STS 332/2020, 18 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado núm. 131/2015, por delito de estafa contra Joaquín como acusado y la entidad VÉRDICE PROMOCIONES, S.L como responsable civil subsidiario; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Primera (Rollo P.A. núm. 64/2017) dictó Sentencia número 191/2018 en fecha 18 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"I. El acusado Joaquín, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de Director General y apoderado de la mercantil Verdice Promociones, S.L. con domicilio social en el entresuelo sito en la calle Cosme Vives nº 2 de la localidad de Castellón, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, aparentando una situación de solvencia empresarial, que ya no se correspondía con la situación económica de la mercantil, llevaba a cabo la administración de hecho de la compañía, y así intervino personalmente en los contratos privados de compraventa de la promoción inmobiliaria denominada Fontana consistente en un proyecto de 79 viviendas, de 4 alturas, con trasteros y garajes situado en la localidad de Almazora en las calles DIRECCION000 y DIRECCION001, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Vila Real con el nº NUM001.

2. Con el fin de obtener la confianza de los compradores incluyó en la estipulación cuarta de los contratos de compraventa de las viviendas una cláusula de garantía de las cantidades entregadas por los compradores del tenor literal siguiente:

   "De conformidad con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38199, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, EL VENDEDOR se obliga a la devolución a EL COMPRADOR de las cantidades que se perciban a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga la devolución, para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha designada en la cláusula anterior (31 de marzo de 2009), mediante aval solidario o seguro prestado por el VENDEDOR. No obstante lo anterior, si se produjeran circunstancias ajenas no imputables al vendedor, que imposibilitaran la terminación de las obras en la fecha aludida, se podrá demorar dicha terminación hasta seis meses a lo que accede la parte compradora, siempre y cuando EL VENDEDOR haya obtenido un aval o seguro de garantía de las cantidades entregadas en concepto de precio que ampare el periodo comprendido entre las dos fechas indicadas.

   Dichas cantidades recibidas .a cuenta del precio de compraventa se ingresaran por el vendedor en la cuenta especial número NUM000 abierta en la oficina del Banco "Sabadell", Sucursal Castellón, sita en la Plaza la Paz n° 6 de Castellón y quedan garantizadas por Aval de la citada entidad financiera".

   Pese a ello los compradores no recibieron certificado de garantía válido, siendo que los avales no se lograron, y las cantidades entregadas por los compradores tampoco fueron destinadas íntegramente a la cuenta especial designada en el contrato, consiguiendo de este modo la entrega de diversas cantidades a cuenta por los compradores, que éstos no pudieron recuperar, sin que tampoco recibiesen las viviendas, dado que la obra se paralizó cuando solo estaba construido el 36% del edificio proyectado, encontrándose además gravado con garantía hipotecaria del 'Banco de Sabadell.

3. Del total de ventas de viviendas son objeto de este proceso las siguientes:

   1) A fecha 9 de julio de 2007 suscribió con D. Antonio

   el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM002 del tipo B1 sita en la planta NUM003 del bloque NUM004, la plaza de aparcamiento nº NUM005 y el trastero nº NUM006 por un precio total de 179.066,64 euros, a pagar del siguiente modo:

   -3581,33 euros que ya fueron entregados el 13 de noviembre de 2006 en concepto de reserva.

   -14.042,64 euros, al contado y a la firma del contrato.

   -18.190 euro mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -6 de septiembre de 2007 por importe de 2675 euros

   -6 de diciembre de 2007 por importe de 2675 euros

   -8 de marzo de 2008 por importe de 3210 euros

   -6 de junio de 2008 por importe de 3210 euros

   -6 de septiembre de 2008 por Importe de 3210 euros

   -6 de diciembre de 2008 por importe de 3210 euros

   Cantidades estas últimas que fueron totalmente abonadas y no ingresadas en la cuenta designada, habiendo sido ingresada en la misma solamente la cantidad de 14 042,64 euros a la fecha 18 de junio de 2007 y la cantidad de 3581,33 euros a fecha 15 de diciembre de 2016 Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 35.813,97 euros.

   2) A fecha 21 de junio de 2007 suscribió con D. Candido, el contrato privado de de compraventa de la vivienda n.° NUM007 del tipo J sita en la planta NUM008 del bloque NUM003, la plaza de aparcamiento nº NUM004 y el trastero nº NUM009 por un precio total de 145.453,23 euros, a pagar del siguiente modo:

   -3000 euros que ya fueron entregados el 31 de octubre de 2006 en concepto de reserva.

   -113.550,07 a la entrega de la vivienda.

   -5767,32 al contado y a la firma del contrato.

   -15.187,32 euro mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -1 de septiembre de 2007 por importe de 2531,22 euros

   -1 de diciembre de 2007 por importe de 2531,22 euros

   -1 de marzo de 2008 por importe de 2531,22 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 2531,22 euros

   -1 de septiembre de 2008 por Importe de 2531,22 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 2531,22 euros

   Cantidades estas últimas que fueron totalmente abonadas a excepción del último plazo, al constatar el Sr. Candido la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 3000 euros ,a fecha 3 de noviembre de 2006 y 5767,32 euros a fecha 22 de junio de 2007. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.423,42 euros

   3) A fecha 28 de junio de 2007 suscribió con D. Jose Francisco, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM010 del tipo L, sita en la planta NUM003 del bloque NUM003, la plaza de aparcamiento n.° NUM007 y el trastero n.° NUM011, por un precio total de 193.111,33 euros, a pagar del siguiente modo:

   -162.193,06 euros a la entrega de la vivienda.

