisfacción sexual".

   En todo caso, elegido como motivo de casación por error iuris, del art. 849.1º LECrim., habremos de estar al más escrupuloso respeto a los hechos probados, en los que se relata que el condenado "le dijo a Gema que se acercara y le diera un beso, a lo que Gema se negó, cogiéndola seguidamente del brazo, alzándola a su nivel y besándola en la comisura de los labios, movido por un deseo de satisfacción sexual".

2. Según la primera acepción de besar en el Diccionario de la RAE es "tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia", y en coherencia con ello podríamos hablar de distintos tipos de beso, como de afecto, de cariño, de saludo, de amistad, pero también los hay de connotación y contenido sexual, como es el que nos ocupa; así lo resalta el hecho probado, con razón, pues la sola circunstancia de que lo niegue el condenado es una evidencia de que estaba realizando algo negativo e inconsentido por la víctima, como ella misma manifestó en el curso de su declaración.

   En este sentido, es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual, entre cuyos actos de alcance sexual hay que incluir, sin duda, el beso que reúna esas connotaciones, en la medida que una jurisprudencia que encontramos, entre otras, en STSs como la 345/2018, de 11 de julio, la 231/2015, de 22 de abril o 55/2012, de 7 de febrero, explica que, entre los requisitos del delito de abuso sexual, ha de concurrir "un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual", y, como decíamos en STS 632/2019, de 18 de diciembre, en interpretación del art. 183 CP, "según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo", y un beso en contra de la voluntad de quien lo recibe lo puede ser, y lo fue en el caso que nos ocupa.

   No desconocemos la existencia de una jurisprudencia ya superada que venía a considerar como falta de las antiguas vejaciones leves determinados hechos de menor entidad, como besos o tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos, pero la cuestión aparece zanjada en la más reciente jurisprudencia, y en la STS 396/2018, de 26 de julio, se abordaba la problemática para diferenciar la vieja falta del derogado art. 620.2 CP, del delito de abuso sexual del art. 181 CP, entre cuyas consideraciones se decía que "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

   Con todo, el tipo no exige otro elemento subjetivo especifico más, que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad, requiere, en su tipicidad subjetiva, el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad, de manera que, en cuanto se trata de un acto de contenido sexual realizado de manera consciente y voluntaria, se está hablando de una actuación atentatoria a la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido, a tenor del Título VIII del Libro II CP, entre cuyos Capítulos se encuentra el II y dentro de él el art. 183, que, si se lee con atención, se podrá observar que, en ningún caso, precisa para su consumación ese pretendido elemento de obtener una satisfacción sexual o determinado ánimo libidinoso o cualquier otro propósito, sino, simplemente, ser consciente y tener voluntad de llevar a cabo un determinado acto sexual, que en eso se concreta el dolo del autor, y esto ni siquiera se niega en el motivo.

   En este sentido, en STS 785/2021, de 15 de octubre decíamos:

   "Alega el recurrente que, para la condena por el delito de abusos sexuales ha de demostrarse un ánimo libidinoso, que no ha quedado acreditado, planteamiento que no compartimos, y para ello podemos comenzar por la lectura del art. 181.1 CP, que vemos que castiga como responsable de abuso sexual a "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor.

   Igual alegación se hizo por la defensa en la instancia y la rechazó en su sentencia el tribunal provincial, con cita de la STS 613/2017, diciendo que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo este Tribunal, como podemos encontrar en nuestra STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, en la que se puede leer lo siguiente:

   "Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, "que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento", que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del "claro ánimo libidinoso" del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello"".

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente artículo 116 del Código Penal en relación con el artículo 109 del mismo cuerpo legal".

Pese a invocarse un motivo por error iuris, se pretende la supresión de la partida indemnizatoria, porque se sigue insistiendo en que no ha quedado acreditado que el condenado hubiera incurrido en ningún hecho delictivo, ante cuyo planteamiento el motivo no puede prosperar, vistas las consideraciones que hemos hecho en los fundamentos anteriores, donde hemos ratificado la calificación jurídico-penal que a los mismos les viene dada desde la sentencia de instancia.

Al margen de lo anterior, observamos que la pretensión de supresión de la indemnización no fue formulada con ocasión del previo recurso de apelación, con lo que se trata de un motivo introducido per saltum en casación, suficiente para ser desestimado.

Por lo demás, conviene recordar que, según jurisprudencia asentada de esta Sala, la determinación de la cuantía de la indemnización corresponde al tribunal de instancia, no siendo, con carácter general, revisable en casación, a no ser, entre otras circunstancias, que se considere notoriamente desproporcionada, lo que no es el caso, dada la exigua cantidad de 500 euros en que se fijó, en coherencia con la consideración que hace el tribunal sentenciador el quinto fundamento, que considera que el hecho reviste menor trascendencia dentro de los abusos sexuales a menores.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Motivos cuarto, quinto y sexto, por quebrantamiento de forma, que "se formulan conjuntamente al amparo del art 851-1º-1 LECrim., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados. Al amparo del art. 851-1º-3 LECrim., por haberse consignado unos hechos probados que implican predeterminación del fallo. Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa".

En todas las variables que menciona del art. 851 LECrim., vuelve a plantearse en casación una cuestión nueva que no fue invocada en casación.

Al margen lo anterior, la queja versa, por un lado, en que se han consignado unos hechos probados sin tener en cuenta la perspectiva de persona con discapacidad del condenado, no resolviendo en sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa, y se hacen consideraciones en torno a la relevancia que la letrada da al trastorno que padece el condenado, a partir de las consideraciones que hace en este recurso de casación, razón por la que esta parte de la queja no puede prosperar, ya que en la instancia no se planteó en iguales términos y se dio respuesta a la cuestión en función de la prueba con que se contó en juicio, que, como también hemos dicho en el primer fundamento, no hay razón para reprender por ello a ninguno de los intervinientes.

Por otra parte, se alega predeterminación del fallo, reprochando que en los hechos probados se recoja la expresión, referida al condenado, "movido por un deseo de satisfacción sexual", lo que no alcanzamos a entender tras la cita de la jurisprudencia que reseña, que textualmente se corresponde con la que encontramos en la STS 132/2023, de 1 de marzo de 2023, en la que recordábamos que los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes:

"a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal".

Pues bien, la referida expresión "movido por un deseo de satisfacción sexual" es una expresión que, al margen de que no la ha empleado el legislador para definir el delito por el que se condena, cualquier profano podría comprender sin esfuerzo alguno; incluso más, pues, si como hemos dicho más arriba, la motivación o el móvil de la acción no es necesario para definir el delito, ni siquiera la podemos considerar causal del fallo, ya que, aun suprimida, el hecho no dejaría de ser delito.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

1. La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril, cuya disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022, se estaría eludiendo los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, que no debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales", o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio, con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario".

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 se dice lo siguiente:

"Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental".

De conformidad con la jurisprudencia citada, haremos la comparación con esa ley intermedia, que es la LO 10/2022.

2. A tal efecto, se ha dado traslado a las partes, y mientras que el M.F. ha considerado que la LO 10/2022 no es más favorable, la defensa alega que sí lo es, y argumenta que los hechos que han sido subsumidos en el art. 183-1, con arreglo a dicha ley lo serían en el art. 181, que remite su contenido al art. 178, que en estos supuestos correspondería, en todo caso, una rebaja a UN año de prisión.

   Frente a tal alegación, responde el M.F. considerando que no procedería la reducción, porque, en su opinión, no sería de aplicación el pf II del apdo. 2 del art. 181, ya que el mismo se refiere a la conducta al párrafo anterior, esto es del pf. I del propio apdo. 2, y éste se remite a las modalidades de agresión sexual del art. 178, por lo que se trata de una modulación de la pena para los actos más graves de agresión sexual cometidos sobre menores de 16 años, para los que la pena es de cinco a diez años.

