STS 117/2022, 10 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. Tres de Toledo instruyó PA con el nº 42/2011, contra Eugenio. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que con fecha 7 de octubre de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Eugenio, nacido el NUM000 de 1960, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, era, en el año dos mil dos, administrador único de la sociedad Melgar Arganzuela S.L. dedicada a la compraventa de inmuebles, construcción de viviendas, su rehabilitación y posterior venta y que se había constituido el 23 de marzo de 1999.

Para llevar a cabo tal actividad se valía tanto del patrimonio de la sociedad cuanto de las cantidades aportadas por inversores particulares, a los que captaba bien de modo directo o bien por medio de agentes

Entre estos agentes se encontraba el también acusado Julián, nacido el NUM001 de 1969, sin antecedentes penales, quien se dedicaba a la captación de clientes interesados en invertir en las promociones inmobiliarias que Julián les ofrecía. Esa relación nació de un contrato firmado en fecha 1 de febrero de 2002.

En fecha no determinada del año dos mil dos, y por medio de una persona cuya identidad no consta, Eugenio tuvo conocimiento de que en la CALLE000 número NUM002 de Madrid se vendía un inmueble. Tras comprobar la información obtenida Eugenio estimó que sería posible la rehabilitación y que tras ella sería posible el conseguir un número no determinado, pero comprendido entre once y quince de .pisos para su venta, así como plazas de garaje.

Esa posible operación le fue transmitida a Julián con el fin de que captase inversores para llevar a cabo la operación. En desarrollo de su actividad Julián entró en contacto con diversas personas, algunas ya conocidas por relaciones de inversión anteriormente desarrolladas, y otras que tuvieron conocimiento bien por empleados de Julián o bien por terceras personas de la posibilidad de invertir. A todas ellas se les informó del negocio de que se trataba y que el dinero iba destinado a la compra, rehabilitación de la edificación. existente y posterior venta de las viviendas que resultasen. Asimismo, se les indicó, en el documento en reflejaba la entrega del dinero, que las sumas recibidas las entregaría a Melgar Arganzuela S.L, que era la empresa que iba a llevar a cabo la promoción.

De este modo consiguió, por medio de suscribir los respectivos acuerdos, que por las siguientes personas se le hicieran entrega de las cantidades que se indican:

1. El suscrito en fecha 15 de julio con Carlos Francisco por el cual éste abonó la cantidad de 48.000 euros

2. Los acuerdos suscritos en fechas 29 de abril, 15 de mayo. 1 y 3 de junio. con D. Edemiro y D.ª Rocío en virtud de los cuales los mismos aportaron la cantidad 36.360 euros, 123.000 euros, 22.898 euros y 40.120 euros, respectivamente.

1. Los de fecha 20 de junio y 11 de julio, con D.ª Julia, en virtud de los que ésta abonó la suma- total de 12.000 euros.

7. El acuerdo formalizado en fecha 18 de junio con Lourdes por el que la misma hizo entrega de 6.000 euros.

8. El suscrito en fecha 2 de junio con D.ª Margarita en cumplimiento del cual la misma abonó la cantidad de 6.010 euros.

9. El de fecha 9 de junio, con D. Agustín y D.ª Natalia por el cual éstos aportaron un total de 9.015 euros

10. Los formalizados en fechas 6 y 24 de junio con D. Aquilino en virtud de los cuales el mismo aportó una cantidad de 6.000 euros y 33.120 euros, respectivamente,

11. El suscrito el día 13 de junio con D. Armando por el que éste hizo un desembolso de 42.131 euros.

12. El de fecha 9 de junio, con D. Arturo, en virtud del cual éste aportó un total de 9.015 euros.

13. El acuerdo firmado el día 8 de julio con Benito y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 6.000 euros.

14. El formalizado en fecha 1 de julio por el que D. Calixto hizo entrega de 74.520 euros.

15. El de fecha 5 de junio, con D.ª Sagrario, en virtud del cual ésta aportó 12.000 euros.

16. El suscrito el día 11 de mayo con D. Carlos por el que éste hizo un desembolso de 18.000 euros,

17. E! acuerdo firmado el día 3 de junio con Claudio y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de 30.050 euros.

18. El de fecha 19 de junio, con D. Elias por el cual éste aportó un montante de 3,000 euros.

19. Los acuerdos formalizados en fechas 19 y 24 de junio en virtud de los cuales D. Evelio rojo hizo entrega de 12.000

20. Los acuerdos suscritos en fechas 1 y 6 de julio en cumplimiento de los que D. Doroteo abonó la suma total de 48,095 euros.

21. El de fecha 10 de junio, con D. Fructuoso, en virtud del cual éste aportó 12.000 euros.

22. El acuerdo formalizado en fecha 22 de julio en virtud de los cuales D.ª Ariadna y D. Luciano abonaron la cantidad de 3.000 euros.

