STS 219/2023, 23 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Gijón, instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 1717/2017 por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, contra Alonso y otros, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, con Sede en Gijón, Sección Octava, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 31/2019, sentencia núm. 10/2021 en fecha 26 de marzo, que contiene los siguientes hechos probados:

1. - Desde al menos septiembre de 2017 los acusados Alonso y Cirilo, de común acuerdo y desde el lugar de residencia de ambos, Vilanova de Arousa (Pontevedra), llevaban a cabo de forma reiterada, ilícitas ventas de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, a las siguientes personas:

1.1 Acusado Demetrio, quien en fecha 19 de febrero de 2018 se trasladó hasta Vilanova de Arousa donde había concertado con los acusados Alonso y Cirilo una reunión para la entrega de un envoltorio de plástico conteniendo en su interior un bloque compacto de forma rectangular, siendo detenido ese mismo día a su llegada a las inmediaciones de su domicilio CALLE000 número NUM000 de Gijón, el envoltorio de plástico contenía cocaína, siendo su peso 1.000 gramos, índice de pureza 67,10 % alcanzando en el mercado ilícito un valor de 98.374,26 euros, siendo su destino su ilícita comercialización entre las personas adictas a tal sustancia, por parte del acusado, llevándose a cabo la entrada y registro en su domicilio citado, donde fueron intervenidos los siguientes efectos: Una placa de sustancia vegetal y compacta de color marrón, que resultó ser hachís, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, siendo su peso 95,24 gramos, índice de pureza 26,70%. 705 euros, en billetes de distinto valor. Siete paquetes de unas sustancias pulverulentas de distintos pesos destinadas a la adulteración de la droga y no sujetas a fiscalización. 3 básculas de precisión.

El acusado Alonso, en la fecha arriba indicada, y unas horas antes de su detención, vestía un mono de color azul y fue visto como recorría el trayecto que le separaba de su vehículo al lugar donde estaba estacionado el automóvil del acusado Demetrio, llevando su mano izquierda pegada al bolsillo de aquella prenda y permaneciendo en el interior del habitáculo del vehículo del reseñado último acusado aproximadamente uno o dos minutos, tras lo cual se apeó del mismo, siendo visto sin que continuara su deambular con la mano pegada al bolsillo, lugar donde se materializó aquel concierto de voluntades mediante la entrega por parte de Alonso a Demetrio del bloque compacto arriba citado.

1.2 Al resto de los acusados, que junto con los anteriores constituía un colectivo dedicado en Gijón a la ilícita comercialización de tal droga (cocaína) entre las personas adictas a las mismas.

Dentro del grupo, la relevancia del cometido de los acusados era distinta así: Francisco, Genaro y Gregorio, se dedicaban a viajar a Galicia para la adquisición de la cocaína a los acusados Alonso y Cirilo, para su ulterior entrega en Gijón al resto de los acusados, Leoncio, Marcial y Nemesio, para su venta al menudeo, e igualmente se dedicaban a recaudar el dinero para el pago de la droga adquirida a los acusados Alonso y Cirilo; el acusado Santos llevaba a cabo la venta de la droga desde el kiosko "los Niños", que regentaba, sito en la calle Quevedo número 61 bajo de Gijón al que acudían los compradores de la droga.

Sobre las 10,15 horas del día 20 de febrero del año 2018 se llevó a cabo la detención, en el interior del kiosco, de Santos, siéndole intervenidas tres papelinas de cocaína que llevaba consigo, siendo su peso 1,39 gramos, índice de pureza 53% y alcanzando en el mercado ilícito un valor de 198,72 euros, una báscula de precisión, recortes de periódico y una libreta de anotaciones.

Por Autos de fecha 20 de febrero de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, se autorizó la entrada y registro de los domicilios de los siguientes acusados:

a) Cirilo, a quien en el momento de su detención se le ocupó la suma de 4950 euros, y en su domicilio los siguientes efectos: dos básculas de precisión, un cuaderno y una libreta con anotaciones manuscritas con números, fechas y nombres, entre ellos los de los acusados Genaro, Nemesio y Leoncio.

b) Alonso, una máquina de contar billetes de la marca Seetech, modelo CI 100E.

c) Nemesio, a quien, en el momento de la detención, se le intervino la cantidad de 245 euros y en su domicilio los siguientes efectos: una báscula de precisión y 23,50 gramos de hachís, con índice de pureza de 30%.

El análisis y pesaje de la droga incauta fue realizado por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Cantabria.

El acusado Alonso, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme, de fecha 6/7/16, a la pena de dos años de prisión, por un delito contra la salud pública ( artículo 368 CP).

