ATS, 10 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/05/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5323/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5323/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 10 de mayo de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 27 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2022, en el procedimiento n.º 1081/21 seguido a instancia de D. Laureano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación por maternidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de octubre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2022 se formalizó por el letrado D. Roberto Mangas Moreno en nombre y representación de D. Laureano, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS de 13 de octubre de 2020, R. 4337/2018; 29 de abril de 2021, R. 2238/2018; 6 de abril de 2022, R. 4408/2018; 26 de enero de 2022, R. 1373/2019 y AATS de 15 de marzo de 2022, R. 2705/2021; 26 de abril de 2022, R. 2407/2021 y 3104/2021; 27 de abril de 2022, R. 3492/2021 y R. 1681/2021 y 10 de mayo de 2022, R. 3131/2021, entre otras).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si por tratarse de familia monoparenteal se tiene derecho a la ampliación de la prestación y permiso por nacimiento y cuidado de menor acumulando el permiso que correspondería al otro progenitor, inexistente. Cuestiona que se le deniegue la ampliación del permiso en 12 semanas adicionales, de 16 a 28 semanas. Denuncia infracción de los arts. 177 LGSS en relación con el art. 49 EBEP, los arts. 1, 3, 8, 14 y 44 LO 3/2007, art. 2, 12 y 18 RD-Ley 6/2019 y también el artículo 3, así como del art. 14 CE.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda. La beneficiaria, afiliada y en alta al RGSS, tuvo 2 hijos en parto gemelar en NUM000 de 2020 con los que constituye una familia monoparental, se le reconocieron 18 semanas de prestación por nacimiento y cuidado del menor por parto múltiple, el 20/05/21 reclamó la ampliación en 12 semanas por constituir familia monoparental, la reclamación no fue contestada. Recurre la beneficiaria.
La Sala, ante la denuncia de los arts. 14 y 39 CE, 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño, Directiva 2000/43/CE, Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016, Directiva 96/34/CE, Directiva 2010/18/UE, 3 del TUE , 20, 21, 23, 24, 33 y 34 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 1,3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007, 2.12 y 2.18 del RD-Ley 6/2019, Ley 3/2005, LO 8/2015, 10.2, 14 y 39.2 CE (se reitera y duplica esta invocación), 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores, 2 LO 1/1996 y 2.c.d y e de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, remite a su doctrina y reproduce en parte su Sentencia de 6/04/2022 (rec. 172/2022 de la misma secc. 2ª) en la cual se razonó: la reconsideración del criterio de la sección 2ª y uniformidad con el criterio de otra sección de la Sala (la 3ª) y tras referirse al contenido de los art. 178 LGSS y 48.4 ET consideró que el legislador en la nueva regulación fuerza la implicación en los cuidados de ambos progenitores sin que en ningún caso puedan transferirse sus respectivos periodos, apreció que el art. 48 excluye en casos de monoparentalidad la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Señaló que la reforma del RD-Ley 6/2019 que permitía trasferir el periodo de descanso en caso de fallecimiento de la madre la disposición queda de manera residual en tanto no se produzca total equiparación en los periodos de suspensión por lo que la Ley ni en el supuesto de familia monoparental sobrevenida por fallecimiento de la madre permite transferencia, por ello concluye que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no permite transferencia. También razonó sobre el art. 14 CE, la Convención de Derechos del Niño que no contiene precepto que pueda entenderse vulnerado para la Sala, tratándose de preceptos genéricos y no cabe trasladar a interpretación judicial la potestad legislativa. Tras el análisis de la igualdad y no discriminación concluye que no se da: ni por familia monoparental porque la Ley da el mismo tratamiento (indiferenciación) que no están en la Ley sino de la situación social se refirió a desigualdades sociales apreciando que alegada discriminación por indiferenciación no puede constituir un parámetro para la inconstitucionalidad con cita STC 69/2007, ni tampoco discriminación por razón de género, que afecta mayoritariamente a mujeres, pero indicó que no consta ese hecho notorio en los hechos probados y si lo fuera nuevamente se estaría ante una discriminación por indiferenciación, para finalmente indicar que la Sala no ve motivos para plantear una cuestión de inconstitucionalidad y siguiendo el mismo criterio, en el caso desestimó el Recurso.
La sentencia aportada como referencial es la STSJ del País Vasco de 12 de abril de 2022 (rec. 265/2022), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda reconociendo a la actora la prestación por corresponsabilidad por cuidado de lactante en cuantía de 379,08€. La actora es madre de un niño nacido en NUM001 de 2019 y constituyen una familia monoparental, percibió prestación por maternidad desde 12/03/19 a 1/07/19 y estuvo en excedencia de 26/08/19 a 6/11/19 y después disfrutó de reducción de jornada del 33% de 7/11/19 a 19/01/20. y después la reducción fue de 1/8 (12,5%). Se le denegó la prestación por corresponsabilidad por cuidado de lactante y se desestimó la reclamación previa. Recurre el INSS.
La Sala tras exponer que cabe recurso por tratarse del derecho a la prestación de Seguridad Social, ante la denuncia de los arts. 183 a 185 LGSS y 37.4 ET y alegado por el INSS que no está prevista la aplicación para familias monoparentales y que la reducción de jornada no cumple los requisitos de la LGSS, analizó cada una de ellas sobre la aplicación de la norma a familias monoparentales se remitió a su STSJ de 6/10/20 (rec. 941/20) dictada para un supuesto de prestación por nacimiento y cuidado de menor, reproduciéndola, consideró que los argumentos también eran aplicables al caso para la prestación de corresponsabilidad por cuidado del lactante y debe aplicarse a las familias monoparentales para no incurrir en quiebra del principio de igualdad, y respecto de la reducción de jornada comparte con la instancia que se solicitó la reducción el 20/01/20 para disfrutar de la prestación por cuidado de lactante y aunque hubiera sido de una hora obedecía a la finalidad de ese cuidado, aun reconociendo que la prestación sólo corresponde a una reducción de media hora diaria.
Se aprecia falta de contenido casacional por adecuación de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Cuarta establecida en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020) que estima el recurso excepcional para la CUD interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en ella se sostiene que la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales, no encontrándose entre sus funciones modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social, ni modificar la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la Ley. Razona la Sala que la norma impugnada ( arts. 177 a 180 LGSS en relación con el art. 48.4 ET) no es contraria a la CE sino expresión de voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los principios constitucionales (ni es contraria al principio de igualdad del art. 14 CE, ni de ningún otro), ni está al margen de la normativa internacional, especialmente de la UE (adelantándose a las previsiones de la Directiva 2019/1158 y cumpliendo sobradamente con sus exigencias, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE -arts. 21, 24 y 33-), ni tampoco es contraria a pactos o convenios internacionales suscritos por España, y es compatible con las exigencias normativa internacional (sin existir normativa internacional que obligue a España a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales) y los requerimientos se dirigen al legislador. No siendo el interés del menor el único en juego (también la igualdad entre hombres y mujeres y la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado del menor) y no existiendo vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales cuando en éstas la prestación del otro progenitor precisa de encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un período mínimo de carencia. Y tampoco la interpretación con perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se sitúa en el ámbito de la creación, y en el caso se está ante un eventual déficit de protección querido y consentido por el legislador.
Asimismo se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, al ser distintas las prestaciones y los hechos, y los fundamentos de derecho invocados por las partes, aunque se trata en ambos supuestos de familias monoparentales, y las Salas se refieran en ambos casos al resolver a si se produce discriminación al menor y discriminación por su condición o por la situación de su progenitor. En la sentencia recurrida se invocó como derecho infringido los arts. 14 y 39 CE, 2.1, 3.1 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño, Directiva 2000/43/CE, Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016, Directiva 96/34/CE, Directiva 2010/18/UE, 3 del TUE , 20, 21, 23, 24, 33 y 34 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 1,3, 8, 10, 14 y 44 LO 3/2007, 2.12 y 2.18 del RD-Ley 6/2019, Ley 3/2005, LO 8/2015, 10.2, 14 y 39.2 CE (se reitera y duplica esta invocación), 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores, 2 LO 1/1996 y 2.c.d y e de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la madre solicitó que tras el disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado del menor por parto gemelar, y después solicitó el 20/05/21 la ampliación de la duración del subsidio en 12 semanas adicionales por ser familia monoparental y la Sala no apreció la vulneración de la normativa invocada estando contemplada en otros supuestos la monoparentalidad y no permitiendo la transferencia y no apreció discriminación ni por familia monoparental ni por razón de género. Mientras en la sentencia de contraste la infracción normativa denunciada son los arts. 183 a 185 LGSS y 37.4 ET, se solicita otra prestación, en el caso, por corresponsabilidad en el cuidado del lactante, tras agotarse por la madre el disfrute de la prestación por la maternidad que inició el 12/03/19, luego pedir una excedencia y una primera reducción de jornada del 33% y una segunda de 1/8 el 20/01/20.
Existiendo doctrinas que pudieran entenderse como contradictorias en las sentencias, las divergencias de las distintas prestaciones (sus requisitos y la finalidad de la acción protectora, en la recurrida el nacimiento o situaciones semejante a él -adopción, acogimiento familiar- y en el caso de la sentencia de contraste la reducción de la jornada de trabajo en media hora), de los hechos y de los fundamentos de derecho no reúnen las identidades que exige el art. 219.1 LRJS para este excepcional y extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).
Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con falta de contenido casacional por ser coincidente la decisión de la sentencia recurrida con la doctrina unificada de la Sala IV, manifiesta que la sentencia de la Sala "pretende devolver al legislador toda la responsabilidad" y la trascendencia de la cuestión para su admisión, invocando el contenido del voto particular e insistiendo en la admisión alegando una sentencia de un Juzgado de lo Social posterior a la sentencia de la Sala IV que reconoce el derecho acogiéndose al voto particular; sin embargo, como se ha razonado en este Auto la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina que esta Sala IV mantiene en la STS de 2 de marzo de 2023, de pleno (rcud. 3972/2020), y por esta causa se inadmite el recurso y conforme a lo recogido en el art. 225.4 LRJS que contiene como causa de inadmisión "la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales", precisamente por carecer de contenido casacional porque la función de jueces y Tribunales es la aplicación e interpretación de la norma y no la creación del derecho, y lo que se pretende sólo le corresponde al legislador no pudiendo ser suplida por resoluciones judiciales. Y el parecer disidente del voto particular de una sentencia carece de valor para ser invocado como causa de admisión de un recurso para la unificación de doctrina y no vincula a la Sala.
En referencia a la contradicción en sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, volviendo a indicar la existencia de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, reiterando lo manifestado en su escrito de interposición; es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas argumentadas en el Fundamento Jurídico Primero de este Auto (siendo distintas las prestaciones solicitadas, los hechos de cada una de las sentencias y también el derecho invocado por las partes) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Roberto Mangas Moreno, en nombre y representación de D. Laureano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2022, en el recurso de suplicación número 774/22, interpuesto por D. Laureano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 27 de los de Madrid de fecha 18 de marzo de 2022, en el procedimiento n.º 1081/21 seguido a instancia de D. Laureano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre reclamación por maternidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