24. El de fecha 6 de junio, con D. Mauricio por el. cual éste aportó un montante de 30.000 euros.

25. El acuerdo firmado el día 1 de julio con D. Millán y en cumplimiento del cual el mismo desembolsó la suma de12.000 euros.

26. El formalizado en fecha 4 de junio por el que D. Octavio hizo entrega de 30.000 euros.

En cumplimiento, de la obligación asumida Julián hizo entrega a Eugenio de todas las cantidades que había percibido

En fecha 2 de noviembre de 2002 Eugenio junto con Carlos José, Carlos Daniel y el acusado Abel, nacido el NUM003 de 1965, sin antecedentes penales, constituyeron la sociedad Inver2 Inmuebles S.L., cuyo objeto social era el mismo que el de Melgar Arganzuela S.L. Carlos Daniel y Abel. aceptaron ser socios de Inver2 para tener gestión directa en las inversiones que por medio de dicha sociedad se iban a realizar.

La forma de administración de la Inver2 era por medio de administraros mancomunados debiendo siempre actuar, como mínimo, Abel o Carlos Daniel y Carlos José o Eugenio. Para llevar a cabo sus fines sociales Inver2 adquirió el inmueble citado de la CALLE000 y otro sito en la CALLE001 también de Madrid.

En fecha ocho de junio de dos mil tres todos los socios de Inver2 celebraron una reunión para la compra del inmueble de CALLE000 acordando que el precio de compra era de 312,526, 29 €. Que la aportación de los socios iba a sera ser a partes iguales, que por parte de Eugenio y Abel ya se habían aportado 60.101/21 €. Que del resto del precio Eugenio y Carlos José abonarían 180.303,63 por medio de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el inmueble que Inver2 había adquirido en la CALLE001 o bien por medio de la pignoración de sus participaciones y que Abel y Carlos Daniel aportarían los 72/121,45. Ante las dudas que tenían Abel y Carlos Daniel en torno a si Carlos José y Eugenio podrían hacer frente a su obligación se acordó que en caso de que por parte de Eugenio y Carlos José no se aportase su parte antes del 9 de julio serían Abel y Carlos Daniel los que continuarían adelante con la compra.

En fecha catorce de julio de dos mil tres Carlos José y Abel comparecieron en la Notaria de D. Ignacio Sáenz de Santamaría, con el fin de otorgar la escritura pública de compraventa comprobando Abel que la garantía hipotecaria que respaldaba en la aportación de Carlos José y Eugenio se constituyó sobre la misma finca objeto de la compraventa y no sobre la que se había acordado.

Por decreto de fecha 30 de marzo de 2004 la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Madrid acordó la declaración de ruina del edificio sito en CALLE000 nº NUM002 y ordenó su demolición.

En fecha no determinada se procedió a dar cumplimiento al Decreto, con derribo de la edificación. Tras ello se elaboró el proyecto de ejecución de dos apartamentos y tres duplex, cada uno provisto de un cuarto trastero, y un número no determinado de plazas de garaje. El presupuesto del total de la obra era de 126.350€. Se había previsto que el precio de venta de cada apartamento seria de 180.300 € y que los duplex se venderían en 222.370€, 216.360€ y 210.350€ y que cada plaza de garaje se vendería al precio de 15.000 €.

Eugenio no aportó a la. sociedad Inverd2 Inmuebles S.L. para llevar a cabo el proyecto, suma alguna de las que había recibido, tampoco por parte de Melgar Arganzueta S.L. se hizo entrega ni traspaso de dinero a cuentas de Inver2 Inmuebles S.L. de las cantidades recibidas por Eugenio.

No ha quedado probado que Eugenio incorporase el dinero a su patrimonio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eugenio, como autor criminalmente responsable de un delito societario, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condenar así al pago de una cuarta parte de las costas de este juicio sin incluir las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Julián Y Abel, de los hechos de que venían acusados por la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Eugenio indemnizará a los siguientes perjudicados con las cantidades que se indican:

