STS 867/2022, 4 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, incoó Diligencias Previas con el núm. 4565/2014, por delito de administración desleal contra D. Gabriel, y contra D. Héctor y Multinvest Área Levante S.L., y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 103/2018, sentencia núm. 276/ 2020, el 1 de septiembre, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- De la apreciación conjunta, crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con observancia de las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, resulta acreditado que:

1. - El acusado Héctor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue designado por Junta General de Socios de fecha 24/01/13 administrador único de la entidad Canteras Peña Roja, S.L, cuya composición social venía entonces integrada en una 66,66% por la entidad Crevisa Stone, S.L., y en un 33% por Mármoles Bolmax, S.L. La entidad carecía de actividad comercial, pero era titular de una finca que se había conformado por escritura de agrupación de 07/12/07 en la finca registral nº NUM000 de Algueña del Registro de la Propiedad de Monovar.

2. - En fecha 12/07/13, Héctor puesto previamente de acuerdo con el también acusado Gabriel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con quien había coincidido en el Centro Penitenciario de Villena donde ambos estaban internos, sin conocimiento ni consentimiento de los socios, otorgó escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM000, como administrador único de la entidad Canteras Peña Roja, S.L, a favor de la entidad Multinvest Área Levante, S.L., de la que era administrador único Gabriel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien conocía la falta de autorización para la venta, por un precio de 14.782,39 € que se establecía que quedaba aplazado por tiempo de dos meses y se indicaba como cuenta bancaria de ingreso la personal del propio Héctor nº NUM001 del Banco de Valencia.

3. - En fechas 06/09/13 y 17/12/13 se otorgaron con la intervención de Gabriel sendas escrituras de aportación de capital y posteriormente de reducción, por las que Multinvest Área Levante, S.L., transferiría primero y recuperaría después la propiedad de la finca nº NUM000, sin que una y otra llegaran a ser finalmente inscritas, a favor de la mercantil Sajuma Europe, S.L., que no consta conociera las circunstancias de su adquisición por el aportante.

4. - Al no haber sido inscritas las anteriores e inscribirse finalmente la escritura de 12/07/13, Gabriel, utilizando la titularidad que mantenía la entidad Multinvest Área Levante, S.L., otorgó escritura de compraventa de 20/12/13 de la finca nº NUM000 a favor de la entidad Levantina de Recursos Mineros S.A.U., titular de un coto de explotación colindante con la misma, por un precio abonado de 238.360 €, que no consta conociera las circunstancias de su adquisición por la entidad vendedora."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Héctor como autor responsable criminalmente de un delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, y a Gabriel como cooperador necesario a las penas cada uno de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento; y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Canteras Peña Roja, S.L. en la cantidad de 238.360 €, con sus intereses legales, y con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MULTINVEST AREA LEVANTE, S.L."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados y por la Acusación Particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. D. Héctor, en condición de acusado:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender infringido el artículo 25.1 de la Constitución.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender infringido el derecho constitucional a la presunción de Inocencia por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringido, por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código Penal en su actual versión, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal referente a la cuantía del perjuicio.

   Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarse infringido, por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código Penal en su vigente versión, en relación con los artículos 2 y 7 del Código Penal, ley temporal.

   Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar se ha infringido por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código Penal (versión actual) en relación con los artículos 2 y 7 del Código Penal (ley temporal), siendo inaplicable a los hechos el artículo 252 del Código Penal anterior a la reforma 1/2015 de 30 de marzo al no concurrir los elementos configuradores del tipo penal.

   Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.1 del Código Penal como atenuante muy cualificada del reproche penal (dilaciones indebidas extraordinarias).

   Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante simple del reproche penal (dilaciones indebidas).

   Octavo.-Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, individualización de la pena.

   Noveno.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y en concreto en la pericial de parte que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia sin haber quedado contradichos por otros elementos probatorios.

   Décimo.- Por quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. D. Gabriel, en calidad de acusado:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por entender infringido el artículo 25.1 de la Constitución.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ por entender infringido el Derecho Constitucional a la presunción de Inocencia por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por estimar infringido por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código penal en su actual versión, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal referente a la cuantía del perjuicio.

   Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por estimar se ha infringido, por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código penal en su vigente versión, en relación con los artículos 2 y 7 del Código penal, ley temporal.

   Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por estimar se ha infringido por improcedente aplicación, el artículo 252 del Código penal (versión actual) en relación con los artículos 2 y 7 del Código penal (ley temporal), siendo inaplicable a los hechos el artículo 252 del Código penal anterior a la reforma 1/2015 de 30 de marzo al no concurrir los elementos configuradores del tipo penal .

   Sexto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.1 del Código penal como atenuante muy cualificada del reproche penal (dilaciones indebidas extraordinarias).

   Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 21.6 del Código penal como atenuante simple del reproche penal (dilaciones indebidas).

   Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del artículo 66 del Código penal en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, individualización de la pena.

   Noveno.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del artículo 65.3 del Código penal.

