STS 580/2022, 9 de Junio de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección Primera) Procedimiento Ordinario con el nº 4/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, con fecha 13 de marzo de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"1°. Que el 20.06.2016, lunes, hacia las 18:00 horas, Jesus Miguel, (mayor de edad, nacido en Cuenca el NUM000.1997, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales), y otros jóvenes, (entre ellos Julieta, nacida el NUM002.2001), quedaron en un lugar determinado de la ciudad de Cuenca. Julieta habla conocido a Jesus Miguel el fin de semana del 18-19 de junio de 2016 a través de la red social INSTAGRAM.

2o. Que los referidos jóvenes, tras llegar todos a la mencionada cita, se fueron caminando hacia la zona de Cuenca denominada Recreo Penal.

3o. Que, al llegar a dicha zona, una parte del grupo se separó; quedándose en el mismo Jesus Miguel, Julieta y otras dos personas.

4°. Que, en un momento determinado, otra persona se marchó; quedando el grupo integrado por Jesus Miguel, Julieta y otro joven que entonces tenía 13 años y que pertenecía al círculo de amistades de Jesus Miguel.

5o. Que dichas .tres personas, ( Jesus Miguel, Julieta y el otro joven que entonces tenía 13 años), iban caminando por la zona de las pasarelas, (que existen en Cuenca en el lugar conocido como DIRECCION000), y fueron hasta uno de los puentes; entrando en el interior del mismo.

6o. Que, encontrándose los tres citados en el interior del puente, debajo del mismo, y siendo aproximadamente las 20:00 horas del 20.06.2016, Jesus Miguel preguntó a Julieta si quería mantener relaciones sexuales con él y con su amigo; contestando Julieta tajantemente que no Jesus Miguel conocía que Julieta tenía 15 años.

7°. Que, tras la tajante negativa de la menor a mantener relaciones sexuales, Jesus Miguel empezó a besar a Julieta y a tocar su cuerpo. El otro joven antes referido, que como, ya se ha dicho entonces tenía 13 años, se encontraba presente, a unos 3 metros aproximadamente de Jesus Miguel y Julieta, presenciando lo que ocurría. Julieta estaba paralizada por el miedo que sentía.

8°. Que, permaneciendo la situación descrita en el anterior hecho probado, Jesus Miguel quitó la ropa a Julieta y la penetró anal y vaginalmente, sin preservativo, eyaculando fuera de las cavidades corporales de Julieta.

9o. Que, tras finalizar los hechos que acaban de exponerse, cada una de las tres personas ya referidas, ( Jesus Miguel, Julieta y el menor que entonces tenía 13 años), se marchó a su respectiva casa.

10°. Que, diez días después de los hechos descritos, (es decir, el 30 de junio de 2016), Julieta se salió de un grupo de WhatsApp al que habia sido agregada por Jesus Miguel. Julieta actuó de tal forma porque no quería saber nada de las personas que componían tal grupo, (que era el grupo de WhatsApp de la banda de- Jesus Miguel).

11°. Que, inmediatamente después de abandonar Julieta el referido grupo de WhatsApp, Jesus Miguel comenzó a enviar mensajes desde su teléfono móvil al teléfono móvil de Julieta, (a través de WhatsApp), exigiendo- en un principio que ella pagara 1.000 € a la banda de Jesus Miguel por haber dejado la misma; si bien posteriormente él redujo la cantidad a 300 €. Julieta se negó a pagar. A partir de la negativa al pago, Jesus Miguel empezó a remitir mensajes desde su teléfono móvil al de Julieta, (a través de WhatsApp), diciendo que si no pagaba la iban a matar, que le darían tres puñaladas y que le iban a partir las piernas; llegando Jesus Miguel a dar plazos a Irene para que pagase 100 € en un primer- momento y después otras cantidades, indicando que tenía la oportunidad de pagar 300 € y salir con vida y que si no pagaba la mataban y le diria a su madre que se la chupaba y que no era virgén, agregando que si le denunciaba la mataba porque no tenía miedo de la cárcel. La situación que acaba de describirse duró unos cinco días. Julieta manifestó en el plenário que pagó 200 €; si bien en los escritos de conclusiones provisionales no se concretó que ella llegase a pagar cantidad alguna y tal aspecto no fue modificado en las conclusiones definitivas.

