STS 362/2023, 17 de Mayo de 2023

Con fecha 14 de diciembre de 2021, el Juzgado de lo Social número Seis de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Santos contra el INSS y TGSS y, habiéndose vulnerado sus derechos fundamentales -igualdad- declaro su derecho al complemento del art. 60 LGSS en la cuantía del 10% sobre la inicial de la pensión y efectos de 12 de febrero de 2021, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, con abono del complemento y de los atrasos desde tal fecha".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO. D. Santos tiene reconocida pensión de jubilación con efectos de 30 de agosto de 2016, base reguladora de 986,52 euros, porcentaje de la pensión del 76,0000% y pensión inicial de 739,76 euros.

SEGUNDO. El 12 de mayo de 2021 el interesado formuló reclamación previa en relación con el reconocimiento del derecho al complemento de maternidad que fue desestimada por no estar contemplado en el ordenamiento jurídico de las prestaciones económicas de Seguridad Social el complemento de maternidad y que estaba agotado el derecho por haberse reconocido al otro progenitor.

Frente esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO. El interesado es padre de tres hijos.

CUARTO. La progenitora materna, Dª Gracia, tiene reconocida pensión de jubilación desde el 24 de diciembre de 2018 con un complemento de maternidad por importe de 101,73 euros".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2022, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil veintiuno, dictada en autos 838/2021 del Juzgado de lo Social n° 6 de A Coruña seguidos a instancia de D. Santos, contra las Entidades Gestoras recurrentes y contra el MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos, en su integridad la resolución recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 24 de marzo de 2022 (recurso 3/2022).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso procedente.

Por providencia de 23 de marzo de 2023 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de mayo actual en Pleno, convocándose a todos los Magistrados de esta Sala.

1.- La controversia litigiosa radica en determinar si el complemento de maternidad por aportación demográfica puede disfrutarse simultáneamente por los dos progenitores de los descendientes, es decir, si debe abonarse ese complemento a uno de los progenitores cuando ya lo está percibiendo el otro.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 3427/2022, de 8 de julio (recurso 1417/2022), confirma la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica al padre, a pesar de que lo estaba percibiendo la madre.

Los hechos esenciales para resolver este litigio son los siguientes:

1. El actor tiene reconocida la pensión de jubilación desde el 30 de agosto de 2016. Es padre de tres hijos.

2. Por estos mismos hijos tiene reconocido el complemento de maternidad por aportación demográfica la madre, que percibe la pensión de jubilación con efectos económicos de 24 de diciembre de 2018.

2. - El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso recurso de casación unificadora con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en la redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021. Argumenta que el complemento de maternidad por aportación demográfica era único y solo podía reconocerse a uno de los progenitores.

3. - La parte demandada presentó escrito de impugnación del recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

La parte recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 24 de marzo de 2022, recurso 3/2022. El actor es pensionista de jubilación desde el 18 de enero de 2017 y padre de tres hijos. La sentencia referencial niega su derecho a percibir el complemento por maternidad por aportación demográfica porque su esposa y madre de los tres hijos es también pensionista de jubilación percibiendo dicho complemento. El tribunal argumenta que al demandante no le corresponde percibir ese complemento porque se trata de un complemento único, lo que excluye su reconocimiento a ambos progenitores. Por ello, si ya lo percibe la madre no puede percibirlo el padre.

2. - Concurre la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS pues en ambos casos se trata de pensionistas de jubilación que son padres de tres hijos, cuyas madres ya perciben el citado complemento. Con base en hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida reconoce al padre el derecho al percibo del complemento de maternidad por aportación demográfica, argumentando que la normativa vigente entonces no fijaba excepción alguna al cobro por este dato.

Por el contrario, la sentencia de contraste lo deniega argumentando que, conforme a la misma normativa, el complemento es único y excluye su reconocimiento a ambos progenitores.

1.- El "complemento por maternidad" se incorporó a la LGSS de 1994 de la mano de la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, en virtud de una enmienda parlamentaria que afirmaba perseguir tres objetivos:

1. Valorar la dimensión de género en materia de pensiones.

2. Eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones.

3. Reforzar a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar.

2. - El texto se integró en el art. 60.1 de la LGSS de 2015:

   "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

   Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala [...]".

3. - El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, regula el complemento para reducir la brecha de género. Su Preámbulo explica que la citada sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 ha evidenciado la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica, procediendo la nueva norma a "convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones."

   El nuevo régimen se aplica "a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley" (disposición adicional primera), que se produjo el 4 de marzo de 2021 (disposición final tercera). No se aplica a la presente litis.