   -4054,83 euros que ya fueron entregados el 6 de septiembre de 2006 en concepto de reserva.

   -6589,31 euros al contado y a la firma del contrato

   -20.274,13 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes

   -1 de julio de 2007 por importe de 1126,35 euros

   -1 de agosto de 2007 por importe de 1126,34 euros

   -1 de septiembre de 2007 por importe de 1126,34 euros

   -1 de octubre de 2007 por importe de 1126,34 euros

   -1 de noviembre de 2007 por importe de 1126,34 euros

   -1 de diciembre de 2007 por importe de 1126,34 euros

   -1 de enero de 2008 por importe de 1126,34 euros

   -1 de febrero de 2008 por importe de 112634 euros

   -1 de marzo de 2008 por importe de 1126,34 euros

   -1 de abril de 2008 por importe de 1126.34 euros

   -1 de mayo de 2008 por i importe de 1126 34 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 1126,34 euros.

   -1 de julio de 2008 por importe de 1126,34 euros.

   -1 de agosto de 2008 por importe de 1.126,34 euros.

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros.

   -1 de octubre de 2008 por importe de 1.126,34 euros.

   -1 de noviembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros.

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 1.126,34 euros.

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de junio de 2008, al constatar el señor Jose Francisco la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 4.054,83 euros a fecha 7 de septiembre de 2006 y 6589, 31 euros a fecha 28 de junio de 2007. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 19.654,86 euros.

   4) A fecha 27 de junio de 2007 suscribió con Dª Miriam, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM004 del tipo A sita en la plaza baja del bloque NUM004, la plaza de aparcamiento n.° NUM012 y el trastero n.° NUM004, por un precio total de 147.864,16 euros, a pagar del siguiente modo:

   -118.291,32 euros a la entrega de la vivienda

   -3000 euros que ya fueron entregados el 9 de agosto de 2006 en concepto de reserva

   -11.829,13 euros al contado y a la firma del contrato.

   -14.743,70 euros mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -1 de julio de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de agosto de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de septiembre de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de octubre de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de noviembre de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de diciembre de 2007 por importe de 819 euros

   -1 de enero de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de febrero de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de marzo de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de abril de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de mayo de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de julio de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de agosto de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de octubre de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de noviembre de 2008 por importe de 819 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 819 euros

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de mayo de 2008, al constatar la señora Miriam la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 11.829,13 euros a fecha 28 de junio de 2007.

   Ascendiendo el total defraudado en la cantidad de 23.838,13 euros.

   5) A fecha 3 de junio de 2007 suscribió con Dª Bernarda, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM013 sita en la planta NUM004 del bloque NUM004, la plaza de aparcamiento n.° NUM014 y el trastero n.° NUM015 por un precio total de 128.836,50 euros, a pagar del siguiente modo:

   -118.291,32 euros a la entrega de la vivienda

   -2576,73 euros que ya fueron entregados el 25 de septiembre de 2006 en concepto de reserva.

   -10.306,92 euros al contado y a la firma del contrato

   -12883,64 euros mediante pagares con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -10 de julio de 2007 por importe de 715,72 euros

   -1 de agosto de 2007 por importe de 715,76 euros

   -1 de Septiembre de 2007 por importe de 715,76 euros

   -1 de octubre de 2007 por importe de 715,76 euros

   -1 de noviembre de 2007 por importe de 715,76 euros

   -1 de diciembre de 2007 por importe de 715,76 euros

   -1 de enero de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de febrero de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de marzo de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de abril de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de mayo de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de julio de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de agosto de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de octubre de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de noviembre de 2008 por importe de 715,76 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 715,76 euros.

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el mes de mayo de 2008, al constatar la señora . Bernarda y el marido de ésta Pio que pretendían adquirir la vivienda para su sociedad conyugal, la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 10 306,92 euros- la fecha 28 DE JUNIO DE 2007 Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 20.757.01 euros.

   6) A fecha 30 de abril de 2008 suscribió con Romualdo, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM016 del tipo I sita en la planta NUM008 del bloque NUM004, la plaza de aparcamiento n.° NUM017 y el trastero n.° NUM018 por un precio total de 127.656,99 euros, a pagar del siguiente modo:

   -106.405,59 euros a la entrega de la vivienda

   -2660,14 euros que ya fueron entregados el 7 de agosto de 2006 en Concepto de reserva.

   -5290,56 euros al contado y a la firma del contrato.

   -7389,27 euros en letras en concepto de reserva

   - 5911,32 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -1 de mayo de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de julio de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de agosto de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de octubre de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de noviembre de 2008 por importe de 738,93 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 738,93 euros.

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas en su totalidad, habiéndose ingresado en la cuenta designada 2660,14 euros a fecha 8 de agosto de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.251.29 euros.