Los acusados Demetrio y Francisco, mayores de edad, tienen antecedentes penales cancelables.

Los acusados Nemesio, Leoncio, Genaro y Marcial, mayores de edad, tienen antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.

El resto de los acusados, mayores de edad, carecen de antecedentes penales.

El acusado Gregorio, ciudadano polaco, se encuentra en España en situación regular.

Los acusados Francisco, Gregorio, Genaro, Cirilo, Demetrio en el momento de los hechos eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes teniendo levemente alteradas sus facultades psíquicas como consecuencia de tal consumo.

Los acusados Santos, Leoncio, Marcial, y Nemesio en el momento de los hechos eran igualmente en el momento de los hechos consumidores habituales de sustancias estupefacientes, produciendo ese consumo una merma importante de sus facultades para comprender la ilicitud de los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Francisco, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Gregorio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Genaro, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Demetrio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Cirilo, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CIEN MIL EUROS (100.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Leoncio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Marcial, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Nemesio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, de estricta conformidad con las conclusiones aceptadas al acusado Santos, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Eutimio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000€); y como autor responsable de un DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los acusados Francisco, Gregorio, Leoncio, Genaro, Marcial, Cirilo, Demetrio, Nemesio, Alonso y Santos el pago de 2/20 parte de las costas.

Se acuerda el comiso de los efectos y dinero intervenidos referidos en el HECHO PROBADO, dándoseles el destino legalmente previsto, así como la destrucción de las sustancias incautadas, con excepción del intervenido a Cirilo y a Nemesio, que se destinará íntegramente al pago de la multa a la que han sido condenados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será de abono el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiese aplicado a otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Alonso, dictándose sentencia núm. 39/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 23 de julio de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 36/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Graciela Alonso Uría, en nombre y representación de Don Alonso, contra la sentencia nº 10/2021, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava con sede en Gijón, en la causa Procedimiento Abreviado núm. 1717/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, con fecha 26 de marzo de 2021, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 31/2019, que se confirma en sus propios términos. Se acuerda la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de preparase mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Alonso que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte, debió considerarse relevante pertinente.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con infracción del artículo 24 CE, y vulneración del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello en cuanto a los dos delitos por los que resultó condenado mi representado.

Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por cuanto la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio.

Motivo Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP.

Motivo Quinto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su escrito de 18 de abril de 2022, se OPONE a los motivos del recurso, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, SOLICITANDO SU INADMISIÓN, según se especifica en cada motivo y de no estimarse así, subsidiariamente, IMPUGNA de fondo dichos motivos e INTERESA SU DESESTIMACIÓN; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de marzo de 2023.

Recurre en casación la representación procesal de D. Alonso, contra la sentencia núm. 39/2021 de 23 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 10/2021 de 26 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, Sección Octava, que además de otros pronunciamientos le condena como autor de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal, entre otras penas, a las de prisión, de cinco y 6 meses y un año, respectivamente.

1. El primer motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo artículo 850.1 LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, debió considerarse relevante pertinente.

   Alude a que en el inicio de las sesiones del juicio oral, y como cuestión previa, interesó además de prueba testifical, la utilización en el interrogatorio de los policías intervinientes en el Dispositivo de Vigilancia del día 19 de febrero de 2018, del mono azul de trabajo que ese día llevaba puesto el acusado, y que esta parte tenía en la Sala, y ello con la finalidad de que dichos agentes confirmaran si efectivamente se trataba de la misma prenda de vestir.

   La relevancia la predica en que según se recogía en el atestado y luego confirmó uno de los agentes en el acto del juicio oral, el acusado, antes de proceder a subirse al coche del sr. Demetrio y entregarle a éste el paquete de cocaína, bajó de su vehículo y "parece que llevaba la mano dentro del bolsillo del mono o tapando el bolsillo"; y se hubiera comprobado que el paquete no cabía en el bolsillo.

2. En la sentencia de apelación, se justifica la denegación porque no existía en el momento de la proposición de la diligencia, ningún tipo de certeza de que el mono azul que la parte ofrecía en aquel momento, se correspondiera en absoluto con el que se vestía los días de autos. Por tanto, ante esa falta de certeza, ninguna luz despejaría la práctica de la misma que no aportaba nada a un mayor esclarecimiento o acreditación de los hechos ocurridos y enjuiciados en aquella vista.

3. En la STS 833/2022, de 20 de octubre, indicábamos que la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. De donde para decidir sobre la necesidad de un medio de prueba defensivo no practicado en la instancia debe despejarse, primero, si la potencial información que se pretende aportar comporta un valor añadido significativo respecto a las informaciones probatorias disponibles. Y, segundo, si puede, atendidas las circunstancias del caso, servir para debilitar o cuestionar la fuerza acreditativa de las informaciones aportadas por la acusación -vid. al respecto, STS 614/2021, de 8 de julio-

   En autos, sin embargo, el recurrente, no logra superar la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", de forma que pudiera esperarse razonablemente que reforzase la posición de la defensa. Que fuera un mono "como ese" (como el que aportaba y pretendía la defensa exhibir en el interrogatorio), el que llevaba puesto el acusado el día de autos, en nada garantizaba que fuera "ese" y menos aún que contara con bolsillos idénticos. La respuesta denegatoria de la Audiencia, resultaba justificada, dada su irrelevancia ante el escasísimo rendimiento informativo y nulo rendimiento para los intereses de la defensa.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con infracción del artículo 24 CE, y vulneración del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello en cuanto a los dos delitos por los que resultó condenado mi representado.

1. Cuestiona la valoración probatoria:

   i) en relación al delito contra la salud pública, porque en relación con las conversaciones interceptadas, no concreta ni una sola conversación de la que se extraiga que el acusado quedó el día19 de febrero de 2018 con el Sr. Demetrio; las declaraciones de los agentes (que trascribe) las entiende vagas; la posibilidad de acceder al maletero desde el interior del vehículo, abatiendo uno de ellos asientos traseros, la califica de mera hipótesis; no justifica la sentencia cómo se llega a la conclusión de que el sobrenombre del acusado era el de " Alonso" o " Alonso el Rana" (titularidad del Sr. Cirilo número NUM001), según aparece en los mensajes de texto del teléfono, no suyo; la dedicación del acusado relacionada con suministros de hostelería (productos congelados) quedó acreditada con las testificales de Ezequiel y del representante del restaurante D. Pepe, Carlos Jesús; la máquina de contar dinero, intervenida en su domicilio, no funcionaba; y en los hechos probados se indica " llevando su mano izquierda pegada al bolsillo de aquella prenda", no que portase un paquete en dicha mano.

   ii) en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal, El hecho delictivo que se recoge en los hechos probados de la sentencia dictada con respecto al acusado es uno solo, el que dio lugar a la intervención policial el día 19 de febrero de 2018. Por mucho que la sentencia de instancia haga alusión genérica a que "los acusados llevaban a cabo de forma reiterada ilícitas ventas de cocaína", de esas ventas solo se concreta en lo que afecta al acusado, la ocurrida el día 19 de febrero de 2018; y la propia resolución recurrida reconoce que tanto el instructor del atestado como el designado como secretario y también los restantes agentes policiales intervinientes en la investigación, reconocieron que no les constaban contactos directos del acusado con los restantes acusados - a salvo los encuentros con Demetrio-y tampoco, el mantenimiento de conversaciones donde uno de los interlocutores hubiere sido identificado como Alonso..."

2. También en el motivo tercero cuestiona la valoración probatoria, por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por cuanto la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio.

   Donde alude a la ponderación de la declaración inculpatoria de un coimputado en sede policial ratificada a presencia judicial (donde afirmó el Sr. Demetrio que fue el acusado quien le entregó el paquete el día 19 de febrero); cuando esa manifestación fue contradicha en el plenario.

3. Hemos de recordar una vez más, que la función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

   En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

   La casación actúa como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

   El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

   Control de racionalidad de la inferencia que no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

   Por ello, la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la menor consistencia acreditativa que se otorga a alguno de ellos o incluso eventualmente la insuficiencia reconstructiva de alguno, aunque ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

4. Bastan estos enunciados para concluir ineludiblemente la desestimación de estos dos motivos; pues frente a su propia valoración probatoria y la crítica fragmentaria sobre le intensidad incriminatoria de determinados elementos de prueba, no resulta la irracionalidad precisa de la motivación probatoria de la resolución recurrida para que prospere uno u otro motivo; especialmente cuando el recurrente, omite cuando no trunca el contenido del elemento probatorio que cuestiona.

   Así, efectivamente la declaración del coimputado Demetrio prestada en fase de instrucción en sede judicial asistido de su letrado, no fue introducida en el debate del plenario, pero ello no soslaya el hecho de que prestase expresamente conformidad con el relato probado donde se narra que Demetrio, había concertado una cita con Cirilo (quién también mostró expresa conformidad a esa narración) y con el acusado y fue éste quien en el curso de la misma le entregó el bloque compacto que resultó ser el kilo de cocaína; además, son elocuentes sus respuestas evasivas pues aunque declaró que el paquete de un kilogramo de cocaína no sabría decir quién se lo entregó, a continuación dijo que tal vez fue Alonso; admite haber estado con él, el mismo el día de la intervención del paquete y ello coincide plenamente con las manifestaciones de los agentes.

   La sentencia de apelación, nos dice que los fundamentos de derecho segundo y siguientes, y durante un buen número de páginas, realiza una prolija explicación, detalladamente motivada, de porqué considera los hechos como probados. Sin duda no puede negarse la claridad, motivación y exhaustividad de esa argumentación en orden a la valoración de la prueba, conforme a los criterios establecidos en el artículo 741 de la LECrim. Existe una ponderación racional y razonable de todos los medios de prueba que acontecieron en la instancia, acometiendo la sentencia un adecuado análisis de todos ellos y exteriorizando un juicio más que suficiente de ese proceso analítico que cumple sobradamente con las exigencias de la lógica, la racionalidad y los principios de la experiencia

   Efectivamente, la sentencia de instancia recoge que la prueba de signo incriminatorio viene constituida, en primer lugar, por las conversaciones interceptadas con autorización judicial, que fueron realizadas por los agentes policiales encargados de analizar el flujo de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles intervenidos judicialmente, y que proporcionaron información sobre la implicación de los acusados en actividades de tráfico de drogas, permitiendo la identificación de los responsables así como también sobre una posible transacción que tendría lugar el día 19 de febrero de 2018, lo que determinó el establecimiento de un dispositivo de seguimiento del acusado que iba a participar en aquel encuentro - Demetrio-, que permaneció en el interior de su vehículo mientras que el acusado Alonso, quien había llegado momentos después al aparcamiento, descendió de la furgoneta que conducía y se dirigió hacia el automóvil del otro acusado, recorriendo el trayecto que le separaba llevando pegada su mano izquierda sobre uno de los bolsillos de la ropa que vestía, accediendo seguidamente al habitáculo de dicho vehículo en cuyo interior permaneció unos instantes, momento en el que efectuó la entrega de un paquete a Demetrio, que éste posteriormente trasladó hasta la localidad de Gijón en su automóvil, viaje en el que fue objeto de seguimiento policial y que una vez concluido al llegar a dicha población, tuvo lugar su detención policial y la incautación de la sustancia que portaba, resultando ser cocaína con un grado de pureza de 67,10%, arrojando un peso de 1.000 gramos y siendo su valor en el mercado ilícito de 98.374,26 €.

   Circunstancias ratificadas además testificalmente por los agentes intervinientes, que corroboran plenamente las relaciones previas, la cita, el seguimiento realizado, la observación de la entrega y sujetos intervinientes, el vehículo de Demetrio y la furgoneta marca Berlingo conducida por el acusado, propiedad de su esposa y ulterior incautación del paquete compacto que resultó cocaína; con independencia de que por la razón propia de su actuación, aunque coordinada, la observancia directa de cada agente, necesariamente fuere fragmentaria en relación a la totalidad del episodio.

   También se describen conversaciones en relación a determinados impagos, desde el teléfono móvil nº NUM002 en fecha en que se encontraba con Cirilo, donde aparece como nombre del remitente " Alonso" y " Alonso el Rana"; y se da cumplida razón de la identificación de tal denominación: aquel sobrenombre (El Rana), se utiliza como apodo de la persona que integra el clan familiar conocido por el mismo, tratándose del suegro del aquí acusado, según reseña de prensa que figura incorporado a uno de los oficios e informes que la autoridad policial remitió al órgano instructor.

   Ninguna irracionalidad, pues en la conclusión de la participación del recurrente en el tráfico de drogas imputado.

5. Y tampoco resulta irracionalidad alguna en relación a su participación en grupo criminal. Tanto los mensajes referenciados como Alonso o con el sobrenombre indicado, como el papel de intermediarios que habían desempeñado, con relación al recurrente, otros dos de los condenados el Sr. Cirilo y el Sr. Demetrio, resultante de las escuchas telefónicas y admitido en la aceptación de los hechos probados por esos dos coacusados, acreditan una dedicación a traficar con drogas, mantenida en el tiempo, aunque sólo se haya concretado en la venta intervenida de cocaína. Esa estructura, es la que permitía que el acusado no tuviera contactos con el resto de acusados, pero ello no significa como el recurrente pretende que la actuación no fuera coordinada a través de los dos anteriores; ni que el acusado se desvinculara en relación a este escalón inferior, como resulta de los mensajes (efectivamente, no conversaciones) telefónicos instando al pago.

   La máquina de contar billetes encontrada en su domicilio, que si bien en un principio no funcionaba, el oficio remitido por la autoridad policial con anterioridad a la celebración de la vista oral confirma su operatividad, resulta un indicio adicional de esa dedicación.

   Baste recordar con la STS 822/2022, de 18 de octubre, que la definición legal de grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

   El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

   Efectivamente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9 de octubre; 852/2016, de 11 de noviembre; 379/2017, de 25 de mayo).

   No obstante lo anterior, como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5 de diciembre, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita "bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2º), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

   Ello conlleva que en estos "tipos que incluyen conceptos globales", como el tráfico de drogas, donde cada acto de tráfico, de transporte o de favorecimiento, potencialmente integra una infracción delictiva, aunque se castiguen unitaria y globalmente como un solo delito, la concertación del grupo para la comisión de esta actividad plural de tráfico, resulta cumplimentada la exigencia teleológica del tipo de grupo criminal de estar destinado a la comisión de delitos.

   Como antes indicamos, estos dos motivos, se desestiman.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP.

1. Aún cuando esa es la rúbrica del motivo, la queja es por tratamiento desigual en relación con otros acusados; al no haberse aplicado la flexibilidad en el cumplimiento de los requisitos para la estimación de esta atenuante, que sí ha mediado con el resto de los acusados conformes; lo que entiende incurre en agravio comparativo y vulneración del principio de igualdad.

2. Desde ese planteamiento, dos son las cuestiones a ponderar, la primera, en sede de infracción de ley, nada indican los hechos probados sobre la drogadicción alegada ni su incidencia en la comisión de los hechos. Tampoco parece que pueda integrarse con un informe a partir del tratamiento al que se sometió en acusado, veintinueve meses después de ser detenido.

   De otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala (STS núm. 56/2003, de 3 de febrero; o 431/2020, de 9 de septiembre, con cita de múltiples precedentes) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Tanto más, cuando hemos indicado que el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, pero no, cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, en suma, cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial ( STS 562/2021, de 24 de junio, con cita de la 70/2017, de 8 de febrero).

3. En cuanto al principio de igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º C.E.), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE., que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (vid. art. 10.2 CE.). Como derecho fundamental de naturaleza relacional su contenido ha de ser puesto en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras, para comprobar su efectiva lesión.

   Ahora bien, como recordó la STC 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15 de abril).

   Por tanto, cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre 27/2001, de 29 de enero); de forma que, correspondiera .efectivamente o no la atenuante apreciada a otros coacusados, en nada afecta al principio de igualdad que no resulte estimada para el recurrente, si no cumplimenta los requisitos exigidos para su estimación; y menos aún, a través de un motivo por infracción de ley, que requiere un respaldo fáctico en la declaración probada.

   El motivo se desestima

El quinto y último motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP.

1. Alega que fue invocada la atenuante tempestivamente; que mediaron dilaciones el período de calificación: pues tras dictarse Auto de apertura de Juicio Oral el día 4 de igual mes, y a partir de ahí se produce un periplo de traslados sucesivos a cada letrado para presentar escrito de defensa, invirtiéndose un total de más de 10 meses en llevar a cabo ese trámite, cuando podían haberse invertido 10 días si se hubiera dado traslado conjunto a todas las defensas; y también en la fase de juicio oral, pues el Juzgado instructor remite la actuaciones al Tribunal enjuiciador el 24 de octubre de 2019 y la celebración del juicio oral no se produce hasta el 17 de marzo de 2021, esto es un total de 1 año y cinco meses

2. Por tanto, el tiempo trascurrido desde la incoación, febrero de 2018, hasta sentencia, marzo de 2021, fue de apenas tres años; mientras que las dilaciones invocadas no manifiestan períodos de desatención del proceso e inactividad injustificada, sino que aluden a la duración especifica de determinados trámites, pero no a la inactividad de otras diligencias concurrentes en ese tramo temporal, o aluden a duraciones ordinarias en virtud de la naturaleza del trámite.

De modo que, al margen de cualquier otra motivación vertida, no cabe en un procedimiento iniciado en marzo de 2018 y que, en apenas tres años, ha sido sentenciado en instancia, al margen de cual fuere el plazo óptimo de tramitación, afirmar que ha incurrido en diligencias indebidas acreedoras de estimación atenuatoria, cuando la norma exige además, que sean extraordinarias.

No se expresan períodos concretos de dilación, ni tampoco especial aflicción al margen de la propia de su condición de sujeto pasivo del delito; siendo constante criterio a esta Sala Segunda (vid. STS núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.