1.- La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, C-450/18, asunto WA, acordó que el art. 60 de la LGSS era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Debemos resaltar los siguientes argumentos:

1. Desvinculación entre el complemento y la maternidad biológica

   "62 [...] el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social."

2. El complemento no contempla solo la situación biológica de la mujer

   "58 En particular, se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz."

3. El complemento prescinde de si cada mujer ha visto realmente obstaculizada su carrera profesional

   "57 [...] el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto."

   "59 [...] esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral."

4. El complemento no constituye medida eficaz para reducir la brecha de género

   "64 Por último, debe añadirse que el artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

   65 Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101)."

   2. - Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 160/2022, de 17 de febrero (rcud 2872/2021); 163/2022, de 17 de febrero (rcud 3379/2021); y 487/2022, de 30 mayo (rcud 3192/2021) argumentaron:

1. Ha de tenerse muy en cuenta la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia. Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

2. El art. 264 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone: "Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos." El art. 280 del mismo texto establece que "las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299".

3. Las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1 CC.

4. De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales sobre el artículo 60 LGSS ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

5. Por todo ello hemos concluido que "el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS".

1.- A juicio de esta Sala, el reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne los requisitos legales. Las razones son las siguientes.

La doctrina de este Tribunal sobre los efectos temporales del complemento por maternidad considera que la mejor manera de realizar la preceptiva interpretación conforme del precepto es la de retrotraer sus efectos al momento del hecho causante. De igual modo, lo que procede es que examinemos la titularidad del derecho en cuestión aplicando la no discriminación que la sentencia del TJUE de referencia exige.

Por tanto, a las pensiones causadas desde el 1 de enero de 2016 hasta el 3 de febrero de 2021 (cuando estuvo vigente la normativa que regulaba el complemento de maternidad por aportación demográfica) les resulta aplicable ese complemento con independencia de quien lo solicitaba (mujer u hombre).

Si se concediera el complemento solamente a un progenitor y se reconociera primero al padre, que se ha jubilado con anterioridad; se denegaría a la madre, jubilada posteriormente.

2. - Interpretación literal de la norma

   La regulación del art. 60 LGSS establecía unas condiciones para el reconocimiento del complemento de aportación demográfica (acceso a pensión contributiva y tener dos o más hijos o asimilados) que no puede ampliar el intérprete. Como la ley omite toda referencia al otro progenitor (o persona asimilada) carece de soporte legal que se deniegue el complemento por el hecho de que ya lo venga percibiendo.

   La regla limitativa e interpretativa según la cual este beneficio solo podrá ser percibido por uno de los progenitores en caso de que ambos sean pensionistas no se corresponde con el tenor del precepto y comporta una extralimitación de esa tarea.

   La enmienda parlamentaria que introdujo esa norma sí que expresaba el propósito de compensar las ventajas de la población femenina porque normalmente se responsabilizaba de la crianza de los menores. Pero ello no se llevó al articulado y, una vez aplicada la neutralidad por razón de género, no cabe que se violente el tenor del precepto para evitar que accedan al beneficio las personas de uno u otro sexo añadiendo exigencias ausentes del mismo.

   En el precepto se omite por completo la consideración de qué sucede cuando el progenitor distinto del solicitante ya disfruta del complemento. Si el legislador quisiera eliminar el beneficio en tales casos debiera haberlo explicitado. En cuestiones relacionadas con la protección frente a situaciones de necesidad ( art. 41 de la Constitución), si la norma no exige más requisitos, el intérprete tampoco puede hacerlo.

3. - Interpretación a la vista de la evolución histórica

   El vigente art. 60 de la LGSS, que regula el complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, sí explicita que el reconocimiento del complemento al segundo progenitor comporta la extinción del ya reconocido, adoptando reglas específicas sobre el particular y previendo la audiencia a quien ya lo viniera cobrando.

   La regulación del complemento de maternidad por aportación demográfica no decía nada sobre posible titularidad dual porque partía de que solo la madre percibiría el complemento. Pero el carácter discriminatorio de la previsión arrastra a la posibilidad de que cualquier sujeto que cumpla los requisitos acceda a la prestación.

   No se puede trasladar la construcción legislativa posterior a las pensiones causadas bajo la vigencia de la anterior porque colisionaría con la retroacción de efectos que hemos defendido y con la seguridad Jurídica ( art. 9.3 de la Constitución). Además, el Real Decreto-ley 3/2021 que instaura el nuevo complemento de maternidad para la reducción de la brecha de género, advierte que el mismo se reconoce solo a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor (disposición adicional primera.II).