   Discrepemos con el M.F. cuando dice que el privilegio punitivo del pf II del apdo. 2 del art. 181, solo puede ir referido a las conductas del pf I del propio apdo. 2, que son las más graves, por remisión al art. 178, porque, si leemos ese pf I, parte de referirse a las del apartado anterior, que es relativo a todo acto de carácter sexual básico, esto es, sin concurrencia de circunstancias específicas de agravación, con lo cual no hay razón para excluir del privilegio punitivo a cualquiera de los actos sexuales del art. 181, por cuanto que el apdo. 2 no deja de ser un subtipo agravado que se apoya en el apdo. 1, que abarca la realización de cualquier acto de carácter sexual con menor de 16 años, de manera si es "en estos casos", como comienza diciendo el pf: II, por más que se haya colocado en ese apdo. 2, éstos serán cualesquiera de carácter sexual, "excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4", que son los únicos que exceptúa el propio apdo. 2, lo que, dicho de manera más resumida, implica que, salvo estas excepciones expresas, cabrá la posibilidad de aplicar indistintamente la modalidad privilegiada a los demás actos de carácter sexual, sean del apdo. 1 o del apdo. 2 del art. 181.

   Esta fue la posición adoptada por la Sala en STS 967/2022, de 15 de diciembre de 2022, en que, tras los razonamientos en favor de la misma, concluíamos diciendo que "en el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado", que aplicó, teniendo en cuenta las características de los tocamientos, que consistieron en actos fugaces.

   Y es criterio que encontramos en la Circular 1/2023, de 29 de marzo, "sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre", que pone como algunos ejemplos en que sería susceptible seguirse "un beso en la boca o el cuello o unos tocamientos de escasa entidad. Conductas, en definitiva, para las que la pena de dos a seis años de prisión puede llegar a considerarse desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso".

3. En el caso, el condenado lo viene por el tipo básico del anterior art. 183.1, esto es, antiguo delito de abuso sexual; por lo tanto, no se apreció la concurrencia de violencia o intimidación que hubiera llevado el hecho a la anterior agresión sexual del art. 183.2, con lo que su parangón con la LO 10/2022 no puede ser otro que con su tipo básico del art. 181.1, de manera que, si como hemos dicho, no vemos razones para que al mismo no le pueda alcanzar el privilegio del apdo. 2, el paso siguiente es plantearse si, en el concreto caso que nos ocupa, cabe que así sea.

   Y entendemos que así ha de ser, partiendo de las consideraciones que la sentencia de instancia realiza en su fundamento quinto que, a la hora de individualizar la pena, considera que la que "procede imponer al acusado es la mínima establecida en la ley por cuanto el hecho reviste menor trascendencia dentro de los abusos sexuales a menores" (lo que, por otra parte, también refleja con esa exigua indemnización que concede), y teniendo en cuenta la propia dicción del tipo atenuado, que será de aplicación "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable".

   Esta mención en la sentencia a la menor trascendencia del hecho y en el texto legal a la menor entidad son frases que, si entendemos el término entidad en la tercera de las acepciones del diccionario de la RAE, como "valor o importancia de una cosa", expresan ideas, si no iguales, tan próximas que pueden dar a entender lo mismo; mientras que, por otra parte, si ponderamos esas circunstancias de discapacidad del condenado, que, aunque no hayan sido relevantes a los efectos absolutorios ni atenuatorios que se pretendía con ellas, sin embargo no deben ser obviadas, nos hacen que nos decantemos por apreciar el subtipo atenuado, con la consiguiente reducción de la pena de prisión a la de UN año.

   La adaptación de la condena a la LO 10/2022 lleva aparejado, además de las penas de inhabilitación que se impusieron en la sentencia de instancia, por aplicación del art. 192.3 CP, la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años.

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Matías contra la sentencia 30/21, dictada con fecha 2 de julio de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en Rollo RPL 22/2021, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo 2/20, que casamos y anulamos, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo acabado de razonar, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4614/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 1 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 4614/2021, interpuesto por Matías, contra la sentencia nº 30, dictada con fecha 2 de julio de 2021, por Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sentencia que ha sido casada y anulada por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.