   Décimo.- Por infracción de ley del artículo 65.3 del Código penal en relación con el artículo 66 del Código penal y del artículo 120.3 de la Constitución, individualización de la pena para el cooperador necesario (extraneus).

   Decimoprimero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y en concreto en la pericial de parte que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia sin haber quedado contradichos por otros elementos probatorios.

   Decimosegundo.- Por quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 851.1 de la LECrim.

3. Canteras Peña Roja S.L, en condición de Acusación Particular:

   Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 252, en relación con los artículos 250.1.5 y 74.1 y 2 todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, que castigan el delito continuado de apropiación indebida agravada.

   Segundo.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 por indebida aplicación del artículo 21.6 CP, que contempla la atenuante de dilaciones indebidas.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los recurrentes, D. Héctor y Canteras Peña Roja S.L, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente de los respectivos recursos de casación; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por las representaciones procesales de los recurrentes, la Sala admitió los recursos de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó en sentencia núm. 276/2020, de 1 de septiembre a D. Gabriel y a D. Héctor, como autor y como cooperador necesario, respectivamente, de un delito de administración desleal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Igualmente fueron condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Canteras Peña Roja, SL en la cantidad de 238.360 euros, con sus intereses legales, y con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Multinvest Área Levante, S.L.

Contra la citada sentencia recurren D. Gabriel, D. Héctor y Canteras Peña Roja, SL.

Recursos formulados por D. Gabriel y D. Héctor

El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 25.1 CE.

Entienden los recurrentes que habiendo sucedido los hechos en el año 2013, han sido condenados, Héctor como autor y Gabriel como cooperador necesario, de un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 252 CP, anterior a la reforma operada por LO 1/2015, lo que no es posible dado que con anterioridad a la citada reforma el tipo delictivo de administración desleal era el societario del art. 295 CP hoy derogado.

En contra de tal afirmación, basta leer detenidamente los fundamentos de derecho primero y cuarto de la sentencia de instancia para concluir sin duda alguna que, en primer lugar, el Tribunal, atendiendo a la legislación vigente en el momento de los hechos, ha considerado que los recurrentes habían cometido un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP, en relación con el art. 250.1.5 del mismo texto, por superar la defraudación los 50.000 euros. A tal conclusión se ha llegado, tras resolver el concurso de normas entre el citado delito y un delito societario, en su modalidad de administración desleal, del art. 295 del CP anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

Ello es conforme con la doctrina de esta Sala (SSTS núm. 117/2022, 10 de febrero, 754/2018, de 12 de marzo de 2019, 745/2018, de 12 de febrero de 2019 y 163/2016, de 2 de marzo, entre otras muchas) que diferenciaba el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) atendiendo al criterio de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima. De esta forma, señalábamos en la sentencia núm. 163/2016, de 2 de marzo, "que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio, no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues, aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Jose Ignacio, con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito."

En nuestro caso, el hecho probado describe que D. Héctor era administrador único de la entidad Canteras Peña Roja, S.L, la cual carecía de actividad comercial y era propietaria de una finca. Puesto de común acuerdo con D. Gabriel, sin conocimiento ni consentimiento de los socios, otorgó el día 12 de julio de 2013 escritura pública de compraventa sobre citada finca como administrador único de la entidad Canteras Peña Roja, S.L, a favor de la entidad Multinvest Área Levante, S.L., de la que era administrador único el Sr. Gabriel, quien conocía la falta de autorización para la venta. El precio de venta fue 14.782,39 euros. Posteriormente, el día 20 de diciembre de 2013, el Sr. Gabriel otorgó escritura de compraventa de dicha finca a favor de la entidad Levantina de Recursos Mineros S.A.U., por un precio abonado de 238.360 euros que no fueron reintegrados a la sociedad.

Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre la figura de la apropiación tanto como el delito societario, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y delito societario. Nos encontramos de esta manera ante un concurso de normas que ha sido resuelto con arreglo a las reglas concursales contenidas en el art. 8 CP.

Junto a ello, el Tribunal ha considerado que, en la normativa en vigor tras la Ley 1/2015, los hechos serían constitutivos de un delito de administración desleal comprendido en el art. 252 CP.

A continuación, en la determinación de la pena, ha comprobado que la pena señalada en ambos tipos penales es la misma, al remitirse ambos preceptos a las penas señaladas para el delito de estafa.

Es evidente pues que el motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Señalan que la finca se compró por precio real y que el hecho de aplazar el precio en la compra y el que luego se vendiera ésta a un tercero por cinco veces más de su precio real, no es suficiente prueba de cargo para condenarles como autor y como cooperador necesario.

