STS 166/2023, 8 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 1165/2016 por supuesto delito de estafa contra D. Carlos Antonio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 16/2019 sentencia núm. 268/20 en fecha 19 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que en el mes de octubre de 2014 Carlos Antonio, mayor de edad con DNI NUM000, condenado por sentencia firme de fecha 9 de noviembre de 2009 a la pena de dos años de prisión y 6 meses de multa a razón de 6 euros diarios por un delito de estafa, contactó con Jesús Carlos, gerente de la mercantil "Sociedade de Agricultura de Grupo Pontes e Filhos Lda", que estaba buscando comprador para su explotación agrícola. El acusado se presentó como administrador y representante legal de la entidad portuguesa Winterclock Pessoal Lda y de la entidad Gallastegui 1921, dedicada a la distribución de laboratorios de congelación de embriones y le expuso a Jesús Carlos su interés en adquirir la sociedad con la explotación agropecuaria, sita en Quinta da Torre en Reboreda- Vilanova de Cerveira en Portugal, ofreciendo al gerente de dicha sociedad Jesús Carlos, abonar 1.900.000 euros por la compra, exigiendo para llevarla a cabo, que la entidad que le vendía le adquiriera previamente como representante legal de Gallastegui un laboratorio completo de congelación de embriones en la Quinta da Torre, a lo que accedió Jesús Carlos fiándose del acusado, y celebrando al efecto un contrato de fecha 4 de noviembre de 2014, por virtud del cual la sociedad "Sociedade de Agricultura de Grupo Pontes e Filhos Lda", se comprometía a pagar al acusado por la compra del laboratorio de embriones y su instalación la cantidad de 132.361 euros, comprometiéndose éste a la entrega e instalación completa del laboratorio en el plazo de 15 días laborables una vez recibido y comprobado el pago por parte de la compradora.

El 26 de noviembre de 2014 la "Sociedade de Agricultura de Grupo Pontes e Filhos Lda" en cumplimiento de lo acordado abonó por medio de transferencia a la cuenta ES73-2038-4016- 99-6000191169 de la que el acusado era titular la cantidad de 127.158,90 euros, sin que abonada dicha cantidad y recibida por el acusado, éste entregara a la entidad compradora el laboratorio que les había vendido, ni en el plazo estipulado en el contrato ni con posterioridad.

El acusado nunca tuvo intención de entregar a la sociedad querellante el laboratorio que le vendió, ni tampoco de comprar la sociedad de agricultura de Grupo Pontes, pues pese a haber otorgado un precontrato el día 14 de agosto de 2015 en el que se comprometía a adquirir la sociedad por 1.900.000 euros, obligándose a pagar antes del 30 de septiembre de 2015, el montante de 3.000.000 euros a título de anticipo y garantía de inicio del pago, mediante un cheque entregado en dicho acto y la cantidad restante antes del 31 de mayo de 2016, nada abonó, pues habiéndose presentado el cheque al cobro, fue devuelto por no existir fondos en la cuenta corriente contra la que se había librado el cheque, ocasionando a la mercantil querellante unos gastos de devolución por importe de 978 euros.

El acusado realizó obras en la explotación del querellante por valor de 17.000 euros.

El procedimiento estuvo paralizado desde 1 de enero de 2018 hasta el 2 de julio de 2018, a la espera de Comisión Rogatoria a Portugal; desde el 14 de marzo de 2019 en que se designa Magistrado Ponente hasta septiembre de 2019 en que se señala el juicio oral para el día 15 de octubre de 2019; suspendiéndose el juicio dicho día, no habiéndose celebrado con posterioridad por causas ajenas al acusado -excepción hecha de tres meses- hasta el 9 de noviembre de 2020".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del juicio incluidas las de la Acusación Particular.

Carlos Antonio indemnizará a la "Sociedade Agricultura de Grupo Pontes e Filhos Lda" en la cantidad de 111.136 euros".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Carlos Antonio, dictándose sentencia núm. 32/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de mayo, en el Rollo de Apelación núm. 32/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Carlos Antonio contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Abreviado 16/19 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, la cual se confirma en su integridad.

2. - Condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, Carlos Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivos Primero y Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lesión del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24. 1º, en relación con el artículo 120. 3º de la Constitución Española y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1, en relación con el artículo 120.3º, de la Constitución Española.

Motivo Tercero.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 de la LECRIM, basado en documentos que obran en autos, literosuficiencia y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1, por haberse infringido el articulo 248 y 250 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 3 de noviembre de 2021 su inadmisión y subsidiariamente los impugna; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de marzo de 2023.