   7) A fecha 30 de abril de 2008 suscribió con Luis Andrés, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM019 del tipo I sita en la planta NUM003 del bloque NUM004, la plaza de aparcamiento n.° NUM020 y el trastero n.° NUM007 por un precio total de 129.950,22 euros, a pagar del siguiente modo:

   -108.240,18 euros a la entrega de la vivienda

   -2706 euros que ya fueron entregados el 7 de agosto de 2006 en concepto de reserva.

   -5474,02 euros al contado y a la firma del contrato.

   -6765,08 euros en letras en concepto de reserva

   -6764,93 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -1 de abril de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de mayo de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de julio de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de agosto de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de octubre de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de noviembre de 2008 por importe de 751,67 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 751,67 euros.

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas en su totalidad, habiéndose ingresado en la cuenta designada 2706 euros a fecha 8 de agosto de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 21.710,03 euros.

   8) A fecha 26 de junio de 2007 suscribió con MARORT GESTION INMOBILIARIA, SL, el contrato privado de compraventa de la vivienda n.° NUM021 del tipo I sita en la planta NUM008 del bloque NUM008, la plaza de aparcamiento n.° NUM022 y el trastero n.° NUM023 por un precio total de 134.842 euros, a pagar del siguiente modo:

   -113.009,98 euros a la entrega de la vivienda

   -3500 euros que ya fueron entregados el 22 de febrero de 2007 en concepto de reserva.

   -4000 euros al contado y a la firma del contrato.

   -14.332,50 euros mediante pagarés con las siguientes fechas de vencimiento e importes:

   -1 de septiembre de 2007 por importe de 2385,35 euros

   -1 de diciembre de 2007 por importe de 2385,35 euros

   -1 de marzo de 2008 por importe de 2385,35 euros

   -1 de junio de 2008 por importe de 2385,35 euros

   -1 de septiembre de 2008 por importe de 2385,35 euros

   -1 de diciembre de 2008 por importe de 2385,35 euros.

   Cantidades estas últimas que fueron abonadas hasta el uno de marzo de 2008 al constatar la paralización de la obra y la inexistencia del aval, habiéndose ingresado en la cuenta designada 4.000 euros a fecha 3 de noviembre de 2006 .y 5767,32 euros a fecha 28 de junio de 2006. Ascendiendo el total defraudado a la cantidad de 14.656,05 euros

   Jose Francisco, Miriam, Romualdo, y Luis Andrés no disponían de vivienda propia, siendo el destino que pretendían darle a la adquisición el de primera vivienda

   III (sic). Verdice Promociones SL, se encontraba en causa de resolución y liquidación en los ejercicios, 2007 y 2008, omitiéndose cualquier tipo de información a los compradores que contrataron y realizados los pagos confiados en la apariencia de solvencia generada por la mercantil.

   En el Procedimiento Concursal Ordinario 476 de 2008 se dictó Auto el 7 de abril de 2009 que declaró en estado de concurso necesario a Verdice Promociones, SL, en cuya fundamentación jurídica se recoge el sobreseimiento general de pagos y la situación insolvencia de la mercantil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I. Que, debemos condenar y condenamos a Joaquín como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. En concepto de responsabilidad civil condenamos a Joaquín, con responsabilidad civil subsidiaria de Verdice Promociones, SL, a indemnizar las cantidades sumas:

   A D. Antonio en la suma de 35.813,97 euros.

   A D. Candido en la suma de 21.423,42 euros.

   A D. Jose Francisco en la suma de 19.654,86 euros.

   A Dª. Miriam en la suma de 23.838,13 euros.

   A D. Pio y a su esposa la Sra. Bernarda conjuntamente, en la suma de 20.757,01 euros.

   A D. Romualdo 21.251,29 euros

   A D. Luis Andrés.710,03 euros

   A MARORT GESTION SL, en la suma de 14.656,05 euros

   Estas cantidades devengan los intereses legales del art. 576 LEC.

3. Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las ocasionadas a las acusaciones particulares

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley por causa de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamiento respecto de las tesis y documentos exculpatorios.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del C. Penal.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 250.1, y 5º y 2 del C. Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 y de precepto constitucional ( articulo 24 y 25 CE) por indebida aplicación del artículo 74 del CP y por infracción del principio non bis in ídem y con ello del principio de legalidad penal.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, por vulneración del principio de culpabilidad artículo 5 del CP, vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE.

Motivo Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2 y de precepto constitucional ( articulo 24 y 25 CE)

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de todos los motivos que se impugnan, en su escrito de fecha 5 de febrero de 2019; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día diecisiete de junio de 2020.

Recurre en casación la representación procesal de Joaquín, la sentencia que le condena como un autor de un delito de estafa agravada por recaer sobre viviendas y ser el valor de la defraudación superior a cincuenta mil euros; en esencia, por haber intervenido en representación de la entidad Verdice Promociones SL en la venta de ocho concretas viviendas en la promoción "Fontana", aparentando solvencia de la que carecía; las cantidades debían ingresarse en una cuenta especial del Banco Sabadell y quedarían garantizadas por aval de la citada entidad financiera; omitiendo cualquier tipo de información a los compradores que contrataron que realizaron los pagos confiados en la apariencia de solvencia generada por la mercantil. Los avales no se lograron con el Banco de Sabadell y las cantidades no fueron destinadas íntegramente a la cuenta especial designada en el contrato y los compradores no pudieron recuperar las cantidades entregadas sin que recibieran las viviendas, que solo estaban construidas en un 36% del edificio.

1. El primer motivo lo formula por infracción de Ley por causa de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en atención a la omisión de pronunciamiento respecto de las tesis y documentos exculpatorios.

   Reprocha que la sentencia no realice valoración alguna de los documentos aportados por la defensa, en relación con el aval suscrito para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores y documentos, la póliza, actas de la entidad donde se trata sobre su renovación; en relación a la situación económica de la entidad, el informe fiscal referido a 2017 o la ampliación del préstamo a promotor de 25 de junio de 2017; o los relativos a las pólizas de afianzamiento suscritas y pago de las mismas; y al incidente concursal que promovió solicitando la rehabilitación de las pólizas de afianzamiento individuales de los compradores de la promoción de Fontana.

   Si bien en este motivo apenas enuncia el contenido de estos documentos, este extremo lo desarrolla de manera amplia en el segundo donde, explica que tras la licencia de obra otorgada el 11 de junio de 2007, se obtiene la ampliación del préstamo a promotor con fecha 25 de junio de 2007 y es tres meses después, cuando el Banco Sabadell, pese a haber otorgado la ampliación del préstamo deniega el aval general. Además, señala, consta acreditado el esfuerzo permanente del recurrente para la obtención de los avales reflejados en los contratos privados de compraventa: comunicaciones con Eurocaución Levante sin éxito; y tras ello su consecución con LOGICOM, Correduría de Seguros (se acompañó documentación acreditativa de un primer pago de 5850 euros y un pago adicional de 1.600). Así indica se aportaron también a la causa las pólizas individuales de afianzamiento referidas a esos ocho compradores, extendidas en fechas desde 4 a 13 febrero de 2009:

   o Antonio, que suscribió contrato con fecha de 9 de julio de 2007, que ha entregado la cantidad de 35.813,97 euros, que se consideran defraudados (siendo el capital asegurado por el acusado la cantidad entregada a cuenta más la cantidad de 1440,12 euros). Al folio 18 de la documental aportada en el acto de juicio la extensión de la póliza individual, ascendiendo el capital asegurado el de 37.254,09.

   o Don Candido, con contrato de fecha de 21 de junio de 2007, que ha entregado la cantidad de 21.423,42 euros (el capital asegurado en este caso era de 23.954,64 euros). Al grupo documental 18 de la aportada en el acto de juicio la extensión de la póliza individual, ascendiendo el capital asegurado el de 23.954,64 euros, mas 1412,76 euros.

   o Don Jose Francisco, con contrato de fecha de 28 de junio de 2007, que entregó la cantidad de 19.654,86 euros (encontrándose asegurados 30.918,27 euros y en el mismo grupo documental.

   o Doña Miriam, con contrato de fecha de 27 de junio de 2007, que entregó la cantidad de 23.838,13 euros (el capital asegurado era de 29.752,83 euros).

   o Doña Bernarda con contrato de fecha de 3 de junio de 2007, entregó cantidad que ascendió a 20.757,01 euros (siendo el capital asegurado el de 25.767,29 euros)

   o Don Romualdo, con contrato de fecha de 30 de abril de 2008, entregó la cantidad de 21.251,29 euros (siendo el capital asegurado el de el mismo).

   o Don Luis Andrés, con contrato de fecha de 30 de abril de 2008, que entregó la cantidad de 21.710,03 euros (siendo el capital asegurado el de el mismo).

   o Marot Gestión Inmobiliaria SL que entregó la cantidad de 14.656,05 euros (siendo el capital asegurado el de 21.832,25 euros).

   Reconoce que las pólizas, luego resultaron fallidas, pero no fue debido a la conducta del recurrente. Como consta en la escritura de revocación de poderes de Verdice Promociones SL, aportada a la causa, el recurrente deja de representar a la entidad con fecha de cuatro de marzo de 2009; y es con posterioridad cuando se deja de abonar el segundo plazo de la prima de las pólizas de afianzamiento que determinaron su ineficacia.

2. Sin embargo, resulta que del texto de la sentencia, en los propios hechos probados, se indica que "los avales no se lograron", es decir, se reconoce que se trataron de conseguir, aunque no se alcanzó su consecución efectiva; y en la fundamentación jurídica se recoge la declaración del Director Financiero de Verdice donde se narra la negociación de los avales con el Banco Sabadell; así como el testimonio de Justino quien explicó la negociación con el acusado de una póliza de afianzamiento, que dio lugar a la emisión de las pólizas parciales, sin efectos retroactivos, que su empresa asumió los pagos con recibos, pero no se cobraron los recibos por lo que la compañía suspendió la garantía.

   Posteriormente, la resolución recurrida, admite de nuevo expresamente que se llevaron gestiones con la entidad Banco de Sabadell, para logar los avales y que el Sr. Justino de la mercantil LOGICOM, reconoció la negociación de las pólizas de afianzamiento y la emisión de contratos que no fueron efectivos por falta de pago de los recibos, lo que conformó la administración concursal.

   También analiza el incidente concursal para rehabilitación de las pólizas de afianzamiento, donde concluye tras la lectura de la demanda, que se trató de una actuación de naturaleza defensiva frente a la realidad de falta de cumplimiento de la obligación de garantizar por parte de la promotora.