Añade la defensa del Sr. Héctor que no se ha acreditado que la finca contuviera mármol u otros materiales susceptibles de explotación minera. Lo que ocurrió es que Levantina de Recursos Mineros SAU pagó mucho más del precio de mercado por razones de conveniencia, como colindancia e idoneidad para ampliar sus instalaciones. Además desconocía que meses después de la primera transmisión se pudiera vender la finca por cinco veces más de su valor. Expone también que no obraron de consuno, y que el Sr. Gabriel no tuvo nada que ver con que él se cobrara sus haberes del precio recibido y no tuvo nada que ver, ni recibió ninguna cantidad extra porque el Sr. Gabriel revendiera a buen precio el bien con meses de posterioridad a la compra. Incluso el primer intento de venta de la finca a SAJUMA revela que desconocían el precio de la finca. Además el valor que el Tribunal ha asignado a la finca no se corresponde con el valor propuesto por ninguna de las partes.

1. La presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

2. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, dando explicación coherente y clara de lo ocurrido, así como los medios probatorios practicados que lo avalan.

   El apartado de hechos probados contiene la descripción nítida y terminante de los hechos que se atribuyen a D. Gabriel y a D. Héctor.

   Además, la sentencia recoge una valoración coherente, expresa y suficiente de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral. Examina las declaraciones prestadas por los acusados. Toma en consideración y analiza el testimonio de las personas que podían dar razón de los hechos y que han sido propuestos por las partes. También examina la pericial practicada y la documental incorporada a las actuaciones.

   La sentencia expone asimismo las conclusiones del Tribunal, a las que llega tras relacionar todas y cada una de las pruebas recabadas frente a los acusados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, y relaciona las circunstancias o elementos que han llevado al Tribunal a no conferir credibilidad a determinadas manifestaciones efectuadas por aquéllos.

   No es solo la diferencia de precio de la finca entre la primera y segunda operación de compraventa lo que ha llevado al Tribunal a afirmar la culpabilidad de los recurrentes. Para llegar a tal conclusión analiza en primer lugar la documental obrante en las actuaciones que pone de manifiesto los sucesivos negocios jurídicos llevados a cabo por los acusados, los que no son negados por éstos. Examina a continuación las declaraciones prestadas por una pluralidad de testigos que pudieron dar razón de los hechos. Destaca así el testimonio ofrecido por el representante de Canteras Peña Roja SL, D. Candido, quien explicó cómo conoció la compraventa que ya se había efectuado de la finca y la inexistencia de instrucciones o de justificación para ello. Igualmente, los testigos, D. Cesar y D. Cirilo, empleados de Levantina de Recursos Mineros SAU, adquirente final de la finca, explicaron las negociaciones para su final adquisición por su sociedad y la consideración como precio de mercado del importe abonado. En este punto es relevante observar que ambas sociedades, Canteras Peña Roja SL y Levantina de Recursos Mineros SAU se dedicaban precisamente a la explotación de minerales, aunque en aquel momento la primera careciera de actividad comercial, y que como ahora veremos, el Sr. Héctor era conocedor del sector del mármol y administrador único de Canteras Peña Roja SL.

   Atendió asimismo el tribunal al testimonio prestado por D. Eloy, que entonces colaboraba con D. Héctor y quien manifestó que le acompañó inicialmente a la Notaría, le oyó preparar la primera operación y le llegó a cuestionar su regularidad. Igualmente contó con el testimonio de D. Feliciano y D.ª Diana, quienes afirmaron el carácter regular de las renuncias al derecho de retracto ejecutadas por el Ayuntamiento de la Algueña respecto a las transmisiones de la finca en cuestión.

   Examina a continuación la versión exculpatoria ofrecida por los acusados, la cual refuta de forma razonada. En relación con D. Héctor rechaza que fuera un mero testaferro a las órdenes de D. Gabriel, o existiera un entramado societario constituido con fines fraudulentos y, menos aún, de que hubiera recibido concreto encargo de venta de la finca. Al efecto valora las declaraciones de los testigos que éste ofreció para acreditar tales extremos, los cuales no solo no incidieron en dicha circunstancia, sino que pusieron de relieve que el Sr. Héctor conocía el sector del mármol y que actuaba como gerente bajo las instrucciones del Sr. Candido.

   Constata también que los únicos beneficiarios de la venta de la finca fueron los acusados y que ningún beneficio obtuvieron los socios de la entidad propietaria con tal operación, descartando, por falta total de lógica, la versión esgrimida en el sentido de que con el dinero obtenido se trataba de abonar salarios pendientes como administrador. De esta forma explica que "pugna tal versión de los hechos con forma en la que torticeramente se diseña la operación de venta inicial de la finca en la que, para poder documentar, real o aparentemente, la entrega de un precio y conseguir que el contrato apareciese consumado se ha de acudir a consignar un precio aplazado y una domiciliación bancaria que, al no tener actividad la entidad que se hace vendedora, se remedia designando una cuenta personal del administrador. De la misma forma, se declara en la escritura la operación necesaria para el desarrollo del fin social, lo que no era evidentemente el caso, y por ello incluida en sus facultades de administración, así como se llega a afirmar de forma ficticia para sí mismo una titularidad real de la sociedad de la que meramente había sido nombrado administrador y en la que no tenía interés económico personal alguna."