Recurre en casación, la representación procesal de D. Carlos Antonio la sentencia núm. 35/2021 de fecha 5 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 268/2020 de 19 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, donde se le condena como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión y ocho meses multa.

1. El primer y cuarto motivo los formula conjuntamente por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lesión del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24. 1º, en relación con el artículo 120. 3º de la Constitución Española y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. Afirma como resumen insuficiencia de prueba de cargo; en su desarrollo expone in extenso la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, tras lo que pasa a narrar su versión de lo acontecido con basamento en las propias manifestaciones del acusado,

   [...] el Sr. Carlos Antonio estaba interesado en desarrollar un proyecto agropecuario en unión del Sr. Jesús Carlos, cuyos contactos sociales y políticos le servirían para levantar ese proyecto. El Sr. Carlos Antonio tenía contactos a través de su actividad empresarial, para implantar en Portugal un proyecto agropecuario de desarrollo y montaje de laboratorio de embriones, a fin de distribuir dichos embriones desde la Granja del Grupo Pontes a los ganaderos de la zona, dada la pertenencia de dicha empresa a la cooperativa AGROS. La inversión, podría estar subvencionada por los Fondos comunitarios que otorgaban a fondo perdido hasta 3 millones de euros para nuevos proyectos empresariales en tecnologías de desarrollo.

   Con el Sr. Jesús Carlos, había pactado que él se llevase 1.900.000 euros que le serían abonados una vez el negocio se pusiese en marcha como aportación de la granja y explotación ganadera.

   Inicialmente el negocio suponía traer los embriones y distribuirlos a través de Grupo Pontes. Como Grupo Pontes no tenía los códigos de tránsito y el negocio no se podía financiar como pensaban inicialmente, el negocio no salió. Pero entonces Grupo Pontes ofreció una línea de descuento para poder ir poco a poco adquiriendo la maquinaria y un primer grupo de embriones. Es por ello que elaboró un presupuesto con la maquinaria necesaria, que se adquiriría a la mercantil Humeco, y que abarcase también 176 embriones que se implantarían en las vacas que tenía el Grupo Pontes en su explotación.

   La línea de leasing que el Grupo Pontes tenía con el Banco Milenium solo aceptaba maquinaria, motivo por el cual se emitió por parte del Sr. Carlos Antonio bajo el nombre comercial de Gallastegui 1921, una factura por el importe de ambas cuestiones pero que solo reflejaba el equipo de laboratorio (con mayor coste de adquisición que el que realmente iban a pagar a Humeco) y la adaptación de las instalaciones (obra civil). Llegaron a comprarse tanto equipos como 176 embriones a HUMECO y a EVOLUTION INTERNATIONAL si bien no se pagaron ninguna de las dos cosas por cuanto Grupo Pontes no tenía las licencias oportunas y en consecuencia no podían importarse los embriones. Si se hubiesen llegado a pagar y a enviar, habrían quedado parados en la aduana.

   Tras esa exposición argumenta sobre el sesgo valorativo del Tribunal de esa manifestación y los documentos aportados y critica la preponderancia otorgada a la testifical del sr. Jesús Carlos. Enfatiza dos circunstancias: i) que el acusado firmara un precontrato notarial y un cheque para pagar 300.000 euros el 14 de agosto de 2015, esto es, con posterioridad a que ya se hubiese realizado el traspaso patrimonial de 127.158,90 euros, objeto de condena; y ii) que se llevaron a cabo unas obras para acondicionar el lugar donde iba a ser instalada la maquinaria adquirida por Grupo Pontes y que dichas obras fueron abonadas por el Sr. Carlos Antonio en un importe de 17.000 euros; que desarrolla con minuciosidad y concluye con la exposición de la jurisprudencia sobre el negocio jurídico criminalizado y la inanidad típica del dolo subsuquens.

3. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

   En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

   La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

   El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

   Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

4. Consecuentemente, estos motivos, conjuntamente formulados deben ser desestimados; pues ante este planteamiento, el Tribunal de apelación ya respondió racionalmente: el apelante parte de una premisa que no ha podido ser probada y que esencialmente consiste en que pretendía no una compra de la sociedad de agricultura del Grupo Pontes & Filhos Lda., sino iniciar un proyecto empresarial en común con el querellante. A partir de ahí pretende justificar tanto la falta de entrega del laboratorio que le fue vendido (y cuyo material nunca fue previamente adquirido) como el frustrado pago del cheque por valor de 300.000 euros y una alegación, asimismo no probada, acerca de una supuesta falta de licencias administrativas para el desarrollo de la actividad que habría impedido la recepción de unos embriones de los que tampoco inicialmente nada se sabe. Lo cierto es que el dinero que le fue entregado por el Sr. Jesús Carlos jamás le fue devuelto a éste, el laboratorio nunca fue montado y la adquisición de la sociedad tampoco tuvo lugar, y de todo el entramado desplegado deduce el tribunal de instancia que preexistía el engaño propio de la estafa y la conducta simuladora connatural a esta clase de negocios jurídicos criminalizados. Tampoco el reconocimiento de deuda posterior al recibo de los fondos desdice la existencia de un delito previamente verificado, y, simplemente, formaría parte del ardid puesto en marcha, que lógicamente ha de tener una cierta continuidad para ahuyentar o al menos retrasar las sospechas del perjudicado ante la constatación de que se ha incumplido lo inicialmente acordado .

4. El recurrente obvia que es la sentencia dictada en apelación contra la que se recurre. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva (en su vertiente motivacional), cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba ( SSTS 476/2017, de 26 de junio; 504/2018, de 25 de octubre, entre otras muchas de un larguísimo etcétera).

   Y esa falta de argumentación y por ende de exposición demostrativa, de que la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, resulte ilógica, irracional o arbitraria, por más que se asevere tal defecto a través de la pretensión de una vedada revalorización del acervo probatorio, sustentado en la declaración del propio recurrente priorizándola sobre la declaración de la víctima, genera necesariamente la desestimación de motivo, así desarrollado.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1, en relación con el artículo 120.3º, de la Constitución Española.

1. Alega que no cabe inferir que hubo un engaño previo o coincidente con el contrato de adquisición del laboratorio basándose en que posteriormente, más de seis meses después de haberse realizado la transferencia patrimonial, se firmase un contrato de cesión de cuotas, que resultó fallido finalmente por circunstancias sobrevenidas con posterioridad y cuando se considera acreditado que sí hubo un cumplimiento parcial del inicial contrato, acometiendo y abonando diferentes obras en la explotación, máxime cuando ello acredita que había un trato continuado entre ambas partes, y que dado que fue el sr. Jesús Carlos, como reconoce la propia sentencia, quien se encargó de contratar algunos trabajos que fueron abonados por el Sr. Carlos Antonio, así como algunas cuotas del leasing solicitado, tales datos acreditan la realidad que es que ambos pretendían llevar a cabo un negocio que falló, pretendiendo ahora el Sr. Jesús Carlos una condena penal que no corresponde con la actividad desplegada por ambos, pues el denunciante no fue víctima y el hoy penado, tampoco fue verdugo. Ambos se embarcaron conjuntamente en un negocio que por diferentes motivos, no salió. Ambos seguían acudiendo a citas con la Cámara de Comercio para obtener licencias y apoyos empresariales, autorizaciones de sanidad, etc... engaños que no tenía sentido realizar si la intención del Sr. Carlos Antonio fuese quedarse con el dinero recibido por transferencia del Grupo Pontes, pues este ya le había sido entregado en noviembre de 2014.

2. Ahora, en sede de tutela, en su perspectiva motivacional, basta a su observancia, conocer el camino racional que conduce concretar la valoración probatoria realizada, ya afirmada en el fundamento anterior.

En nuestra STS 252/2015 de 29 de abril, con cita de la 1036/2013 de 26 de diciembre dijimos que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi (SSTC9/2011 de 28 de febrero y las allí citadas)

Pero para mayor clarificación, dado que la Sala de instancia, lógica y necesariamente cuando niega que en la sentencia de instancia se observe valoración alguna claramente equivocada, proyecta su motivación sobre la sentencia de la Audiencia, sirva la reproducción subsiguiente de alguno de sus hitos valorativos, para concluir una motivación que sobrepasa claramente el referido parámetro de exigencia jurisprudencial:

En relación a la declaración del perjudicado: Jesús Carlos, refiere en juicio que quería vender la explotación agrícola, y que contactó con el acusado negociando el precio y que el acusado le manifestó que para comprar la explotación necesitaba un laboratorio y que por ello compró el laboratorio al acusado, reconociendo su firma en el contrato obrante al folio 40-42. Refiere que le pagó 127.158-90 euros y que contrató un leasing para financiar las máquinas, las cuales no le fueron entregadas. Mantiene no le entregó el· laboratorio ni las máquinas y que para las maquinas no necesitaba licencia alguna. Que la cantidad entregada era solo para la maquinaria.

Su declaración es persistente en el sentido de que el contrato de 4 de noviembre de 2014 era solo para comprar la maquinaria del laboratorio, lo que corrobora el propio contrato en el que consta que se suministrará "un laboratorio completo de congelación de embriones", así como la documentación aportada con el mismo, relativa a las máquinas e igualmente la factura aportada, tanto con el contrato de 132.361 euros, como la que dio lugar definitivamente al pago de los 127.158, 90 euros (que fue objeto del leasing contratado por el querellante).

En dicho contrato se hacen constar que la entrega se realizaría en el plazo de 15 días laborables, una vez recibido y verificado pago; pero realizado el pago por la entidad compradora el 26 de noviembre de 2014 (según consta a los folios 61 y ss. y se reconoce por el acusado), no consta sin embargo que el acusado hubiese entregado el laboratorio, ni efectuada tampoco gestión alguna al efecto para su entrega al perjudicado.

En relación a la declaración del acusado: Refiere en juicio que el laboratorio y los equipos estaban comprados sin embargo ello no ha dejado de ser una mera manifestación carente de prueba, pues nada se justificó, y además dicha manifestación entra en contradicción con lo que refirió en instrucción, en donde refiere que "no compró los equipos de laboratorio", justificando dicha contradicción al ponerle de manifiesto la misma, en que "una cosa es comprar y otra pagar", justificación que no es admisible, y es que, como decíamos, ninguna gestión consta que permita deducir que su intención era entregar el laboratorio al perjudicado.

Cierto y así lo reconoce el perjudicado, que el acusado llevó a cabo obras para poner la maquinaria dentro ·de la explotación por importe de 17.000 euros, pero ello, dado su nimio importe, en relación con la cantidad percibida, ni tan siquiera permite mantener la deducción contraria, visto que además hasta la iniciativa para realizar dichas obras, no parece haya sido del acusado, y así Roberto reconoce que los trabajos que constan en la factura (folio 814), los contrató el perjudicado y Rubén reconoce igualmente que los trabajos los contrató el perjudicado y que le dieron esos datos para hacer la factura.

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos, literosuficiencia y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Invocó como documentos justificativos del error contrato de promesa de Cessao de cuotas (folio 357) y la contestación escrito de Evolución International, obrante al folio 535; de los que resultaría el siguiente error de valoración: Si no hubiese tenido nunca intención de entregar el laboratorio y los embriones para que fuesen implantados en la ganadería del Grupo Pontes, no habría motivo alguno para realizar el pedido de embriones, tal y como reconoce que se hizo la mercantil Evolution International, en escrito obrante al Folio 53. De donde resultaría una nueva redacción del factum: "Si bien es cierto que Jesús Carlos solicitó un préstamo a través de un leasing bancario sobre factura relativa a la maquinaria necesaria para la implantación del laboratorio, se pretendía con el dinero obtenido comprar la maquinaria y los embriones necesarios para iniciar el proyecto que en común habían fraguado las partes, sin que finalmente, por razones sobrevenidas se llevase a cabo tal implantación, planteándose entonces la compraventa de la explotación por parte del Sr. Carlos Antonio, que finalmente tampoco pudo acometerse..."

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

3. De donde el motivo necesariamente debe desestimarse, es manifiesta la insuficiencia acreditativa de esos documentos sin adición explicativa ni complementación probatoria para acreditar por sí solos, la existencia de un "proyecto común"; y aún más para justificar que tuvo en algún momento de entregar un laboratorio que aunque vendió, nunca tuvo. Pero tampoco, por mucho que se explique, carece de racionalidad alguna, cuando la prueba complementaria para su interpretación, a través de la declaración de la víctima, es de signo contrario: el contrato de 4 de noviembre de 2014 era solo para comprar la maquinaria del laboratorio, lo que corrobora el propio contrato en el que consta que se suministrará "un laboratorio completo de congelación de embriones", así como la documentación aportada con el mismo, relativa a las máquinas e igualmente la factura aportada, tanto con el contrato de 132.361 euros, como la que dio lugar definitivamente al pago de los 127.158, 90 euros (que fue objeto del leasing contratado por el querellante)...

   En cualquier caso, el cauce del error facti, tampoco posibilita una revalorización global de la prueba; y como ninguno de los documentos invocados, goza de literosuficiencia, como antes indicamos, el motivo se desestima.