   La sentencia también refiere el testimonio de Nazario, Director Financiero de Verdice Promociones, SA, quien además de indicar que el recurrente dirigía de facto la sociedad como Director General, que se reunía con el Consejo de Administración, sobre los avales dijo que el Banco de Sabadell los denegó porque en el verano de 2007 se inició la crisis financiera y los bancos eran más cautos en la concesión de avales, que negociaron con otros pero no era factible se marchó de la empresa en 2007. Añadió que negociaron con el Banco de Sabadell antes de la compra de los solares, que cuando se negocia, se negocia todo, que fue una sorpresa que no dieran avales.

   Recoge también que los administradores concursales indicaron en cuanto a la situación de la mercantil que se presentó concurso voluntario, además del necesario, pues existía una situación de déficit patrimonial, encontrándose en 2007 en causa de resolución; posteriormente se reitera que estos administradores dijeron que la mercantil se encontraba en causa de resolución en 2007, año, junto con el 2008, en el que se suscribieron los contratos de compraventa, percibiéndose importantes sumas dinerarias a pesar de la situación social, que ya permitía vislumbrar la imposibilidad de cumplimiento. En el mismo sentido se pronunció el integrante del Consejo de Administración Romeo, que renunció al cargo porque pensaba que tenía que haber ajustes de contención y reducción del negocio. El concurso necesario se presentó en 2008 y el 20 de febrero de 2009 se vendió la empresa por un euro, lo que ya evidencia, concluye la Audiencia, la inviabilidad económica de la mercantil, y existencia de engaño, en la modalidad omisiva de falta de información a los compradores.

3. Es decir, salvo el informe fiscal referido a 2017, la sentencia pondera toda esa documentación que invoca el recurrente, si bien, a pesar de ello sigue predicando el sustrato fáctico que determina la subsunción en la estafa objeto de condena.

   Y en cuanto a este concreto documento, su contenido permite solo permite una muy limitada visión de la situación de la entidad, frente a la ponderación global del informe de los administradores concursales; de modo que su preterición frente a esta consideración universal no conlleva alteración o sesgo en la valoración probatoria, cuando menos no se explica esa potencialidad; de obvia dificultad, cuando además de esa promoción, eran muy diversas las atenciones que el acusado a través de la entidad procuraba:

   Destacaremos el informe emitido en la pieza de calificación del concurso de los folios 125 a 140 del Tomo V pues ofrece una visión objetiva y contrastada de la situación de Verdice Promociones en las fechas que hora analizamos. En concreto al folio 139 se recogen actuaciones realizadas en perjuicio de la sociedad tales como irregularidades en la llevanza de la contabilidad, salida de mercantil, incumplimiento del deber de deber de disolución de la sociedad por causa de resolución a 31/12/2007, y del de solicitar el concurso entre otras. Ya en 2007 se informa de nula rentabilidad del negocio con pérdidas de 5,5 millones de euros, situación que se agrava en 2008. Es cierto que la Sección 3ª de esta Audiencia en sentencia n.° 81 de 18 de marzo de 2016, no considera afectado por la declaración de culpabilidad al ahora acusado por cuanto no era propiamente administrador de la concursada. "El administrador era Servicios y Proyectos Oromar, SL, de la cual el Sr. Joaquín era a su vez administrador, sin que se, hubiese solicitado su afectación como administrador de hecho", se trata de cuestiones propias del procedimiento concursal que no permiten liberarle de la responsabilidad penal si se dan las exigencias necesarias. Es más la lectura del fundamento jurídico séptimo narra una salida de 300.000 euros de la concursada a Servicios y Proyectos inmobiliarios Oromar, SL.

   Mencionaremos también el contrato de relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección de 1-2-2005, de duración indefinida, aportado por la defensa del acusado al inicio del juicio que le atribuía la dirección general de negocio, con plena autonomía y responsabilidad, y con dependencia del Consejo de Administración, con una retribución de 72.000 euros anuales netos en 2005, y relevantes primas económicas.

   En definitiva, salvo esa mención del informe fiscal de 2007, que atiende de modo parcial a la situación de la entidad y necesariamente insuficiente para comprender la situación real de la empresa, la sentencia opta para atender al informe que entiende objetivo y de visión más universal, del informe de los administradores concursales que además indicaron que en 2007, Verdice, se encontraba ya en causa de resolución, y a otros indicios corroboradores como la propia dificultad para conseguir los avales o el abandono o los abandonos del Consejo de Administración por entender necesarios ajustes y contención del gasto; por parte de la sentencia se pondera la documentación que invoca el recurrente, así como su contenido, aunque efectivamente, extrae diversas conclusiones.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del C. Penal.

1. Alega en primer lugar con cita de varias resoluciones de esta Sala y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 3 de 23 de mayo de 2017 que el mero incumplimiento de las obligaciones resultantes de la ley 57/68 no es revelador de la existencia de un delito de apropiación indebida o estafa.

   También impugna la existencia del engaño; mientras la sentencia refleja en su relato de hechos probados (comienzo del apartado II del mismo) que con el fin de obtener la confianza de los compradores se incluyó en la estipulación cuarta de los contratos de compraventa una cláusula de garantía de las cantidades entregadas por los compradores en la que se especificaba: que el vendedor de conformidad con lo establecido en la ley 57/68 de 27 de Julio y en la estipulación adicional primera de la ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación se obliga a la devolución de las cantidades que se perciban a cuenta más los intereses legales para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha pactada mediante aval solidario o seguro prestado por el vendedor; el recurrente niega que la incorporación de tal cláusula venga a constituir un elemento revelador de engaño, pues, afirma:

   1. se trata única y exclusivamente de incorporar a los contratos privados una norma imperativa y por tanto indisponible para las partes.

   2. el engaño constitutivo del delito de estafa debe resultar en todo caso anterior al acto de disposición patrimonial y de esta forma, en el caso de estafa derivada de negocios civiles criminalizados la jurisprudencia ha destacado que la previa intención de no cumplir las prestaciones del contrato proyectado o concluido es el elemento nuclear diferenciador de la estafa y un puro incumplimiento civil sobrevenido; y la promoción de que se trata (Promoción Fontana en localidad de Almazora) aparecía constituida por 79 viviendas y que efectivamente se concluyó en un 37%, mientras que la acusación se extiende únicamente respecto de los contratos suscritos con 8 compradores, estando los contratos suscritos en el año 2007 (cinco en junio y uno en julio), salvo dos de ellos (los casos de Romualdo, quien entregó 21.251,29 euros y Luis Andrés quien entregó 21.710,03 euros, cuyos contratos se concluyen en el mes de Abril de 2008); y mientras la licencia de obra se otorgó el 11 de junio de 2007, tras la ampliación del préstamo a promotor de fecha 25 de junio de 2007, el total de la responsabilidad hipotecaria ampliada ascendía a la cantidad de 9.921.600 euros, de modo que en esa fecha contaba con solvencia suficiente.

   3. Es tres meses después, cuando el Banco Sabadell, pese a haber otorgado la ampliación del préstamo deniega el aval general. Además, consta acreditado el esfuerzo permanente del recurrente para la obtención de los avales reflejados en los contratos privados de compraventa: comunicaciones con Eurocaución Levante sin éxito; y tras ello su consecución con LOGICOM, Correduría de Seguros; y así las pólizas individuales de afianzamiento referidas a esos ocho compradores, extendidas en fechas desde 4 a 13 febrero de 2009.

   4. Las pólizas, luego resultaron fallidas, pero porque no se abonó en nuevo plazo de la primera, cuando el recurrente ya no era administrador de la entidad.

   De donde concluye que siempre tuvo propósito de cumplir, mientras el negocio criminalizado, además del engaño, exige un dolo específico de incumplir la prestación propia del negocio; y que la aseveración sobre la falta de rentabilidad del negocio en 2007, que se obtiene del informe de los administradores concursales, es errónea, pues la pérdida de 5,5, millones de euros viene referida a finales de 2008.

2. Ciertamente, por esta Sala Segunda, en Pleno no jurisdiccional de 23 mayo de 2017 aprobó el siguiente acuerdo:

   " 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

   Pero ello no impide que ese incumplimiento, pueda integrar un indicio revelador de alguna de las conductas típicas referidas, la mayor de las veces de apropiación indebida; aunque por sí solo, el incumplimiento no colma ninguna de esas tipicidades. Tampoco, adelantamos ya, afirma la sentencia recurrida que la estafa se integre con el mero incumplimiento de esas obligaciones.

   De otra parte, nos encontramos ante un motivo por infracción de ley, cuyo éxito resulta condicionado a un absoluto respeto al relato de hechos probados; este motivo tiene por finalidad cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que prescindir de la intangibilidad de los hechos probados o realizar alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

3. Pues bien, esta declaración de hechos probados refiere con el fin de obtener la confianza de los compradores el acusado incluyó en los contratos de compraventa de las viviendas una cláusula de garantía de las cantidades entregadas por los compradores donde se indicaba que se obligaba observancia de lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio y de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38199, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; y efectivamente, obtener la confianza, es propio del tráfico mercantil, no determina abuso ni engaño; pero sí es precisa su inclusión, para integrar en el relato entre otras finalidades, que pese a esa expresa obligación, las cantidades entregadas no fueron recuperadas.

   Pero también para reseñar un indicativo incumplimiento ab initio, pues la obligación legal no sólo consistía en la referencia al aval o contrato de seguro, sino de haberlo conseguido ya, en cuanto que la norma exigía, a su vez, "la indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora".

   No obstante, el engaño donde es descrito es en el primer y en el penúltimo párrafo de la declaración de hechos probados:

   El acusado Joaquín... Director General y apoderado de la mercantil Verdice Promociones, SL..., actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, aparentando una situación de solvencia empresarial, que ya no se correspondía con la situación económica de la mercantil, llevaba a cabo la administración de hecho de la compañía, y así intervino personalmente en los contratos privados de compraventa de la promoción inmobiliaria denominada Fontana...

   Verdice Promociones SL, se encontraba en causa de resolución y liquidación en los ejercicios, 2007 y 2008, omitiéndose cualquier tipo de información a los compradores que contrataron y realizados los pagos confiados en la apariencia de solvencia generada por la mercantil.

   Es esa apariencia de una promotora con medios para afrontar la promoción que oferta, la que determina el desplazamiento patrimonial; y esa falta de solvencia, la inviabilidad de la promoción y la frustración en la recuperación de las cantidades entregadas. De modo que se cumplimentan todos los elementos de la estafa y además se producen en la relación consecuencial descrita por la Ley ( SSTS 563/2013, de 18 de junio ó 465/2012, de 1 de junio).

   La sentencia 691/2016, de 27 de julio, explica con referencia a la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito; y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

   Añade, que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

   Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual .

   Ello, es lo que indica el relato de hechos probados y determina la desestimación del motivo.

4. No obstante, en aras de reforzar la desestimación del motivo anterior, en cuanto determinaba la falta de ponderación de la documentación aportada por la defensa, cuyo contenido vierte en este segundo ordinal, hemos de indicar que la valoración probatoria de instancia se acomoda al relato formulado por cuanto los administradores concursales ya indicaron que Verdice se encontraba en causa de resolución; y la dificultad para encontrar avales o los motivos de la renuncia de algún consejero abundan en la misma conclusión.

   Incluso en la aceptación de que los 5,5 millones de euros son el montante de pérdidas a final de 2008 y que en el informe de los administradores concursales la expresión utilizada exactamente era "la nula rentabilidad del negocio, en el ejercicio 2007 y especialmente agravada en el 2008, con unas pérdidas en ambos ejercicios que totalizan los 5,5 millones de euros"; de la misma se concluye inequívocamente la plena inviabilidad de la promoción ya en 2007.

   En modo alguno, la conclusión valorativa de la sentencia de instancia sobre la inviabilidad de la promoción, deviene ilógica.

   Como tampoco, consecuentemente, puede ser asumida, la alternativa tesis del recurrente acerca de que aún si se considerara la existencia de un dolo omisivo, por ocultar la mala situación de la empresa, sólo afectaría a los dos contratos de 2008, cuya suma no supera los 50.000 euros; pues en cualquier caso, esa cifra que conlleva la aplicación del tipo agravado, se sobrepasa con largueza con la suma de las dos ventas de abril de 2008 y las cantidades posteriores que se obtuvieron por los plazos que iban venciendo en las ventas de las otras seis viviendas.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 250.1. 1º y 5º y 2 del Código Penal.

1. En el resumen que encabeza el motivo afirma que la condena por la agravante especifica contenida en el apartado primero del artículo 250.1 y la agravante 5, sobre el valor de lo defraudado no satisfacen las exigencias del tipo en varios aspectos: en cuanto al resultado exigible; en cuanto a que los hechos probados no suponen un ataque al bien jurídico protegido; y en cuanto a los elementos de los tipos, que no concurren.

Si bien, en su concreción, exclusivamente se refiere al art. 250.1.1º, para indicar que la sentencia recurrida recoge en el último párrafo del expositivo segundo de los hechos probados que: " Jose Francisco, Miriam, Romualdo y Luis Andrés no disponían de vivienda propia, siendo el destino que pretendían darle a la adquisición de la primera vivienda "; pero sin embargo, afirma, la única prueba de cargo y acreditación por parte de la acusación es la mera manifestación de los indicados que no tenían vivienda en propiedad.

Como ya advertimos en el fundamento anterior, los hechos probados en relación a este motivo son intangibles; por ello, incurre en obvia causa de desestimación.

Correlativamente, en ningún caso, es de aplicación la jurisprudencia que cita sobre sentencias que no recogen en el factum que se tratara de compras de primera vivienda. Pero incluso en relación con la valoración probatoria, admite el propio recurrente la existencia de prueba directa, por así manifestarlo alguno de los compradores.

No es posible por tanto la estimación del recurso.

El cuarto y quinto motivo los formula conjuntamente, ambos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr, respectivamente por: i) por indebida aplicación de los artículos 250.1.1º y 5º y 2 del Código Penal; y ii) por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal y infracción del principio non bis in ídem.

1. Indica el recurrente que la sentencia para alcanzar tal resultado pondera la circunstancia de que las estafas cometidas individualmente no superan el importe de 50.000 euros, circunstancia que se produce apreciando el conjunto de todas ellas en función de la continuidad delictiva apreciada. De igual forma pondera que el hecho de referirse el tipo delictivo a viviendas debe dar lugar a la aplicación del artículo 250.1 de tal manera que la pena abstracta debe resultar la de 4 a 8 años de prisión y 12 a 24 meses de multa.

   Admite que ello resulta del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, en el sentido de que: "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención de la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, del art. 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."

   Pero, argumenta, sobre tal cálculo la sentencia de instancia reduce en un grado la pena en atención a la concurrencia de dilaciones indebidas lo que da lugar a una pena de 2 a 4 años de prisión y 6 a 12 meses de multa, que individualiza en 3 años de prisión y 9 meses de multa; mientras que la individualización de la pena se produce en atención a la " pluralidad de afectados, las relevantes sumas defraudadas y la existencia de circunstancias acreditativas de la gravedad del hecho".

   De esta manera, concluye, la Sala de instancia procede a la aplicación de las reglas para la individualización de la pena del art 66 del Código Penal, ponderando idénticas circunstancias a las que ya resultaron contempladas para la exasperación de la pena mediante la aplicación del artículo 250.1 y 5 en relación con el número 6 del Código Penal, de modo que se incide por esta vía indirecta en el prohibición del ne bis in idem que el Acuerdo del Pleno citado trataba de evitar.

2. En definitiva, por esta indirecta vía, impugna la individualización de la pena, por conllevar una indebida doble desvalorización de las mismas circunstancias que sirvieron para tipificar la conducta.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta claramente desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( SSTS nº 809/2008, de 26 de noviembre ó 609/2012, de 11 de julio).

3. Como indica la sentencia de instancia, el marco legal de imposición se encuentra entre cuatro y ocho años prisión y multa de 12 a 24 meses, que al rebajarse por la estimación de la atenuante como muy cualificada, en un grado, resta en prisión de dos a cuatro años y multa de seis a doce meses.

   La resolución recurrida, alude a la "existencia de circunstancias acreditativas de la gravedad del hecho", que no explica; y menciona la "pluralidad de afectados", efectivamente ocho y las "relevantes sumas defraudadas", que rondan en cada caso 20.000 euros, salvo para el Sr. Antonio, que supera los 35.000 euros.

   Ciertamente, es precisamente esa pluralidad de afectados la que ha permitido adicionar las cantidades defraudadas a cada uno de ellos y con la suma de las mismas, la agravación por razón de la cuantía, pues en otro caso, no se hubiera alcanzado la cifra de 50.000 euros.

   Pero ello, no supone una doble desvaloración de las mismas circunstancias que determinan la calificación agravada de la estafa; bastaba que los afectados fueran tres, e incluso los tres que en menor cantidad resultaron defraudados y la calificación sería idéntica; y lógicamente no es lo mismo tres que ocho afectados.

   E igualmente, respecto de la cantidad defraudada, es superior al triplo de los 50.000 euros; la cifra que ya determina la agravación estimada.

   Por ende, se motiva en instancia la individualización de la pena, con circunstancia objetivas que obran en la sentencia, que no se han ponderado doblemente, pues recaen sobre el exceso de los elementos fácticos que hubiesen bastado para la calificación que motiva la condena.

   La jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las SSTS 303/2018, de 20 de junio, 215/2016 de 15 de marzo y 800/2015 de 17 de diciembre, exige que en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley; pero en autos, aunque fuere en el escueto modo referenciado, se contiene motivación suficiente y razonada a estos fines. Una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87); como sucede en autos, en cuanto ofrece razonados criterios de la concreción punitiva.

El sexto motivo lo formula por error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2 y de precepto constitucional ( articulo 24 y 25 CE)

1. Argumenta que se declara la responsabilidad civil de don Joaquín como responsable civil de la cantidad de 35.813,97 euros entregada por don Antonio, cuando el mismo se ha reservado el ejercicio de la acción civil, habiendo además renunciado al ejercicio de la acción penal.

   Relata que consta al folio 109 del Rollo de Apelación escrito de la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Inglada Rubio, de renuncia de la acción penal, con reserva de las acciones civiles. Al folio 112 del indicado Rollo Diligencia de Ordenación de fecha de nueve de mayo de 2018, ordenando por el letrado de la Administración de Justicia que se ratifique personalmente en dicho escrito, citándosele personalmente para la fecha de 16 de mayo de 2018. Consta al folio 130 de las actuaciones ratificación personal del escrito por don Antonio. En la comparecencia efectuada, el indicado Antonio no realiza manifestación alguna, de reserva de acción civil y refiere que no renuncia al ejercicio de la acción civil.

   Entiende, tras ese decurso procesal, que tal omisión respecto a la reserva de la acción civil, de la que así su abogado y procurador se habían manifestado, no puede perjudicar al acusado.

2. El motivo no puede prosperar; la reserva, en todo caso, debe constar de forma expresa ( art. 112 LECr) y con la claridad necesaria para que el órgano judicial no albergue ninguna duda sobre la intención del interesado de no ejercer su derecho en el proceso penal, pues de lo contrario, dicho perjudicado no podrá alegar después que la responsabilidad privada se resolvió en el procedimiento punitivo siendo su voluntad la de instar un juicio civil. Forma expresa, que determina su incompatibilidad con situaciones o declaraciones de ambigua y equívoca significación.

   En autos ante el escrito de la representación del referido perjudicado, el Juzgado interesó ratificación personal, ya porque se entendiera que carecía el procurador del poder que tal facultara, se entendiera que ese poder era insuficiente o se entendiera que los términos en que la reserva se expresaba eran incompletos; y efectivamente medió comparecencia a tal fin, pero ninguna reserva se expresó por el titular de la acción civil, sino que únicamente manifestó de forma expresa que no renuncia al ejercicio de la acción civil; de modo que no puede tenerse por realizada reserva alguna.

   El Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero, con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 3; 135/2001, de 18 de junio, FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero, FJ 4), expresa que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112 LECr), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108 LECr). De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado , pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.

   De modo que, una vez ejercida la acción civil, ya sea por el Ministerio público, por la acusación particular, o por ambos, el Juez penal está obligado a resolver la responsabilidad civil en la sentencia penal: si ya se han debatido y han quedado fijados unos determinados hechos delictivos y si tales hechos han originado daños o perjuicios que han de repararse, nuestras leyes optan por que estas cuestiones civiles queden resueltas dentro del procedimiento penal ( STS. 1333/2004, de 19 de noviembre).