   Con relación a D. Gabriel rebate también la justificación que éste ofreció en el sentido de que había llevado a cabo la operación en la confianza de que se realizaba legítimamente todo y con la autorización de Candido. Destaca el Tribunal en este punto que "El precio y las condiciones de pago que se fijan para la primera operación carecen de toda justificación económica, pues se vende en realidad a cambio de nada, dado que se pacta un futuro pago de una cantidad reducida y sin garantía alguna. Las siguientes operaciones resultan esenciales para la consecución de los fines perseguidos de lucro. En este sentido, las subsiguientes operaciones de aportación y recuperación de la finca a otra sociedad, por vía de escrituras de aumento y reducción de su capital evidencian ya una tentativa de maniobra de rápida transferencia de la titularidad de la finca para alcanzar su irrecuperabilidad por la sociedad vendedora, por más que al final no cumpliera sus fines, y se llevara a cabo la de venta a la mercantil Levantina de Recursos Mineros S.A.U., que realmente podía estar interesada en su adquisición como venía realizando con otros terrenos en la zona de su interés económico por el precio que efectivamente estaba dispuesta a pagar, no es más que la consumación final de la operación." Y concluye señalando que "No se trata lo realizado de mera intermediación inmobiliaria sino de aprovechar la circunstancia de conocer a quien había sido nombrado administrador de una sociedad que tenía un bien valioso para diseñar en común la forma de obtener el mayor lucro personal de la venta de este al margen de los reales integrantes de la sociedad."

   Finalmente el Tribunal explica el resultado probatorio que le lleva a estimar cual era el valor real de la finca. Descarta la tasación que la valoró en 15.355,91 euros, así como el informe realizado por Taxo que la valora en 53.675,89 euros.

   La jurisprudencia constante de esta Sala ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones de las pericias manejadas. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que examinado el perito.

   Ello es lo que ha ocurrido en el presente caso. El Tribunal ha rechazado ambos informes porque los dos atendieron únicamente al valor de la finca como terreno rústico encaminado a la explotación agraria. Ninguno de ellos tomó en consideración la actividad económica de explotación de mármol que la finca poseía. Así, explica el Tribunal que la posibilidad de explotación económica sí existía y era lo suficientemente valiosa para la sociedad finalmente adquirente, Levantina de Recursos Mineros, S.A.U., para considerar en el marco de sus reiteradas adquisiciones de fincas en el sector de su interés un precio de mercado de unos 8€/m2, conforme declararon en el juicio por sus empleados. Por ello concluye como más ajustado al valor patrimonial o de mercado de la finca el realmente pagado de 238.360 euros. Esta cantidad coincide con la recogida en los escritos de acusación como precio recibido por la venta de la finca.

   En definitiva, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal ha llegado a formar su convicción, en los términos recogidos en la misma, rechazando las alegaciones que los acusados efectuaron en su descargo.

   Con ello se evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados participaron de forma activa, eficaz y decisiva en el delito por el que han sido condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   El motivo por tanto no puede prosperar.

En el tercer motivo de ambos recursos, que se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por estimar infringido el art. 252 CP vigente, en relación con el art. 250.1.5º CP, los recurrentes insisten en que el valor de la defraudación no supera los cincuenta mil euros siendo el valor real de la finca 15.355,91 euros.

El motivo utilizado obliga a respetar el hecho probado, en el que con toda claridad se expresa que el recurrente vendió la finca por un precio de 238.360 euros.

Tal conclusión ha sido alcanzada de forma lógica y razonable por el Tribunal, exponiendo los motivos que le llevan a rechazar la pericial aportada por el recurrente en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia, al que expresamente nos remitimos.

El motivo se rechaza.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por estimar se ha infringido, por improcedente aplicación, el art. 252 CP en su vigente versión, en relación con los arts. 2 y 7 CP, ley temporal.

Señalan que la sentencia condena por un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 252 CP si bien en el momento de los hechos el tipo penal aplicable era el del antiguo art. 295 CP.

La cuestión suscitada por los recurrentes ya ha sido resuelta al dar contestación al primer motivo de sus recursos, por lo que procede en este momento remitirnos a lo ya expresado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por estimar que se ha infringido por improcedente aplicación, el art. 252 CP en su redacción actual en relación con los arts. 2 y 7 CP, siendo inaplicable a los hechos el art. 252 CP anterior a la reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo al no concurrir los elementos configuradores del tipo penal.

En desarrollo de este motivo refiere únicamente el Sr. Gabriel que él fue totalmente ajeno a la "apropiación o distracción" de dinero a la que se refiere el precepto, que tampoco recibió por "administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver".

Por su parte, el Sr. Héctor señala que él no realizó "apropiación o distracción" del dinero de la compraventa realizada por Levantina de Recursos Mineros SAU, apropiándose únicamente de las cantidades que le transfirió el Sr. Gabriel como precio de la cosa y ello para pago parcial de sus haberes y emolumentos. La mercantil le adeudaba salarios correspondientes al año 2013, adeudándole una cantidad superior a la que percibió como precio por la compraventa y estaba dentro de sus facultades como administrador percibir cantidades por la venta y hacerse cobro de sus haberes.

Tales afirmaciones son contrarias al hecho probado el cual debe ser respetado teniendo en cuenta el motivo invocado. En todo caso el motivo coincide con los motivos anteriormente deducidos por los recurrentes, por lo que nos remitimos a lo que ya se ha expresado al ofrecer contestación a los mismos.

El motivo se desestima.

El sexto motivo se deduce por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 CP como atenuante muy cualificada del reproche penal (dilaciones indebidas extraordinarias).

Señalan como justificación de tal pretensión que los hechos enjuiciados se remontan al día 12 de julio de 2013, fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta de la finca registral NUM000, habiendo estado paralizada la causa por periodos superiores al año.

El Sr. Héctor añade que afecta a su derecho fundamental la dilación ocasionada por parte de la querellante que trató de implicar en los hechos a Levantina de Recursos Mineros SAU, cuando desde el principio se evidenciaba que era un tercero adquirente de buena fe. Como consecuencia de ello formuló infinidad de recursos repitiendo los mismos argumentos y aportando una y otra vez los mismos documentos.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP como atenuante simple del reproche penal (dilaciones indebidas).

Aducen que han transcurrido más de siete años desde los hechos de los que vienen acusados y no se trata de una causa de especial complejidad que justifique las dilaciones, y tampoco les son imputables.

1. Expresábamos en la sentencia núm. 454/2020, de 17 septiembre, con cita de la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que "este Tribunal viene señalando (sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

2. En el caso de autos, el presente procedimiento se inició el día 14 de enero de 2014, fecha en la que se dictó auto de admisión a trámite de querella e incoación de diligencias previas, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm. Los días 11 de marzo de 2014 - D. Gabriel- y 13 de mayo de 2014 - D. Héctor- declararon por primera vez como investigados ante el Juez instructor.

   El día 1 de septiembre de 2015 el Juzgado de Instrucción dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Recurrido este en apelación, el día 31 de mayo de 2016 se dictó auto por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante por el que se acordó que el procedimiento continuara sólo contra D. Gabriel, D. Héctor, Multinvest Área Levante, S.L. Finalmente, el día 17 de junio de 2016 se dictó auto por el que se acordó continuar las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado contra D. Gabriel, D. Héctor y Multinvest Área Levante, S.L.. La investigación realizada respecto a Levantina de Recursos Mineros SAU era inicialmente procedente, como así lo entendió también el juez instructor, por lo que las diligencias practicadas dirigidas a clarificar su implicación en los hechos no resultaban superfluas ni innecesarias. En todo caso, paralelamente se llevaron a cabo otras diligencias de investigación y diversos trámites directamente encaminados a averiguar la participación en los hechos por parte de los acusados.

   Tras completarse la fase intermedia mediante el traslado de la causa a las acusaciones para que formularan escrito de acusación, dictado del auto de apertura de juicio oral el día 11 de diciembre de 2017, y cumplimentado el traslado conferido a las defensas para que emitieran sus escritos de conclusiones provisionales, la causa se remitió a la Audiencia Provincial el día 10 de diciembre de 2018. Por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2019 se acordó el señalamiento de juicio por la Audiencia, fijándose como fecha de inicio de las sesiones el día 15 de junio de 2020. El juicio se inició en la fecha señalada y finalizó el día 17 de junio de 2020. La sentencia se dictó el día 1 de septiembre de 2020.

   Atendiendo a tales hitos temporales no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Transcurrieron seis años desde que los acusados prestaran declaración como investigados hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. No se detecta ninguna paralización importante. La instrucción tuvo una duración de algo más de dos años. La fase intermedia se completó en dos años y medio. Finalmente el juicio se celebró año y medio después de la llegada de los autos a la Audiencia.

   Transcurrieron seis años y cuatro meses desde que los recurrentes prestaran declaración como investigados hasta la celebración del juicio oral y el dictado de la sentencia. Es evidente que la causa ha llevado una tramitación lenta.

   Ahora bien, los recurrentes se limitan a señalar que los hechos enjuiciados se remontan al día 12 de julio de 2013, habiendo estado paralizada la causa por periodos superiores al año. Sin embargo no indican cuales son los espacios de tiempo en los que se ha visto paralizada la causa por periodos superiores al año. Tampoco describen otros espacios que deban ser calificados como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente eluden cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para ellos, lo que nos lleva al rechazo de su reclamación con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

El octavo motivo de los dos recursos formulados se deducen por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66 CP en relación con el art. 120.3 CE, individualización de la pena.

Señalan que la sentencia solo se refiere al proceder a la individualización de la pena a la pérdida de un bien patrimonial de considerable valor y a las correlativas ganancias, por lo que consideran que la sentencia no está suficientemente motivada.

En el noveno motivo de su recurso, que deduce por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 65.3 CP, el Sr. Gabriel sostiene además que no concurriendo en él las condiciones ni cualidades exigidas de "apropiación o distracción" que en su caso sólo son atribuibles al administrador, y asimismo tampoco la de tener la obligación de devolver, correspondería en todo caso imponer la pena inferior en grado.

En el décimo motivo del recurso formulado por el Sr. Gabriel, que deduce también por infracción de ley del art. 65.3 CP en relación con el art. 66 CP y del art. 120.3 CE, individualización de la pena para el cooperador necesario (extraneus), indica que la sentencia no motiva la individualización de la pena en relación a él como "cooperador necesario" de la conducta de la que considera autor al administrador único de la mercantil, no diferenciando entre la autoría y la participación que según la sentencia él tuvo en los hechos enjuiciados.

1. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En la sentencia núm. 230/2022, de 11 de marzo, señalábamos que "El apartado 3 del art. 65 del Código Penal, contempla una rebaja facultativa para los supuestos de participación de determinados extraneus (no aparece el cómplice, v. STS 627/2016, de 13 de julio), en los delitos especiales propios, que como dice el Fiscal, vio la luz normativa merced a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que reclamaba una aminoración de la pena acudiendo a la atenuante analógica del entonces art. 21.6º CP (vid. SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre, 20/2001, de 28 de marzo y 1336/2002, de15 de julio).

   (...)

   Ciertamente el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 693/2019, de 29 de abril).

   Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21 de junio).

   Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP, ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11; 693/2019, de 29-4; 332/2020, de 18-6).

3. En el supuesto sometido a consideración, los acusados han sido condenados conforme al tipo contenido en el art. 252 CP (tanto en la anterior como en la actual redacción conforme a la LO 1/2015) a las penas de dos años y seis meses, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   La individualización efectuada por la Audiencia está suficientemente motivada.

   El art. 250.1.5º CP al que se remite el art. 252 CP prevé penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

   La justificación que ofrece el Tribunal es que las penas se imponen a los acusados, "atendiendo a la notable gravedad que supuso para la sociedad perjudicada la pérdida de un bien patrimonial de considerable valor y las correlativas ganancias irrogadas a sus responsables".

   Además expresa los motivos que le asisten para no hacer uso de la facultad que le confiere el art. 65.3 CP respecto al Sr. Gabriel: "a la vista de la intensidad de su intervención colaborativa en la comisión de los hechos que parece, si no superior, al menos tan cualificada como la ejecutada por el autor en quien concurría la condición de administrador, entendiéndose que compartían ambos condenados el dominio material de la ejecución de los hechos".

   Las penas impuestas son acordes con las reglas contenidas en el art. 66 CP y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que aquellas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Según se expresa en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, la participación del recurrente Sr. Gabriel fue esencial para despojar a Canteras Peña Roja SL del único bien que poseía y que ha sido valorado en 238.360 euros, precio efectivamente abonado por el adquirente final de la finca y del que se beneficiaron ambos acusados en su totalidad. Se trata realmente de una cantidad importante que casi quintuplica la cuantía agravatoria contenida en el art. 250.1.5º CP y se encuentra muy próxima a la agravación introducida por la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 250.2 CP para las defraudaciones superiores a 250.000 €, a la que se anuda una pena de cuatro a ocho años de prisión.

   La valoración de la finca, y, en consecuencia, de la ganancia que obtuvieron los recurrentes con su actuación, es adecuada atendiendo al resultado de las pruebas practicadas, como ya se ha expresado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, al que por ello ahora nos remitimos.

   Además, la pena ha sido impuesta en su mitad inferior.

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que los recurrentes han sido condenados.

   El motivo por ello no puede prosperar.

El undécimo motivo del recurso formulado por el Sr. Gabriel y el noveno motivo del recurso formulado por el Sr. Héctor se deducen por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y en concreto en la pericial de parte que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia sin haber quedado contradichos por otros elementos probatorios.

Exponen que en las actuaciones constan dos periciales. La propuesta por la defensa, conforme a la cual la finca de autos tiene el valor de 15.355,91 euros, y la pericial judicial, realizada por Taxo, que estima el valor de 53.678,58 euros, y que fue considerada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Sólo el primer perito acudió al acto del Juicio oral y ratificó su informe. Y la sentencia considera que el valor de la finca es aquél por el que se enajenó al vecino colindante (único que pagaría una cantidad semejante), esto es, 238.360,00 euros.

Denuncian en consonancia con ello que no se ha tenido en cuenta el valor de la finca según la pericial de la defensa, que fue ratificada en acto de juicio, que no ha sido contradicha, y se toma, en cambio, como valor el que tiene para un concreto comprador colindante. Insisten en que el que el Sr. Gabriel tratara de participar con la finca en otro proyecto de inversión, mediante su aportación mediante una ampliación de capital de la mercantil SAJUMA, proyecto que luego se deshizo, sólo muestra que los acusados ignoraban que la finca pudiera valer lo que finalmente Levantina pagó por ella.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad "la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)."

2. Los documentos citados por los recurrentes carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

   Es cierto que reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indican las defensas no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

   De esta forma, el perito que elaboró el informe presentado por la defensa, compareció en el acto del juicio oral y su informe fue sometido a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien lo ha analizado y valorado junto a informe emitido por Taxo. Ello no obstante también ha valorado otras pruebas, testificales y documentales, en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

   Como allí se explicaba, el Tribunal ha rechazado ambos informes porque los dos peritos atendieron únicamente al valor de la finca como terreno rústico encaminado a la explotación agraria. Ninguno de ellos tomó en consideración la actividad económica de explotación de mármol que la finca poseía y que fue lo suficientemente valiosa para Levantina de Recursos Mineros, S.A.U. que abonó por ella 238.360 euros. Se trataba de una sociedad que había realizado reiteradas adquisiciones de fincas en el sector y que estimó un precio de mercado de unos 8€/m2, conforme declararon en el juicio sus empleados. Por ello el Tribunal finalmente concluye fijando como valor real de la finca el efectivamente abonado.

   En definitiva, los documentos que citan los recurrentes contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   Aun cuando los recurrentes discrepen con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

El duodécimo motivo del recurso formulado por el Sr. Gabriel y el décimo motivo del recurso formulado por el Sr. Héctor se deducen por quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 851.1 de la LECrim por estimar resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Reiteran a través de este motivo que las periciales de la defensa y de la acusación sobre la tasación de la finca arrojan un importe muy inferior al considerado por la Sala como valor patrimonial, mostrando su desacuerdo con que se considere probado el valor de la finca por importe de 238.360,00 euros porque este fue el precio puntual de venta a un determinado comprador colindante. Insisten en el error en que incurre el Tribunal de instancia al determinar el valor real de la finca objeto de transmisión.

El desarrollo del motivo no guarda relación con la infracción denunciada. Lo que hacen los recurrentes es discrepar nuevamente del valor que ha atribuido el Tribunal a la finca objeto de transmisión. Por ello nos remitimos de nuevo a lo ya expresado en el anterior fundamento, así como en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Ninguna contradicción se observa en el hecho probado, el que se limita a señalar cual fue el precio pactado en las escrituras notariales de fechas 12 de julio de 2013 y 20 de diciembre de 2013 por las que se llevaron a cabo las dos transmisiones sobre la finca.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por Canteras Peña Roja, S.L.

Después de una larga exposición de los hechos acontecidos y que han motivado la condena de los acusados, la Acusación Particular ejercida por Canteras Peña Roja, S.L. se limita a señalar que los hechos que se imputan a los condenados merecen también la calificación de delitos de estafa y apropiación indebida respecto al Sr. Héctor. Alega error en la apreciación de la prueba porque Canteras Peña Roja, S.L. fue objeto de engaño bastante y con ánimo de lucro prolongado en el tiempo, y la cantidad pagada por la finca fue recibida por el Sr. Héctor, que nunca la reintegró a la recurrente como le correspondía al ser su legal propietaria.

Con relación a D. Gabriel, considera que los hechos son constitutivos de "estafa y doble venta".

Igualmente aduce que la Audiencia no ha evaluado el perjuicio que ha sufrido. Por ello solicita que sea fijada a su favor una indemnización no inferior a 900.000 euros, sin más razonamiento que estimar que el perjuicio que se le ha ocasionado no puede ser inferior a cuatro veces el valor de venta de la finca por las limitaciones dispositivas durante siete años derivadas de la venta ilegal del inmueble.

Finalmente, en el suplico de su escrito afirma que su recurso se formula "Por infracción de ley en virtud de los Artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar esta parte la falta y ausencia de aplicación de los Artículos 250, 251 y 253 del Código Penal en cuanto a Las Estafas, La Apropiación indebida y Las Dobles Ventas sobre los aquí condenados D. Héctor y D. Gabriel, como así insuficiente e indebida aplicación y con ello la valoración económica a favor de mi representada donde ésta únicamente se ajusta al precio de la finca que nos ocupa como precio de terreno en su día y sin valorar el negocio perdido y truncado durante más de siete años y donde sobre ésta estaba proyectada una explotación minera de extracción de bloques de mármol como así lo contempla la propia Sentencia pero en cambio ésta no lo aplica".

La sociedad recurrente, sin respetar en la interposición del recurso lo dispuesto en el art. 874 LECrim, agrupa indebidamente los motivos previstos en el art. 849.1 y 2 LECrim, intentando que esta Sala proceda a una nueva valoración de la prueba y que dicte una nueva sentencia que añada a la condena por apropiación indebida las condenas por el delito de estafa y estafa impropia (doble venta).

El recurso está abocado al fracaso.

Como señalábamos en la sentencia núm. 501/2022, de 24 de mayo, "No puede prosperar nunca frente a una sentencia absolutoria un motivo por error facti en contra del acusado exonerado. Es ello secuela de la ya consolidada jurisprudencia europea y nacional que prohíbe imponer en vía de recurso una valoración probatoria contra reo revisando el pronunciamiento en la instancia.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim.

Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa es la solución acogida para la apelación en el art. 792 LECrim reformado en 2015.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esa forma se acumulan ambos tipos Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Eso permitirá analizar el fondo de este primer motivo de forma unificada con los interpuestos por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley (por todas, SSTS 146/2014, de 14 de febrero, o 767/2016, de 14 de octubre)."

Igualmente, recordábamos en la sentencia núm. 258/2019, de 22 de mayo, que "Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto factico.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos facticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos facticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato factico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente facticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos facticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero)."

2. En el caso examinado, como anticipábamos, la recurrente se limita a exponer, sin argumentos facticos y jurídicos que lo sustenten, que el Sr. Héctor debe ser condenado también por delitos de estafa y apropiación indebida. Indica únicamente que Canteras Peña Roja SL fue objeto de engaño bastante y con ánimo de lucro prolongado en el tiempo y que la cantidad pagada por la finca fue recibida por el Sr. Héctor, el que nunca la reintegró a la recurrente como legal propietaria. Asevera también, sin ampliar razones, que el Sr. Gabriel habría cometido también delitos de "estafa y doble venta". Como antes se dijo, cifra el perjuicio que se le ha ocasionado en una cantidad no inferior a cuatro veces el valor estimado de venta de la finca (900.000 euros) teniendo en cuenta que no ha podido ser explotada durante más de siete años.

De esta forma lo que hace la recurrente es proponer su propia versión probatoria, pero sin indicar las razones de la irracionalidad de la llevada a cabo por la Audiencia, lo que debe llevar ya a la desestimación del recurso.

Ninguna de las dos vías arbitradas por la recurrente pueden llevar a la revocación de la sentencia de instancia.

Ya hemos explicado que un motivo por error facti no puede prosperar nunca frente a una sentencia absolutoria en contra del acusado exonerado.

Pero, además, la recurrente no cita, como exige el art. 849.2 LECrim, ningún documento literosuficiente, con poder demostrativo directo, del que pueda evidenciarse el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, y por ello con virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Tampoco el motivo contemplado en el art. 849.1 LECrim permite llegar a la condena que es pretendida por la recurrente. Este motivo obliga al respeto absoluto del hecho probado, y en la resultancia fáctica de la sentencia no encontramos actividad engañosa alguna, elemento esencial integrante del delito de estafa, ni el error consecuente determinante de la desposesión.

Pero es que la propia recurrente tampoco explica en qué consistió el engaño o cuál fue el error ocasionado que determinó la transmisión de la propiedad de la finca. Ninguno de los dos existieron. La transmisión del inmueble a Multinvest Área Levante, SL, la efectuó el acusado Sr. Héctor al margen de las facultades que le habían sido conferidas como administrador único de la sociedad y sin conocimiento ni consentimiento de los socios. El Sr. Héctor actuó en connivencia con el también acusado y administrador único de ésta, D. Gabriel, lo que ha motivado la condena de ambos como autores de un delito de apropiación indebida en los términos que ya han sido expresados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Tampoco los hechos pueden ser calificados como delito de estafa impropia, o doble venta contemplada en el art. 251.1 CP. Este precepto describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante la enajenación, la imposición de un gravamen o el arrendamiento de un bien mueble o inmueble por quien carece de la facultad de disponer del mismo por no haberla tenido o por haberla perdido. El tipo penal también requiere que se cause un perjuicio, bien sea al adquirente, al propietario del bien o a un tercero. Además, los actos dispositivos que conforman el delito objeto de análisis indudablemente implican una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a aceptar como actos jurídicamente válidos la enajenación, el gravamen o el arrendamiento, con el correspondiente perjuicio.

Ningún engaño se observa en la actuación de los acusados, bien sea a Canteras Peña Roja, SL o bien a la adquirente final de la finca, Levantina de Recursos Mineros SAU. Tampoco se produjo una doble venta de la misma finca, sino una cadena de transmisiones por quien en cada momento aparecía como legítimo propietario. De esta forma, Levantina de Recursos Mineros SAU adquirió la finca de buena fe de Multinvest Área Levante, SL que aparentemente tenía título para transmitirla por haber quedado antes sin efecto la aportación efectuada a favor de Sajuma Europe, SL.

Por último, como se dijo, la recurrente se limita a fijar el perjuicio sufrido en una cantidad no inferior a 900.000 euros sin más razonamiento que el que no haya sido valorado el negocio perdido y truncado durante más de siete años en la finca transmitida sobre la que estaba proyectada una explotación minera. Sin embargo, ninguna prueba ha sido practicada tendente a cuantificar el perjuicio realmente causado. Por ello el Tribunal, de forma racional, ha atendido al único elemento del que disponía, esto es, al valor de mercado en que fue efectivamente fijado el precio de la venta de la finca y efectivamente entregado por la adquirente final.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

La desestimación de los recursos formulados por D. Gabriel, D. Héctor y Canteras Peña Roja, SL, conlleva la imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos. Igualmente la desestimación del recurso formulado por Canteras Peña Roja, SL determina la pérdida del depósito. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.