12°. Que Julieta contó a su madre, (Dª Florinda), lo sucedido. Ante ello, D.ª Florinda presentó denuncia, el 06.07.2016, en la Comisaría de Policía. D.ª Florinda se personó en las actuaciones, en nombre de su hija entonces menor de edad, el 19.07.2016; teniendo el Juzgado por efectuada dicha personación el 11.10.2016. Julieta se personó en las actuaciones, una vez alcanzada la mayoría de edad, el 28.05.2019; teniéndose por personada a Julieta el 10.06.2019.

13°. Que el 06.07.2016, (fecha de la denuncia), Julieta, (y tras efectuarse los correspondientes reconocimientos médicos), no presentaba signos de. erosión ni desgarros en vulva, periné o vagina. No se apreciaban alteraciones a nivel anal. Tampoco se apreciaban lesiones en el resto del cuerpo de Julieta.

14°. Que después de los hechos, y como consecuencia de los mismos, Julieta no quería salir a la calle; estaba aterrorizada y a veces tenía que dormir con su madre. Desde los hechos, y también como consecuencia de los mismos, Julieta presenta, por una cuestión nerviosa, trastornos digestivos".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel, debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, cometido sobre una menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183, apartados 1, 2 y 3,

(último inciso), 191 y 192, todos ellos del Código Penal, y de un delito de amenazas del artículo 169.1° del Código Penal, específicamente, del último inciso del citado apartado 1° y del segundo párrafo de tal apartado 1°, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno- de dichos dos delitos, a las siguientes penas:

1. POR EL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL:

   12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   Prohibiciones tanto de aproximarse a Julieta a menos de 500 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella) , como de comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo superior en 1 año al de la duración de la pena de prisión; es decir, que se impone una duración total de 13 años para cada una de ellas. Ambas prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

   Libertad vigilada por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

   Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; y ello por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de prisión, por lo que su duración será de 15 años.

2. POR EL DELITO DE AMENAZAS:

   1 año, 9 meses y 1. día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Prohibiciones tanto de aproximarse a Julieta a menos de 500 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), como de- comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático ó telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo superior en 1 año al de la duración de la pena de prisión; es decir, que se impone una duración total de 2 años, 9 meses y 1 día para cada una de ellas. Ambas prohibiciones se cumplirán necesariamente por . el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

   Debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel a que abone a Julieta la cantidad de 18.000 € en concepto de daños morales derivados de los delitos objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.Civil).

   Condenamos a Jesus Miguel al pago de todas las costas causadas en esta instancia; incluidas las de la acusación particular.

   Abonamos a Jesus Miguel el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por razón de esta causa, (tanto por detención policial como por prisión provisional).

   Igualmente, acordamos , abonar a Jesus Miguel un día por cada 10 comparecencias apud acta que. haya efectuado, si fuera el caso, y ello desde la primera de las mismas que hubiera podido llevar a efecto hasta la última que efectúe hasta su ingreso en prisión para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, momento, el del ingreso en prisión para cumplimiento, en el que se dejarán ya sin efecto dichas comparecencias y todas las medidas cautelares personales que pudieran quedar vigentes, alzándose todas ellas, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4)" .

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Jesus Miguel, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de Castilla La Mancha, que dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 2020 que acepta los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. Su parte dispositiva es la siguiente:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Jesus Miguel.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2.º LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación indebida del art.º 14.3 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art.º 183.2 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la admisión del recurso, se case y anule la sentencia recurrida. La representación legal de la parte recurrida Irene (madre de la menor Julieta) impugnó todos los motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2022.

El primer motivo busca estérilmente cobijo en el art. 849.2º LECrim: el desarrollo argumental discurre por vías ajenas a las premisas que rigen esa angosta senda casacional.

El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( STS 368/2018, de 18 de julio). Este recurso constituye una muestra más de esa afirmación, que no sorprenderá a ningún operador familiarizado con la casación.

Se explica esa paradoja seguramente por la rígida disciplina procesal que rodea la configuración legal del motivo, convirtiéndolo en terreno bien abonado para provocar no pocos tropezones en quienes echan mano de él seducidos, quizás, por su amplísima y aparentemente ambiciosa etiqueta definidora -error en la valoración de la prueba-, pero ignorando o despreciando los requisitos, tremendamente exigentes, adosados a esa genérica categorización. Esos estrictos condicionantes incorporan justamente los componentes que armonizan la posibilidad de revisión y modificación de cuestiones fácticas que encierra esa causal con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación que inspira nuestra normativa ( STS 592/2021, de 2 de julio).

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyéndola por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone, empero, dos severas restricciones:

1. Solo respecto de la prueba documental la posición de un Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia en orden a la inmediación. Esa equiparabilidad constituye la razón que posibilitó incrustar esta puerta casacional - error facti- ausente en la originaria casación. No se traiciona la inmediación, encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales, el de instancia y el de casación. No padece la inmediación.

2. Esa idea rectora -inmediación- aboca, no obstante, a una significativa limitación que restringe enormemente la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si otros medios de prueba de carácter personal desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de la LECrim, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias que no percibe con inmediación.

El motivo que ahora contestamos incurre en varios de los enfoques distorsionados más habituales. Pelea infructuosamente por encajar en este estrecho cauce casacional un discurso que supone un cuestionamiento total a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y refrendada luego por el Tribunal de apelación.

Primeramente invoca pruebas personales (declaraciones) que, por definición y por prescripción legal, son inaptas para fundar un motivo por error facti.

Por otra parte, invoca documentos (partes de lesiones) que carecen de literosuficiencia en cuanto a lo que se quiere demostrar (que no hubo violencia y que la relación fue consentida). No se deriva de esos documentos -cuyo contenido es compatible en todos sus puntos con la declaración de hechos probados- que la víctima accediese voluntariamente a la relación mantenida.

Por fin, se hace caso omiso de otro de los requisitos plasmados en el art. 849.2º: que lo que se pretende tener por acreditado (consentimiento en la relación) no esté contradicho por otros medios de prueba. Contó el Tribunal con la declaración de Julieta.

No basta con citar documentos como excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

De todos esos requisitos el recurrente solo respeta el último. Desde el momento en que la convicción probatoria sobre los elementos fácticos cuestionados por el motivo se construye sobre prueba testifical (declaraciones de Julieta), queda obstruida la vía impugnativa. Una simple declaración testifical contradictoria con lo que se pretende demostrar en casación supone un portazo que cierra herméticamente esa puerta casacional ( art. 849.2 LECrim).

El motivo ha de desestimarse.

En un segundo motivo apela el recurrente al art. 14.3 CP -error de prohibición- con el sustento del art. 849.1º LECrim. Su situación de exclusión social, aceptada por la Audiencia, permitiría tomar en serio su alegato sosteniendo que desconocía la prohibición de mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años.

Tampoco puede tener éxito el motivo:

1. El hecho probado, que proclama que el acusado conocía la edad de Irene, priva de viabilidad a un motivo que ha de respetar el factum ( art. 849.1º y 884.3º LECrim). Tanto la sentencia de instancia como la de apelación explican, además, las razones que han llevado a considerar acreditado ese dato. Por otra parte, atendiendo a la fórmula a la que emplaza el recurso (no error sobre un elemento del tipo, sino de prohibición) tampoco el hecho probado contiene la más mínima referencia a esa interesadamente aducida ignorancia.

2. Existiendo intimidación, como se afirma, resulta intrascendente ese punto. Se puede llegar a admitir que alguien confíe en la licitud de relaciones consentidas con menores en ciertas condiciones; pero jamás en la licitud de unas relaciones sexuales impuestas contra la voluntad explícita de la otra persona, sea cual sea su edad.

3. Para excluir el error basta con conocer la ilicitud de la conducta -y eso no se puede negar-; no es necesario saber ni que en concreto constituye delito; ni mucho menos, conocer los elementos que conforman un subtipo agravado.

El motivo es improsperable.

El tercer y último motivo, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 183.2 CP se articula en expresa dependencia del primero: descartada la intimidación y debiendo tenerse por probado el consentimiento, los hechos no tendrían relevancia penal.

Basta con constatar que el primer motivo, del que colgaba éste, ha fracasado, para deducir que éste ha de seguir su misma suerte.

Procede la desestimación.

La desestimación del recurso obliga a la condena en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).