Al anunciado quinto motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1, por haberse infringido el artículo 248 y 250 del Código Penal, renuncia, pues aunque "considera que si bien es cierto que no se cumplen los elementos del tipo de estafa en la conducta desplegada por mi mandante, no lo es menos que de la lectura de los hechos probados sin que los mismos sean modificados (tal y como se solicita a través de los motivos precedentes), no cabe inferir que la sentencia incurra en infracción de ley, motivo por el cual se renuncia a su exposición y alegación".

El sexto y último motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, como cualificada.

1. Alega que la atenuante de dilaciones indebidas no debió ser apreciada como simple sino como muy cualificada, pues como ha reconocido el Tribunal a quo, se han producido unos periodos de paralización injustificada y no imputable al Sr. Carlos Antonio, habiendo resultado necesario la petición hasta en dos ocasiones, de la prórroga por considerarlo causa compleja, cuando lo cierto y verdad es que se trata de un procedimiento con un solo imputado, por una única operación económica; que concreta en los siguiente supuestos

   Así, iniciadas las diligencias el 9 de mayo de 2016 se prorrogaron inicialmente hasta el 9 de noviembre de 2017, para ser nuevamente ampliadas desde esa fecha hasta el 14/09/2018 en que se transforman las diligencias previas en Procedimiento Abreviado.

   Durante prácticamente la mitad del tiempo transcurrido, desde enero de 2018 hasta el 24 de agosto de 2018 (9 meses) se estuvo esperando al resultado de la comisión rogatoria a Portugal cuyo resultado, además, dista mucho de arrojar prueba incriminatoria alguna del Sr. Carlos Antonio.

   Desde el 14 de Marzo de 2019 que se designa Magistrado Ponente por parte de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y se remite traducción solicitada a las partes, hasta el 2 de septiembre de 2019, fecha ésta en que se dicta Auto por el cual se declaran pertinentes la pruebas propuestas por las partes (5 meses y 18 días).

   Desde el 2 de septiembre de 2019 en que se dicta Diligencia de ordenación por la cual se señala fecha de juicio para el 15 de octubre de 2019 a las 10:00 horas hasta el 9 de Noviembre de 2020 en que se celebra el juicio oral (1 año, 2 meses y 7 días).

2. Efectivamente, en el último apartado de los hechos probados se recoge: El procedimiento estuvo paralizado desde 1 de enero de 2018 hasta el 2 de julio de 2018, a la espera de Comisión Rogatoria a Portugal; desde el 14 de marzo de 2019 en que se designa Magistrado Ponente hasta septiembre de 2019 en que se señala el juicio oral para el día 15 de octubre de 2019; suspendiéndose el juicio dicho día, no habiéndose celebrado con posterioridad por causas ajenas al acusado - excepción hecha de tres meses- hasta el 9 de noviembre de 2020.

   Sin embargo, como indica la sentencia recurrida, "el presente procedimiento se incoó por auto de 23 de julio de 2016 y le fue tomada declaración en calidad de investigado al ahora condenado en fecha 10 de noviembre de 2016, siendo celebrado el juicio, tras varias suspensiones, alguna de ellas motivada por la imposibilidad de citarle por haber cambiado de domicilio, el día 9 de noviembre de 2020"; y precisa la jurisprudencia del TEDH que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ); por cuanto el plazo hasta el enjuiciamiento, a estos efectos, no ha llegado a cuatro años y cuatro meses. Reiteración del criterio ya expuesto en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, sentencia de 15 de marzo de 2016, que indica en su § 15: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18) y finalizó, cuando la Audiencia... emitió su sentencia"

3. Desde esos presupuestos, en modo alguno cabe la estimación cualificada pretendida, cuando tampoco se alegan perjuicios añadidos a los que origina la situación de investigado en espera en juicio; y expresa con frecuencia este Tribunal (vid. SSTS núm. 12/2023, de 12 de enero ó 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias); es decir, aunque el iter de actuaciones procesales no resultaran enteramente ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción, tampoco se describen costes de especial aflictividad concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero; y la atenuante de dilaciones indebidas resulta estimable (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extienda durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Plazo al que no se llega en autos; y por tanto, sólo la existencia de esas paralizaciones, ha posibilitado la estimación como simple de la atenuante; lo que evidencia el alejamiento de estos parámetros de los que posibilitan su cualificación. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso se impondrán a la parte recurrente.