4. - Interpretación lógica

   El derecho al complemento debe reconocerse prescindiendo del sexo de quien lo lucra. Sería paradójico e ilógico que un beneficio nacido para compensar la situación desfavorable sufrida por muchas mujeres acabara siéndole denegado a una de ellas con el argumento de que ya lo está percibiendo el progenitor varón.

   Se trata de un derecho que nació desvinculado de la condición biológica de la mujer, por lo que carece de sentido atender a la situación en que se encuentre el progenitor distinto del que activa su disfrute.

5. - Interpretación teleológica

   La regulación aquí aplicada discriminaba a los varones. No es posible invocar su finalidad (ahora disfuncional) para reconducirla a un resultado opuesto al derivado de tal carácter antijurídico. Mucho menos, tomar en cuenta el fin perseguido por la norma que ha venido a superarla y que ha declinado reordenar las situaciones surgidas al amparo de la pretérita.

6. - Interpretación sistemática

   La doctrina que acogemos es la que mejor casa con la jurisprudencia acerca de cómo finalizar con las situaciones discriminatorias: no eliminando el derecho en cuestión, sino expandiendo su titularidad a los colectivos que habían sido preteridos.

   La tesis contraria equivaldría a sustituir la locución legal "las mujeres" por otra equivalente a "el progenitor que solicite el derecho, a condición de que el otro no lo esté disfrutando y mientras persista esa titularidad individual". Ese resultado casa mal con la inveterada doctrina constitucional y comunitaria sobre el modo de finalizar con las situaciones discriminatorias.

   Tampoco puede aplicarse la construcción acuñada en materia de pensiones de viudedad cuando un mismo sujeto causante puede propiciar que haya varias personas beneficiarias, por las siguientes razones:

   1. Porque en tal caso la Ley se encarga de disciplinar las consecuencias ( art. 220 de la LGSS).

   2. Porque aquí se exige a cada beneficiario que haya cubierto su propia carrera profesional: estamos ante un complemento de pensiones contributivas que, por lo general (desde luego, en la jubilación que es nuestro caso) requieren de una previa e importante carrera de cotización.

   3. Porque mientras en la viudedad el fallecimiento de un tercero es lo que provoca la acción protectora, aquí el nacimiento (o equivalente) de tercera persona no es el que genera la pensión, sino que es necesario un previo "hecho causante" referido a la incapacidad permanente o jubilación. Por eso el art. 60.6 de la LGSS disponía que "[e]l derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

7. - Interpretación conforme con el Derecho de la Unión Europea, con la Constitución y con nuestra doctrina

   La conclusión a que accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina de la mentada sentencia del TJUE de 12 diciembre 2019, así como lo que previamente hemos sostenido en las referidas sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS 160/2022, de 17 de febrero (rcud 2872/2021); 163/2022, de 17 de febrero (rcud 3379/2021) y 487/2022, de 30 de mayo (rcud 3192/2021).

   La Directiva 79/7/CEE, que establece el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres respecto de los regímenes de Seguridad Social relativos a las prestaciones de enfermedad, invalidez y vejez, entre otras; debe ponerse en relación con el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo.

   Además, se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre de los menores) a no ser discriminado "por razón de sus circunstancias personales o familiares" ( art. 14 de la Constitución).

   El auto del TC 114/2018, de 16 octubre, examinando la reclamación de mujer jubilada anticipadamente, atribuye al art. 60 de la LGSS los fines que el INSS defiende con su interpretación. Pero esa resolución ni se opone a cuanto ahora decimos ni, por razones cronológicas, pudo tener en consideración el criterio de la sentencia del TJUE dictada más de un año después.

8. - Transversalidad por razón de sexo

   El art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), titulado "[i]ntegración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas", regula el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género:

   "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

   El art. 15 de la LOI, bajo el epígrafe "[t]ransversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II: "Políticas públicas para la igualdad", dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

   Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el beneficio solo a un progenitor (sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser), bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores, no solo desconoce las exigencias contributivas sino que acabaría actuando, sin habilitación normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de un norma que no puede ampararse en las excepciones destinadas a reestablecer previos desequilibrios.

En resumen, establecemos la doctrina siguiente: el complemento de maternidad por aportación demográfica puede ser obtenido por mujeres u hombres que cumplan los requisitos en él previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) también tenga o pueda tener derecho a su percepción.

Las citadas consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS).