STS 613/2017, 14 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , incoó Procedimiento Abreviado nº 2/2015, seguido por delito de abusos sexuales, contra D. Aurelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que con fecha 29 de Septiembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El acusado D. Aurelio , ya reseñado, es abuelo materno de la menor XXX, nacida el día NUM000 de 2000.- En el periodo comprendido entre los años 2009 y 2013 convivían en el mismo domicilio, sito en la CALLE000 parcela NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 , el acusado, su esposa, sus hijas Dª Beatriz , madre de la menor XXX, y Dª Caridad , D. Octavio , esposo de la anterior, y las menores XXX e YYY.- El acusado Aurelio , aprovechando que su nieta XXX, que contaba con 9 años de edad, vivía en su domicilio, en fechas indeterminadas dentro del citado periodo y con ánimo de satisfacer su apetito sexual realizó tocamientos en las zonas íntimas de la menor.- La primera de estas ocasiones ocurrió en el año 2009, cuando el acusado D. Aurelio , aprovechando que estaban solos en la cocina, le tocó el trasero, apretando el mismo con su mano.- Cuatro meses después de este hecho, el acusado D. Aurelio se introdujo en el dormitorio de la menor mientras esta dormía y sacando su pene, se lo frotó por la cara, diciéndole la menor que no la tocara, a lo que el acusado respondió que no se le ocurriese contárselo a nadie. El dormitorio del acusado era el continuo al de la menor y ambos estaban en la primera planta de la vivienda.- La menor XXX contó a su tía Dª. Caridad lo acontecido pero ante las respuestas negativas del acusado, la menor se retractó, si bien la madre y la tía de la menor decidieron poner un cerrojo en el dormitorio de la menor en prevención de que fueran ciertos los hechos contados por la menor.- En mayo de 2013, Dª Caridad sorprendió al acusado y a la menor en el pasillo de la planta primera a la altura del dormitorio del acusado y tanto el acusado como la menor XXX mostraron nerviosismo, si bien no dijeron nada ante las preguntas de la primera.- Sobre las 12,30 horas del día 5 de octubre de 2013, el acusado D. Aurelio le dijo a la menor que le esperara en un cuarto utilizado como trastero, sito en el patio de la vivienda; el acusado entró en dicho cuarto se dirigió a la menor, se comenzó a bajarse las calzonas, si bien al ser observado por Dª Caridad salió del cuarto.- La madre de la menor, Dª Beatriz interpuso denuncia por estos hechos, ese mismo día.- Segundo.- Por auto de 11 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 se impuso al acusado prohibición de aproximación a la menor a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse con ella durante la tramitación del procedimiento.- Tercero.- El acusado D. Aurelio que carece de antecedentes penales no ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Aurelio como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas: A) de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.- B) de 5 años de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima y a su domicilio o lugar donde estuviere.- C) al pago de las costas procesales causadas.- El acusado por los daños morales indemnizará a indemnizará a la menor perjudicada XXX en la cantidad de 1.000 euros, cantidad pagadera en la persona de su legal representante.- Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 576 de la L.E.C .". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Aurelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 882 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECriminal .

CUARTO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Julio de 2017.

La sentencia de 29 de Septiembre de 2016 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Aurelio como autor de un delito de abusos sexuales continuados, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y recurrente, Aurelio en el periodo comprendido entre el año 2009 y 2013 convivía en el mismo domicilio con su esposa e hijas, una de ellas, Beatriz , madre de la menor XXX nacida el NUM000 de 2000.

En el año 2009, aprovechando que Aurelio y su nieta menor XXX estaban solos en la cocina, le tocó el trasero, apretando el mismo con la mano.

Cuatro meses después, se introdujo en el dormitorio donde dormía, y sacando su pene se lo frotó por su cara, diciéndole la menor que no la tocara a lo que el recurrente le respondió que no se lo dijera a nadie. El dormitorio de XXX es contiguo al del recurrente.

La menor contó lo ocurrido a su tía Caridad , pero ante las respuestas negativas de aquél XXX se retractó, y simplemente, la tía y la madre de la menor pusieron un cerrojo entre los dos cuartos, como prevención.

En Mayo de 2013, la tía Caridad sorprendió al recurrente y a la menor a la altura del dormitorio de éste, en el primer piso, y los encontró nerviosos pero nada dijeron.

Finalmente, el 5 de Octubre de 2013, sobre las 12'30 horas, Aurelio le dijo a XXX que le esperara en un cuarto utilizado como trastero. El condenado entró en el y se dirigió a la menor comenzando a quitarse las calzonas, si bien al observar esta situación Caridad , salió del cuarto.

Ese mismo día, la madre de la menor puso la denuncia.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Aurelio que lo desarrolla a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia .

En una larga argumentación del motivo --págs. 8 a 20 del escrito del recurso--, el recurrente alega vacío probatorio de cargo al cuestionar la credibilidad del testimonio de la menor.

Considera que no concurren en el presente caso los requisitos que el Tribunal Supremo viene exigiendo para conferir credibilidad a la declaración de un testigo sobre la cual gravita la responsabilidad del acusado: ausencia de causas de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Resalta que la menor solo es creída en una parte limitada de sus acusaciones y que el Tribunal considera acreditados hechos que no constituyen ningún abuso (los hechos tres y cuatro). Considera que los hechos se denuncian cuatro años después de las primeras acciones del acusado y que conforme a la redacción vigente en 2009 los mismos estarían prescritos.

Considera que la sentencia reconoce contradicciones en las declaraciones de la menor, y señala que los dos últimos hechos no son delictivos y que la sentencia introduce testimonios de referencia (lo que la menor les relató) en lugar de valorar las contradicciones del testigo directo, la menor. Indica lo lacónico de la motivación al valorar la prueba pericial de las psicólogas. Indica que en los hechos probados se incluye el hecho de Mayo de 2013, cuando en la fundamentación jurídica tan solo hay una referencia a la incriminación por lo acontecido en Octubre de 2013.

El recurrente, si bien efectúa la doble invocación de violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, vista su argumentación, es claro que lo denunciado es la violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que sin desconocer que ambas garantías tienen una frontera en ocasiones difusa, en síntesis, la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva se produce cuando no existe motivación de la sentencia, con la consecuencia de devolver la sentencia al Tribunal correspondiente para que subsanase tal falta de motivación, en tanto que la violación del derecho a la presunción de inocencia supone que existiendo motivación, se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales, o no está introducida en el juicio oral la prueba, o es insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, en cuyo caso, la consecuencia es la absolución de la persona concernida.

Por ello esta Sala, en relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, debe efectuar una triple verificación .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio , entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia .

Desde luego los delitos ocurridos en 2009 no están prescritos . No solo porque se aprecia continuidad delictiva que determina la última infracción para iniciar el cómputo, sino porque cuando ocurrieron estaba en vigor el precepto ( art. 132.1 del Código Penal desde la L.O. 4/1999) en virtud del cual los plazos de prescripción en el caso de delitos contra la indemnidad sexual de menores se computan desde que se adquiere la mayoría de edad , lo cual no ha ocurrido todavía a día de hoy en el caso de la víctima. Al margen de ello, el Tribunal es escrupuloso al valorar la prueba, sin apartarse de las reglas de la lógica ni incurrir en arbitrariedad.

El Tribunal es consciente de que la víctima relata en 2016 hechos ocurridos hacía 7 años, cuanto tenía tan solo 9. Y siendo eso así, solo entra a valorar la responsabilidad del acusado en aquellos hechos que la menor recuerda y relata ante el Tribunal. Ciertamente la menor se retractó de sus iniciales manifestaciones efectuadas a la familia, pero es lo cierto que éstos sí sospecharon algo porque tomaron medidas como poner un cerrojo en el dormitorio de la menor.

Esas sospechas se confirmaron cuando la tía de la víctima e hija del acusado sorprende al recurrente con los pantalones bajados dirigiéndose a su nieta. Se está en presencia de una poderosa corroboración que además se ve consolidad por la declaración de los peritos en psicología, que conferían credibilidad a la niña.

No existió, en definitiva, el vacío probatorio de cargo que se denuncia , ni tampoco el delito está prescrito, y no lo está, no tanto por la continuidad delictiva que como veremos en el motivo siguiente, consideramos que no existe como luego se razonará, sino porque en cualquier caso , desde la vigencia del art. 132 del Cpenal , párrafo 1º in fine, en la redacción dada por la L.O. 4/1999, que obviamente estaba en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos, al tratarse de víctima menor de edad, el inicio del periodo de prescripción se inicia "desde el día en que ésta (la menor) haya alcanzado la mayoría de edad" , por lo que teniendo en cuenta que XXX nació el NUM000 de 2000, todavía, en la época actual no ha empezado tal cómputo, que se iniciará el 25 de Febrero de 2018, y desde luego, en el presente caso la denuncia fue puesta por la madre como representante legal el día 5 de Octubre de 2013.

Procede la desestimación del motivo, sin perjuicio de lo que se declare en relación a la calificación jurídica de los hechos en el motivo siguiente , derivado de la eliminación de dos de ellos por no aparecer en la descripción del relato probado los datos necesarios para estimarlos incursos en ilicitud penal .

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos al delito de abuso sexual continuado por el que ha sido condenado el recurrente.

Ya anunciamos que, parcialmente, el motivo va a prosperar , bien que por razonamientos distintos de los alegados por el recurrente.

Los hechos probados se refieren a cuatro secuencias separadas en el tiempo, y a ellas hemos de referirnos, aunque en la argumentación el Tribunal viene a coincidir con el escrito del Ministerio Fiscal en el que se reflejan cinco secuencias .

La primera secuencia está datada en el año 2009 --sin mas precisiones-- y se refiere a que en el año 2009, el recurrente, aprovechando que estaba solo en la cocina con la nieta XXX, le tocó el trasero, apretando con la mano .

La segunda secuencia , cuatro meses después, el recurrente se introdujo en la habitación de XXX mientras dormía y sacando su pene se lo frotó por la cara , la menor le dijo que no la tocara y él le dijo que no se lo contase a nadie. El dormitorio del recurrente es contiguo al de XXX. Esta contó lo sucedido a su tía Caridad , pero ante la negativa de Aurelio , la menor se retractó, no obstante se puso un cerrojo a modo de prevención en el dormitorio de la menor, por si fueran ciertos los hechos.

La tercera secuencia , en el año 2013, estando el recurrente y su nieta, XXX, a la altura del dormitorio de aquél, al ser sorprendidos por la tía Caridad , ambos mostraron un nerviosismo , si bien nada dijeron.

La cuarta secuencia , el 5 de Octubre de 2013, cuando Aurelio le dijo a su nieta que le esperara en un cuarto que hacía las veces de trastero, y allí comenzó a bajarse las calzonas , lo que fue observado por Caridad saliendo Aurelio en ese momento del cuarto.

Las cuatro secuencias, tienen como pórtico que Aurelio actuó con el ánimo de satisfacer su apetito sexual , "realizando tocamientos en las partes íntimas de la menor" .

Al respecto hay que hacer varios observaciones :

1. No se describen tocamientos en las partes íntimas de la menor por parte del recurrente.

2. Con independencia de que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo del delito de abusos/agresión sexual, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque contra la indemnidad sexual de la víctima , cualquiera fuese la intención del agente -- SSTS 494/2007 ; 132/2013 ó 737/2014 --.

   Retenemos de la STS 132/2013 , el siguiente párrafo:

   "....Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso...... sin embargo no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima....".

3. En relación a la primera secuencia , la descripción del hecho es muy aséptica pues se dice que tocó el trasero de la menor y lo apretó, la acción, en sí misma considerada, no constituye un caso de abuso pues el supuesto ataque a la indemnidad sexual en dicha acción es equívoco al poder ser una muestra de cariño de un abuelo con su nieta , y por otra parte, el acto en sí mismo no supone un ataque a la indemnidad sexual.

   Por ello, a falta de más detalles, debemos excluir de la relación de hechos esta secuencia pues ni aparece el ánimo de satisfacción del apetito sexual, y, lo que es más importante no es unívoca la acción desde la perspectiva del ataque a la indemnidad de la menor.

4. En relación a la segunda secuencia , se está claramente ante un ataque a la indemnidad sexual de la menor.

5. En relación a la tercera secuencia , debe ser igualmente excluida por su carácter inespecífico.

6. En relación a la cuarta secuencia se está ante un inicio de abuso sexual, patentizado en el hecho de "comenzar a bajarse las calzonas" en el escenario de encontrarse ambos en el cuarto, solos, si bien tal inicio por actos extraños se interrumpió por la presencia de Caridad .

7. En conclusión, debemos estimar como exclusivas acciones delictivas las secuencias segunda y cuarta .

Teniendo en cuenta que el hecho segundo , se produjo en el año 2009, sin más concreciones, y que el hecho cuarto , fue el 5 de Octubre de 2013, parece más adecuado a la técnica jurídica, y sin duda más beneficioso para el recurrente, la penalización autónoma de ambas secuencias .

La segunda es constitutiva de un delito del art. 181 Cpenal en el texto correspondiente a la época en la que ocurrieron los hechos --2009-- pena de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses, debiéndole imponer la pena en la mitad superior de acuerdo con el párrafo 4º del art. 180 Cpenal por el prevalimiento derivado de la superioridad y del parentesco del recurrente --era el abuelo--, lo que supone una pena situada entre dos a tres años de prisión, más exactamente entre dos años y un día a tres años, ex art. 70-2º del Cpenal .

En relación a la secuencia cuarta , se está en un delito de abuso sexual en tentativa , que en este caso debe penarse con la pena alternativa a la prisión, prevista en el art. 181 Cpenal , esto es, con la pena de multa , la cual procede que se imponga en un grado inferior . Tal elección de pena , se efectúa en virtud del principio de proporcionalidad , pues parece más adecuada tal pena de multa que la de prisión.

Con el alcance expuesto, se admite parcialmente el motivo .

En la segunda sentencia se individualizarán judicialmente las penas a imponer.

Abordamos, conjuntamente , los motivos tercero y cuarto . Ambos por la vía del quebrantamiento de forma y con apoyo --respectivamente-- en los arts. 850-1 º y 850-3º LECriminal , se denuncia en el tercero la denegación de diligencia de prueba propuesta temporáneamente. Se trataba de la declaración de Antonieta con quien convivió el recurrente y en el cuarto sobre la prohibición de que la menor XXX respondiera a ciertas preguntas de la defensa.

Ambos motivos deben ser rechazados . La cuestión del tercer motivo carece de relevancia para los hechos enjuiciados, y en relación a los del motivo cuarto se trataba de someter a la menor a cuestiones relativas a su sexualidad, lo que es ajeno a los hechos enjuiciados y exterioriza el intento --bien impedido por el Tribunal de instancia-- de someter a la menor a preguntas sobre su sexualidad probablemente para traspasarle la responsabilidad --en todo o en parte-- de lo ocurrido.

Procede la desestimación de ambos motivos .

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación parcial del mismo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de D. Aurelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 29 de Septiembre de 2016, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a dictar, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, con devolución de la causa a esta última interesando acuse de recibo, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 138/2017, en la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , Procedimiento Abreviado 2/2015, seguido contra D. Aurelio , con DNI NUM003 , nacido en Sevilla el día NUM004 de 1948, hijo de Doroteo y Elisabeth , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en DIRECCION000 , de solvencia no acreditada; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia