STS 254/2023, 13 de Abril de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mondoñedo instruyó PA con el nº 29/2019, contra Ángeles, Asunción y Borja. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 27 de abril de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"

1. En la localidad de Barreiros se produjo, alrededor de los años dos mil cinco una situación de boom inmobiliario que dio lugar a la solicitud de gran cantidad de licencias de construcción.

   Así la acusada, Asunción, mayor de edad y sin antecedentes penales, Secretaria-Interventora del Concello de Barreiros, mantuvo relación con el otro acusado, Borja, mayor de edad y sin antecedentes penales, constructor y promotor de varias promociones de edificios en ese Concello.

   Así ambos llegaron al pacto de que Borja abonara a Asunción la cantidad de cien mil euros, lo que Borja hizo ingresando tal cantidad el día 2/10/2007 en la cuenta bancaria que la Secretaria tenía abierta. Tal ingreso se realizó como contraprestación por determinados favores que ella, en el ejercicio de su cargo, le realizaba al promotor co-acusado.

2. La acusada, Ángeles, que trabajaba como auxiliar administrativo en el Concello de Barreiros y que, junto con otras compañeras, en ocasiones realizaba anotaciones en el libro-registro del Concello, anotó una solicitud de licencia que, en fecha 22/6/2006, presentó la vecina de la localidad Gabriela y que dio origen a la anotación nº 3138 en el Libro Registro; días después la misma Ángeles incluyó un nuevo párrafo en la misma solicitud de Gabriela en el que se hacía constar que: presenta proyecto técnico sin visar para edificación de 51 viviendas.

   Entre una y otra anotación ocurrió que en el mes de noviembre de 2006 se suspendieron las normas urbanísticas del Concello de Barreiros lo que dio lugar a la paralización de la tramitación de los expedientes de licencias. Resultando con la nueva anotación favorecido el expediente de Gabriela.

   Se desconoce quién hubiera indicado a Ángeles la conveniencia de realizar el añadido en la anotación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que condenamos:

A la acusada, Asunción, como autora del delito de cohecho indicado a la pena de multa de 75.000 € y suspensión de empleo o cargo público por cuatro meses y quince días.

Al acusado Borja, como autor del delito de cohecho indicado, a la pena de 35.000 € de multa y sesenta días de suspensión de empleo o cargo público.

A la acusada Ángeles, como autora del delito de falsedad en documento público, a la pena de dieciocho meses de prisión, multa de tres meses con cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial por tiempo de un año para el desempeño de trabajo en cualquier Administración pública.

Los acusados abonarán --por cuartas partes- las costas procesales.

Absolviendo a la acusada Asunción del delito de falsedad en documento público que le venía siendo imputado. Declarando de oficio el abono de otra cuarta parte de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los condenados, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por la representación legal de Asunción.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 24 CE y 6 CEDH. Motivo tercero.- Por infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 5.4 LOPJ y los arts. 10 y 24 CE, así como art. 6 CEDH, (derecho a un juicio equitativo y derecho constitucional a un juicio con todas las garantías). Motivo cuarto.- Por infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 5.4 LOPJ y arts. 9.1, 10.2 y 24 CE, así como art. 6 CEDH, (derecho de defensa y principio acusatorio). Motivo quinto.- Por infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 5.4 LOPJ y arts. 10.2 CE y 6 CEDH. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, en relación con el derecho a un juicio equitativo del art. 6 CEDH, art. 10 CE y tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Motivos alegados por la representación legal de Borja.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 24 CE y 6 CEDH. Motivo tercero.- Por infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, en relación al art. 5.4 LOPJ y arts. 10 y 24 CE, así como art. 6 CEDH, (derecho a un juicio equitativo y el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías). Motivo cuarto.- Por infracción constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, con relación al art. 5.4 LOPJ y arts. 10.2 y 6 CEDH. Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, en relación con el derecho a un juicio equitativo del art. 6 CEDH, art. 10 CE y tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Motivos aducidos por la representación procesal de Ángeles.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art 849.1 LECrim por vulneración del art 390.1.1º CP. Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851. 3º LECrim (incongruencia omisiva y falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados).

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal del Ayuntamiento de Barreiros (Lugo) impugnaron y la de Constantino como acusación popular impugnaron igualmente los recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de marzo de 2023.

Firma electrónicamente el Excmo. Sr. Presidente D. Manuel Marchena Gómez, que preside la Sala, en sustitución del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre por encontrarse en licencia justificada.

El primer motivo del recurso de Asunción (nos servirá de guia: el de Borja es paralelo y casi clónico en todo) busca estérilmente cobijo en el art. 849.2º LECrim: el desarrollo argumental discurre por vías ajenas a las pautas que rigen esa angosta senda casacional.

El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( STS 368/2018, de 18 de julio). Este recurso constituye una muestra más de esa afirmación, que no sorprenderá a ningún operador familiarizado con la casación.

Se explica esa paradoja seguramente por la rígida disciplina procesal que rodea la configuración legal del motivo, convirtiéndolo en terreno bien abonado para provocar no pocos tropezones en quienes echan mano de él seducidos, quizás, por su amplísima y aparentemente ambiciosa etiqueta definidora -error en la valoración de la prueba-, pero ignorando o despreciando los muy exigentes requisitos, adosados a esa genérica categorización. Esos estrictos condicionantes derivan de la necesidad de armonizar la posibilidad de revisión y modificación de cuestiones fácticas que encierra esa causal con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación que inspira nuestra normativa ( SSTS 592/2021, de 2 de julio, ó 580/2022, de 9 de junio, entre muchas).

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación a revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyéndola por la operada directamente por él, y, con arreglo a esa revaloración, modificar directamente el hecho probado. La fundamentación jurídica solo se verá afectada por derivación, es decir, a consecuencia de la variación en el factum. Pero el objetivo primario del motivo ha de ser modificar el hecho probado; no la motivación fáctica. Lo subraya con acierto la acusación popular al impugnar el recurso.

El motivo analizado está, en efecto, desenfocado: no ataca directamente el hecho probado, sino un argumento que utilizado por la Audiencia Provincial para llegar a la convicción que refleja el factum. El Tribunal habría valorado negativamente una supuesta actitud procesal de la recurrente (no atender un requerimiento). Eso, según el recurso, no se compadece con la realidad procesal en tanto no se produjo tal requerimiento.

Con independencia de que sean más o menos atendibles o relevantes los datos que se vierten en el motivo, -se acordó implícitamente efectuar el requerimiento; pero no se hizo- el discurso desarrollado no se acomoda a la disciplina del art. 849.2º. Este precepto reclama como presupuesto un documento literosuficiente que demuestre por sí mismo, sin necesidad de deducciones o inferencias, algo en contradicción con el hecho probado. Que exista o no ese requerimiento o que se atendiese o no, son elementos compatibles con la realidad que se narra en el factum.

El argumento desplegado puede operar en sede de presunción de inocencia; pero no a través de este muy singular camino casacional. Este motivo no está concebido para cambiar la fundamentación jurídica, y desde ella, iniciar de nuevo el itinerario de la valoración probatoria, sino para expulsar del hecho probado un aserto flagrantemente contradicho por una prueba documental indiscutible; o añadir un elemento que no consta y que igualmente, siendo relevante para la subsunción jurídica, no haya sido, de forma inexplicable e irrazonada o irrazonable, acogido por el Tribunal.

In casu, si dejásemos constancia en el hecho probado que se hizo el requerimiento o que no se hizo; o que se atendió o que no se atendió; en nada quedaría afectada la corrección jurídica de la sentencia.

No basta con citar documentos como excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado (y no de la fundamentación jurídica) que se propone.

Ninguno de esos requisitos es respetado. Tan solo se reclama una adición; pero una adición destinada a la motivación fáctica, no para incluir en el factum. Es más: ni siquiera se invoca en rigor un documento; más bien, la ausencia de un documento (el requerimiento aludido); basándose en un desliz de la sentencia en la referencia a un folio (5076 en lugar de 5708). El requerimiento formal, ciertamente, no se practicó. Únicamente se accedió a la petición de una parte para que se aportase el documento notarial; pero tal proveído no fue ejecutado. Ahora bien, esa secuencia podrá ser ponderada al evaluar la suficiencia probatoria, pero no puede servir de armazón a un motivo ex art. 849.2º

La representante del Ministerio Fiscal, cuyo elaborado dictamen pone de manifiesto un minucioso examen de la causa, ha sabido desvelar la equivocación de la Audiencia en la referencia interna, señalando con precisión dónde se encuentra el proveído al que aludía. No sobra aprovechar esta mención para salir al paso del reproche que dirige la defensa al Ministerio Fiscal por la asimetría de su posición en la instancia (solicitó primero el sobreseimiento y luego la absolución, de forma además proactiva) frente a la que sostiene en casación (reclamando la desestimación del recurso frente a la sentencia condenatoria). La naturaleza de esta institución, -Ministerio Público-, al servicio del interés social y el principio de legalidad ( art. 124 CE), modula profundamente su condición de parte en el proceso penal. No está vinculado el Fiscal por la posición en la instancia como sucede a otras partes. Así lo sostenía el art. 94 de su Reglamento Orgánico aprobado por Decreto 437/1969, de 27 de febrero en mención que no queda enturbiada por su omisión en el vigente Reglamento -Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo, pues es coherente con la misión constitucional del Ministerio Público. La contradicción que la defensa quiere entrever, además, no es en rigor tal: puede entenderse que la prueba era insuficiente y a la vez considerarse que una vez ha sido afirmada la culpabilidad por el Tribunal a quo, un recurso de casación es medio inidóneo para revisar esa convicción. El principio que impide ir contra los propios actos ha de ser muy flexibilizado, si no negado en aspectos concretos, cuando se trata del Ministerio Fiscal. ( SSTS 211/2015, de 14 de abril, ó 4/2015, de 29 de febrero, entre otras).

El motivo ha de desestimarse.

En un segundo motivo apela la recurrente a normas constitucionales y convencionales para protestar por lo que entiende que supondría una inversión de la carga de la prueba por parte del Tribunal en su forma de razonar. En su entendimiento la justificación de la condena vendría edificada sobre este argumento: Ignoramos si el ingreso de 100.000 euros pudo tener una causa legítima diferente al pago de favores; como la acusada no ha acreditado esa causa aportando el requerimiento a que alude, concluimos que es culpable en tanto no ha probado su inocencia.

Obviamente si fuese correcta esa lectura de la motivación fáctica de la Audiencia habría que dar la razón a la recurrente.

Pero esa exposición es interesada. Está sesgada la forma en que la recurrente lee y quiere entender el razonamiento. El mecanismo es diferente; no se acomoda a esa lectura tan esquemática como deformada.

El Tribunal da un primer paso: consta prueba que permite a la Sala considerar plenamente acreditado (no lo discute la defensa) que se produjo la transmisión de 100.000 euros por parte del constructor, también condenado, a la recurrente.

Hay también prueba -manifestaciones de testigos avaladas en alguna medida por la conversación grabada- de que se podía tratar de un donativo o dádiva que se hacía esperando o agradeciendo favores de la funcionaria.

Con ello tenemos un cuadro probatorio que la Sala reputa suficiente para alcanzar la convicción de culpabilidad.

No podía finalizar ahí su indagación. Y aquí se asciende a un nuevo -el tercero y último- peldaño de la escalinata argumental. Debe comprobar el Tribunal si la versión alternativa ofrecida por los acusados es plausible y neutraliza los elementos de cargo valorados. Es en ese estadio cuando la Audiencia expresa que no le merece crédito esa versión en tanto podía haberse probado fácilmente aportando un documento y, sin embargo, no se ha hecho.

Eso no supone invertir la carga de la prueba, sino valorar la prueba de cargo y de descargo, global y motivadamente, para alcanzar unas conclusiones fácticas. La conducta procesal de las partes puede evaluarse a esos efectos.

Cosa diferente será comprobar si ese cuadro probatorio -que se nutre en parte de prueba directa y en parte de indicios y contraindicios- es suficiente para desmontar la presunción de inocencia que es lo que, en definitiva, acaba planteando el motivo y que deberemos en todo caso analizar. Lo haremos más adelante.

Se alega en el siguiente motivo que la transcripción de la grabación de una conversación utilizada por la Audiencia como elemento de cargo decisivo, no era prueba ni propuesta, ni practicada.

No puede acogerse el argumento. Es prueba documental; Su práctica es factible a través del art. 726 LECrim. Estuvo presente en el plenario. Resulta irrelevante que no se procediese a la audición en tal acto o a su lectura. El examen de los escritos de conclusiones de las acusaciones (¡y también de la defensa!) evidencia que era prueba propuesta en tanto se aludía cono prueba documental a la totalidad de las actuaciones. La fórmula no es del todo ortodoxa pues con ella no se puede convertir en prueba documental lo que son pruebas de otra naturaleza documentadas (testificales sumariales). Pero es adecuada para entender que los documentos stricto sensu incorporadas a las actuaciones se quieren hacer valer como material probatorio a valorar.

El art. 726 LECrim está ahí. Faculta -¡y obliga!- al Tribunal a examinar los documentos invocados como prueba en los escritos de conclusiones, si ha sido admitida.

Que para la valorabilidad de una grabación no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales referidos normalmente a escuchas telefónicas ( STS 1029/2013, de 18 de diciembre).

El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. El diálogo estaba transcrito. Prescindir de la audición en el juicio oral no cancela su valor ni desactiva ese medio probatorio que había sido propuesto y admitido.

El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es, desde luego, esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura de un documento o de la audición de unas grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Era prueba documental de las acusaciones.

Es claro -y lo es especialmente a partir de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 ( Caso Barberáy otros contra España)- que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"- no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en "documento" lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede instalarnos en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos, los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar desactivados como posible medio de convicción o que todos los efectos (prueba monumental) hayan de ser exhibidos en público separada y sucesivamente o que las grabaciones (¿ documental o monumental?) hayan de ser íntegramente escuchadas. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de ingente volumen ( STS 457/2013, de 17 de abril). En este caso, además, dadas las dificultades de audición, el medio probatorio se concretaba más en su transcripción que en la reproducción.

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, (o esa prueba "monumental" si nos adscribiésemos a la postura minoritaria de algún procesalista).

Las grabaciones de sonido constituyen prueba documental. Desde antiguo lo afirma el Tribunal Constitucional ( STC 128/1988 de 27 de junio), en tesis relativamente pacífica en la doctrina (no falta en la dogmática quien prefiere hablar de prueba monumental en lo que constituye una variación más terminológica que conceptual). Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 LECrim como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, cuando está suficientemente identificada y contrastada, como en este caso en que se había procedido a su transcripción por quien, además, compareció en el juicio para refrendar esa transcripción.

La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición). Ahí seguirá, inalterada, en condiciones idóneas para ser examinada directamente y con la pausa y detenimiento que sean precisos por el Tribunal, como así hizo con total legitimidad como expone la sentencia.

La reproducción en el acto de juicio oral de las grabaciones no es, por tanto, inexcusable, sino sustituible por la fórmula del art. 726 LECrim.

Más aún, a través de las declaraciones de algunos testigos (entre ellos el agente que las suscribió) esa grabación accedió al acto del juicio oral.

El discurso que acaba de desarrollarse goza de respaldo jurisprudencial recaído habitualmente, como se ha dicho, al examinar casos de intervenciones telefónicas. Las SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril constituyen una muestra de esta consideración:

" Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). (énfasis añadido).

Hay que insistir, por fin, en que se practicó prueba sobre los documentos: a través de la pericial, también esa grabación ha de merecer la consideración de prueba practicada en el juicio oral y material probatorio apto para fundar el pronunciamiento del Tribunal. La transcripción entró en el plenario de la mano de la pericial (agente que realizó la transcripción y ratificó en el juicio oral su labor) y, en otra medida, de los testigos que presenciaron y grabaron la conversación y declararon.

El motivo es improsperable.

El cuarto motivo suscita un problema de derecho a ser informado de la acusación y de congruencia entre sentencia y acusación, temática principal del motivo a la que se adosa otra petición subsidiaria (aplicación del art. 426 en lugar del art. 425 CP, como consecuencia de un examen comparativo de ambas tipicidades, a la luz de la presunción de inocencia; y valoración del material probatorio que podría sustentar la opción por el tipo más grave de los dos).

Se acusaba por las tipicidades previstas en los arts. 419 y 420 CP: dádivas para la realización de actos injustos no constitutivos de delito.

Considera la Audiencia que no ha quedado probado que se efectuase o pretendiese ningún acto al que puedan endosarse la etiqueta de injusto. Se condena por el art. 425: dádiva para realizar actos propios del cargo.

Son delitos homogéneos. Con acertadas referencias jurisprudenciales ( SSTS 362/2008, de 13 de junio, ó 29 de noviembre de 2018 por todas) lo destacan en sus escritos de impugnación las dos acusaciones personadas. No hay problema de congruencia. La Audiencia estaba habilitada para esa mutación del título de condena. No es solo que el bien jurídico sea el mismo, sino que todos los elementos fácticos del delito objeto de condena están incluidos en el delito por el que se acusaba. La única diferencia estriba en que éste exige que el objetivo del comportamiento sea la realización de actos injustos; dato ausente en la segunda tipicidad.

No probado ese extremo, desaparece un elemento de la tipicidad más grave y surge sin necesidad de añadido alguno el delito objeto de condena ( art. 425). La defensa pudo defenderse de cada uno de los elementos fácticos que integran esa tipicidad. La acusación por un delito del art. 419 CP contiene de forma implícita una acusación subsidiaria por el art. 425; como la acusación por robo encierra una acusación subsidiaria por hurto.

Cuestión diferente será analizar si ha quedado probado -o no- que la dádiva se encaminaba a la realización de actos o encajaría, en su defecto, en el tipo residual del art. 426 entonces vigente. Eso se convierte ya en un problema probatorio y de presunción de inocencia en el que, quizás, pudiera acompañar la razón a la recurrente. Solo procedería plantearnos eso, una vez resuelto el tema principal de la presunción de inocencia, en relación al hecho principal de la condena. Ha quedado anteriormente enunciada esa cuestión y aparcada, postergándose su resolución para un momento posterior de esta sentencia.

En cualquier caso y a modo de coda de este fundamento, no sobra apuntar que esas novedosas tipicidades - art. 425 ó art. 426- dadas las penas que comportaban en la fecha de los hechos, empujarían a verificar una más que probable prescripción a la vista del plazo que operaba entonces (antiguo art. 131 CP) y las fechas que aparecen en la sentencia referidas a los hechos (2007) y la incoación del procedimiento judicial (2011).

El problema suscitado en el motivo quinto gira alrededor de una vieja cuestión: la legitimación para ejercer la acción popular por no perjudicados.

Las únicas partes acusadoras -el Ministerio Público solicitó la absolución- estaban personadas como acusación particular. Protestó por ello la defensa: no eran perjudicados directos por el delito. Lo aceptó el Tribunal respecto de Constantino pero le concedió la posibilidad de cambiar el titulo de personación erigiéndose en acusación popular y cubriendo los requisitos necesarios para mantener viva su presencia procesal en esa calidad. Era lógico -y obligado- abrir esa posibilidad. Hubiera sido lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte una resolución sorpresiva e inesperada mediante la que se les expulsase del procedimiento, después de haberlos tenido como parte, sin antes ofrecerles la posibilidad de subsanar los déficits para cambiar su posición procesal.

Tratándose de un delito de cohecho hemos sostenido que no hay razones para excluir a ciudadanos como acusación popular ( SSTS 323/2013, de 23 de abril ó, STS 859/2022, de 2 de noviembre que aunque referida a un delito de prevaricación contiene una argumentación proyectable al delito de cohecho), aunque el Fiscal y la Administración afectada no sostengan la acusación. El cohecho es un delito en el que están implicados fuertes intereses colectivos y supraindividuales.

En este caso, además, la Corporación Municipal sostenía la acusación. No puede regatearse la condición de perjudicada a esa Administración Local que ve manchado su funcionamiento por conductas de los servidores públicos que se apartan de la necesaria imparcialidad y actúan por intereses ajenos a los del ente.

Cuestiona también la recurrente la legitimación de la corporación local para figurar como acusación particular en cuanto al delito de cohecho.

En verdad, y se citan con acierto algunos precedentes en esa dirección. La jurisprudencia se ha mostrado muy reticente a adjudicar a una Administración Pública la condición de acusación popular.

Pero no es este el caso. Aquí se trata de un delito de cohecho que, más allá de que no haya tenido repercusión económica lesiva para la corporación, ataca directamente los intereses de esa administración, intereses que no pueden identificarse en exclusiva con lo estrictamente económico. También abarcan aspectos menos materiales como es el buen funcionamiento de la Administración, que sin duda se ve lesionado por delitos como el que ha sido objeto de condena. La apabullante argumentación que despliega en su escrito de impugnación esta acusación para defender su legitimación no admite réplica.

La STS 859/2022, de 2 de noviembre es muestra bien reciente de esta idea:

"En lo relativo a la personación como acusación particular del Ayuntamiento de Granada, no acabamos de entender la queja, porque, considerado perjudicado en cuanto se solicitaba para él una determinada cantidad en concepto de indemnización por los hechos delictivos denunciados, atribuidos a distintos investigados (en concreto, y por referirnos a una petición lo más objetiva, tomamos los 306.932,87 euros, en que acotaba su petición de resarcimiento al Municipio el M.F. vinculada al delito de malversación), no cabe duda alguna de su legitimación para personarse como tal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 110 LECrim. que establece que "las personas perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Si se personasen una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas".

En el punto 1º del primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, donde se da respuesta a las cuestiones previas planteadas por las partes, entre ellas la relativa a la falta de legitimación de dicho Ayuntamiento, explica el tribunal a quo, que no constando en autos el documento que refrendase que el Decreto del Sr. Alcalde a tal efecto había sido convalidado por el Pleno, se concedió plazo para ello, presentándose documento que acreditaba la dación de cuenta de dicho acuerdo en Sesión del Pleno de 29 de julio de 2016, quedando así justificaba esa cualidad de eventual perjudicado, por lo tanto, con anterioridad al inicio del juicio oral, de ahí que resulte indiscutible su legitimación como acusación particular.

Las demás alegaciones relacionadas con las incidencias habidas en torno a los profesionales que se hicieron cargo de la defensa son cuestiones internas afectantes a la postulación procesal de quien está legitimado, que en nada afectan a la legitimación, pues lo fundamental es que el Ayuntamiento compareció, como debía, asistido de abogado y representado por procurador, por lo que no cabe poner tacha a su presencia en juicio en el concepto que lo hizo.

2.2. Por otra parte, tenemos que el art. 761 LECrim, establece que, instruido el ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en los arts. 109, 110 y demás disposiciones, "pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella", y en este sentido, en STS 797/2015, de 24 de noviembre de 2015, decía este Tribunal lo siguiente:

"El art 109 Lecrim otorga la posibilidad de ser parte como acusador particular al ofendido por el delito, por lo que la legitimación para actuar en tal condición en el proceso no depende necesariamente de la condición de perjudicado, en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil. Como recuerda la reciente STS núm. 754/2015, de 17 de noviembre, constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular".

Y en la STS 600/2014 de 3 de septiembre de2014, apuntábamos que "el bien jurídico atacado por el delito de prevaricación son aquellas conductas del funcionario público o autoridad que no adecua su actividad a los parámetros de legalidad, objetividad e imparcialidad, en definitiva supone una actividad arbitraria y un abuso de poder que supone la negación de los principios que deben regir la función pública".

En el caso que nos ocupa, al margen los eventuales prejuicios que se pudieran derivar al Ayuntamiento por los hechos delictivos objeto de investigación, no podemos negar su condición de ofendido, aunque solo sea por el daño reputacional que, como corporación municipal, ha podido padecer porque, aprovechando las ventajas de ampararse en él quien es Concejal, dicta una resolución que atenta su propio interés y prestigio, con lo que, contemplado desde este punto de vista, hay una razón más para rechazar la queja por haberse admitido su personación como acusación particular.

3. Y en lo relativo a la condena en costas, la inclusión de las devengadas por el Ayuntamiento como acusación particular, no otra alternativa quedaba a la vista de lo dispuesto en artículos como el 123 CP o el 240 y 241 LECrim.

Procede, la desestimación del motivo.

El último motivo que remite a la presunción de inocencia aunque respecto de la tipicidad (425 CP versus 426 CP) nos permite rescatar el tema antes postergado y abordar en plenitud la cuestión de si la condena es compatible con la presunción de inocencia.

Hay que dar la razón a la recurrente

El núcleo de la cuestión radica en verificar si hay prueba concluyente de que ese pago -100.000 euros- no podía tener otra causa diferente que ganarse el favor de la funcionaria por anteriores o para futuras gestiones en la Corporación.

Es esa una hipótesis plausible. Muy plausible, si se quiere.

Pero ¿es la única razonablemente admisible? Es decir, a la vista del cuadro probatorio, esa versión ¿ha de considerarse con un grado tan alto de probabilidad que permite descartar razonablemente otras posibles?

La defensa ha alegado que ese pago obedecía a otras causas: transacciones entre ambos recurrentes.

Quedó plenamente demostrado que hubo otros pagos por importes similares realmente vinculados a negocios legítimos inmobiliarios. En ese contexto, que ese pago respondiese a idénticas causas, es algo que se hace más plausible. Si a ello se añade el procedimiento civil entablado entre ambos acusados relativo a diferencias sobre esas operaciones, la posibilidad de que ese pago obedeciese a ese tipo de razones ajenas a la condición de funcionaria de la acusada (con un puesto relevante, pero no decisorio) y vinculadas a negocios entre los acusados se convierte en una versión que no puede ser descartada ligeramente. Adquiere un nivel de probabilidad que no es insignificante o despreciable y que no queda neutralizado por la ambigua conversación que es esgrimida como prueba decisiva por la Audiencia, producida en un contexto poco fiable (los interlocutores intentan arrancar una confesión extraprocesal) y en unos términos muy confusos: pueden ser fruto de una estrategia de ocultación o no reconocimiento, pero también signo de que, en efecto, la hipótesis manejada por la acusación no se adecua a la realidad

La referencia a un requerimiento notarial, cuando cualquiera sabe que su existencia es fácilmente constatable, lejos de constituir indicio para la condena, puede ser también elemento que abone la fiabilidad de la manifestación. Nadie se arriesgaría a dar alegremente un dato de descargo que sabe que es fácilmente comprobable. Ello queda corroborado en alguna medida por las alusiones a ese requerimiento en un pronunciamiento judicial. Pensar que ese pleito constituía también un montaje para "disfrazar" (como sostiene uno de los recurridos) ese pago, cuando había métodos de ocultación mucho más simples (entrega en metálico) no es razonable. Posible, pero demasiado alambicado para considerarla versión aceptable. Y, en efecto, el proveído que de manera implícita acordaba requerir para su aportación no se ejecutó.

En esos términos ha de acogerse el alegato por presunción de inocencia y estimarse el motivo, lo que arrastra la estimación del recurso del otro condenado recurrente, paralelo a este y que, por tanto, podemos considerar contestado por remisión íntegra a los anteriores fundamentos.

La estimación hace innecesario examinar la eventual operabilidad de una causa de extinción de la responsabilidad penal como es la prescripción que quizás nos permitiría arribar a igual puerto: un desenlace absolutorio.

B).- Recurso de Ángeles.

En cuanto al recurso de Ángeles, la otra condenada, carece de viabilidad.

El primer motivo - art. 849.1º LECrim- contiene un razonamiento que contradice el hecho probado lo que determina su inadmisiblidad ( art. 884.3º LECrim).

Pero es que, además, los hechos nucleares están aceptados y es indudable que constituyen un delito de falsedad en documento oficial (registro público). Que la acusada pudiese venir influida o inducida por un superior ignorado, no le exime de su responsabilidad que, con razón, es afirmada en la sentencia descartando las alegaciones de la acusada. Es indiferente que la orden en que trata de ampararse viniese de uno u otro funcionario o autoridad. Lo relevante es que, aunque se limitase a ejecutar lo que un superior le indicó, su conducta sería punible. Necesariamente era consciente no ya solo de la ilegalidad de tal comportamiento, sino también de su carácter delictivo. La sentencia admite que no obró por iniciativa propia, sino por influjo de alguien por encima de ella en el organigrama de la Corporación. De hecho, toma ese dato en consideración a la hora de individualizar la pena buscando los mínimos posibles. Pero no jugará nunca una exoneración en virtud de una obediencia debida que no es invocable, como pone de manifiesto la misma cita normativa que evoca. El art. 54.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (DL 5/2015, de 30 de octubre) contiene una salvedad al deber de obediencia: la realización de actos contrarios a la legalidad.

La tardía (ya en el escrito del art. 882 LECrim) referencia al art. 398 CP (ha de suponerse, porque la mención a la LECrim resulta inexplicable), no merece contestación. No estamos ante ese tipo de falsedad menor.

Tampoco tiene sentido aludir a un supuesto de imprudencia. Carece de la más mínima base en el hecho probado.

La queja por no identificar la sentencia al emisor de esa probable orden contraria a la ley no afecta a la calificación de su conducta. Es indiferente, Por eso no puede hablarse de incongruencia omisiva, ni de falta de claridad. Las partes acusadoras atribuían ese hecho a una de las acusadas que ha sido absuelta por falta de prueba, resolviéndose esa formal pretensión.

Esto determina también la inadmisibilidad del motivo segundo de su recurso.

Procede la desestimación.

La desestimación del recurso obliga a la condena en costas a esta tercera recurrente, declarando de oficio la de los otros dos recurrentes cuyos recursos han sido estimados ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR los recursos de Asunción, Borja contra la Sentencia nº 59 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 27 de abril de 2021 (Procedimiento Abreviado número 29/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedo), seguida por delitos de falsedad en documento público por estimación de los motivos segundo de sus recursos; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Ángeles contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas con imposición de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Susana Polo García

Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 5118/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Antonio del Moral García

   D.ª Susana Polo García

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 13 de abril de 2023.

   Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mondoñedo, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda), y que fue seguida por delitos de falsedad en documento público contra Ángeles y otros en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.