1. Los herederos de Carlos Francisco con la cantidad de cuarenta y ocho mil euros.

2. Edemiro y Rocío con la cantidad de doscientos veintidós mil trescientos setenta y ocho euros

3. Gaspar con la cantidad de sesenta mil euros

4. Constancio con la suma de once mil euros

5. Joaquina con la suma de seis mil seiscientos euros.

6. Julia con la cantidad de doce mil euros.

7. Lourdes con la cantidad de seis mil euros.

8. Margarita con la cantidad de seis mil diez euros .

9. Agustín y Da Natalia con la cantidad de nueve mil quince euros (9.015).

10. Aquilino con la cantidad de treinta y nueve mil ciento veinte euros.

11. Armando con la cantidad de cuarenta y dos mil ciento treinta y un euros

12. Arturo con la cantidad de nueve mil quince euros

13. Benito la cantidad de seis mil euros

14. Calixto con la cantidad de setenta y cuatro mil quinientos veinte euros

15. Sagrario con la cantidad de doce mil euros.

16. Los herederos de Carlos con la cantidad de dieciocho mil euros.

17. Claudio con la cantidad de treinta mil euros.

18. Elias con la cantidad de tres mil euros

19. D. Evelio con la cantidad de doce mil euros.

20. Doroteo con la cantidad de cuarenta y ocho mil noventa y cinco euros.

21. Fructuoso con la cantidad de doce mil euros.

22. Los herederos de Ariadna y Luciano con la cantidad de tres mil euros.

23. Mauricio con la cantidad de treinta mil euros.

24. Millán con la cantidad de doce mil euros.

25. Octavio con la cantidad de treinta mil euros

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando como motivo único: infracción de ley por la incorrecta aplicación del art. 295 CP y por la indebida aplicación del art. 250 y 250.1.6º así como del 74 del Código Penal.

Las representaciones legales de las partes recurridas se instruyeron del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la representación legal de Eugenio impugnó el único motivo del recurso; Fernando, Edemiro, Rocío y Gaspar solicitan adherirse al recurso del Ministerio Público. La Sala lo admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de febrero de 2022.

Reclama el Ministerio Público la mutación de la condena por administración desleal dictada por la Audiencia por otra por delito de apropiación indebida. Tras una minuciosa disección de la sentencia de la Audiencia que, pese a su excelente factura, que demuestra ser fruto de un estudio detenido, y cuidada elaboración, en concretos puntos deja margen para alguna confusión, consigna el escrito del recurso los avatares de la atribulada evolución de la doctrina de esta Sala sobre los criterios manejados para discriminar entre los delitos de administración desleal y apropiación indebida. Ha puesto fin, felizmente, al endiablado problema la reforma penal de 2015 unificando ambas modalidades, asimilándolas en lo que respecta a la penalidad y agrupándolas en un mismo capítulo, lo que convierte en irrelevante un debate que ha sido muy vivo y con continuos zigzagueos durante los veinte años de vida del art. 295 CP.

La STS 627/2016, de 13 de julio, citada tanto en la sentencia impugnada como en el escrito de recurso, sirve de síntesis de esa problemática. En todo caso y sea cual sea la tesis que se elija, procederá la estimación del recurso; incluso manteniendo criterios divergentes de los predominantes jurisprudencialmente y de los que da cuenta la referida sentencia:

"Con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP -comienza observando tal precedente- No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones....).

Compartimos la conclusión que alcanza el recurrente: estamos ante un delito de administración fraudulenta. Pero llegamos a ese puerto a través de una singladura relativamente diferente.

El recurrente parte de que no está castigada en el art. 252 CP anterior la que podríamos denominar apropiación indebida de uso, es decir, aquella que no implicaría más que un uso transitorio del dinero con ánimo de reponerlo. No es eso del todo exacto: desviar fondos en la confianza, más o menos fundada, de poder reponerlos es apropiación indebida. La esperanza de devolver no excluye el dolo característico de la apropiación indebida, interpretemos como interpretemos el antiguo término distraer (que en ocasiones se interpretó como apropiación con ánimo de restituir). No se ignora desde luego que alguna línea jurisprudencial, plasmada en no pocas sentencias, refrendaría esa línea de argumentación que, no obstante, obliga a la difícil tarea de discriminar entre los casos en que existe un decidido propósito de restitución de aquellos otros (en los que parece encuadrarse este supuesto) en que la voluntad de real apropiación (usos dominicales) viene adornada o matizada con la intención de reponer si al final resulta posible (dolo eventual).

Podemos hablar pese a ello de administración desleal del art. 295 basándonos en el elemento diferenciador frente la apropiación indebida que manejaba otro sector de la jurisprudencia más reciente, (exceso intensivo frente al exceso extensivo) que en todo caso nunca ha llegado a consolidar un criterio pacífico y unánime sobre esta cuestión, a la que la reforma de 2015 ha privado de toda perspectiva de futuro.

La STS 206/2014, de 3 de marzo, expone algunas de las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrezca in casu mayor pena. La menor penalidad del anterior art. 295 (que ofrecía una alternativa entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración y una desnuda multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase a favor normalmente del delito de apropiación indebida, sancionado con mayor rigor.

En otras ocasiones, para su distinción se ejemplificó con la figura de los círculos concéntricos. El conjunto mayor era la apropiación indebida; la administración desleal; el menor. Para dirimir el concurso normativo habría de acudirse al principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, solventa la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Mientras que el art. 252 CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad; el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas: el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La citada STS 206/2014 reputa especialmente ilustrativo el criterio que situó la diferencia entre ambos preceptos indagando desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Utilizaremos aquí como referente el parámetro diferenciador que pivota sobre el binomio exceso intensivo/exceso extensivo ( SSTS 915/2005, de 1 de julio ó 433/2015, de 2 de julio) aunque sin voluntad de sentar conclusiones apodícticas o definitivas en un tema que ha sido especialmente controvertido en la jurisprudencia y que, por otra parte, está ya condenado a desaparecer, antes o después, de la agenda de este Tribunal vista la última reforma legislativa. En cualquier caso también desde otros puntos de partida podíamos alcanzar idéntica conclusión: estaríamos ante una administración desleal no ante una apropiación indebida ( SSTS 841/2006 de 17 de julio ó 565/2007 de 4 de junio).

El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos permite ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo; 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero; y 707/2012, de 20 de septiembre, entre otras).

La STS 656/2013, de 22 de julio citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio, se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo, acoge ese criterio:

"el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Plácido, con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

La tesis que postula el recurrente nos llevaría a considerar el delito societario, como se advirtió en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad".

El recurrente apoya su argumento más en esta última línea jurisprudencial. Pero también desde la antes apuntada -no se sobrepasó el perímetro competencial del administrado, pero se emplearon deslealmente esas facultades- arribaríamos a la tipicidad del art. 295 CP. Es más, se hace más fácil desde esta visión esa tipificación que desde la propuesta por el recurrente.

Conviene en este punto introducir una puntualización: el término "administrador" que maneja el art. 295 CP ha de ser entendido no en su estricta concepción societaria (administrador social) sino en su sentido más amplio, civil y mercantil (persona con poderes para administrar los bienes de una sociedad aunque no sea estrictamente administrador en la noción que surge del derecho de sociedades). Con ello atajamos una de las objeciones opuestas por el Fiscal a esta recalificación".

Sirva esta transcripción como recordatorio de los criterios barajados para solventar el problema que el Fiscal trae a casación. Pero, como hemos anticipado, este asunto no nos sitúa exactamente en esa encrucijada. Nos enfrentamos a una clara apropiación indebida. La condición de administrador de una Sociedad del acusado no lleva a un perjuicio al ente mercantil ( art. 295 CP), sino a los que se relacionan con él ( art. 31 CP).

Seguramente el error de subsunción que denuncia el Fiscal trae origen de un planteamiento desenfocado por parte de la Audiencia. La clave radica en la intermediación de una sociedad, Melgar Arganzuela S.L., de la que era administrador el acusado (y probablemente titular de ella en gran medida o al menos controlador de la mayoría de su capital). No se trata de que el acusado defraude la confianza de "Melgar Arganzuela, S.L."; o gestione deslealmente sus fondos. Lo apunta agudamente el Fiscal al destacar que "Melgar Arganzauela, S.L." no es la perjudicada. Ni siquiera accionó ni denunció los hechos. "Melgar Arganzuela" sería, en todo caso, el instrumento societario a través del cual se ha perpetrado el delito, un inequívoco delito de apropiación indebida en que los perjudicados son terceros no vinculados a la sociedad. No hay una relación de administración societaria entre acusado y perjudicados. El acusado -lo proclama el hecho probado- recibe las cantidades entregadas por los inversores con un especifico destino. Aunque en ese punto el factum sea lacónico (lo que lleva al Fiscal a considerar que los fondos no pasaron a la Sociedad), en la fundamentación jurídica se expresa que el acusado recibió esas cantidades actuando como administrador de "Melgar Arganzuela". Es un dato fáctico que podemos extraer de la fundamentación jurídica para aclarar el hecho probado en cuanto no perjudica la posición del acusado (en realidad, a los efectos de la tipicidad de apropiación indebida, es indiferente que recibiese el dinero en su nombre y con obligación de ingresar las cantidades en la entidad y no lo hiciese; o, como es de suponer y se desprende de la valoración probatoria del Tribunal, las cantidades pasasen al patrimonio social sobre el que el acusado podía decidir como administrador único).

La sentencia, en ese sentido, proclama con énfasis que el dinero recibido por el acusado no lo incorporó a su patrimonio. Eso lleva a la otra alternativa: se traspasó a "Melgar Arganzuela".

Sostiene, igualmente, la Audiencia que ni uno solo de los euros recibidos fue destinado a la promoción para la que habían sido entregados.

Pues bien, la conclusión es cristalina: ha existido una apropiación por distracción de esas cantidades (antiguo art. 252 CP). No es que el administrador de una sociedad haya abusado de su condición en perjuicio de la misma. Es que ha defraudado la confianza depositada, en él o en la sociedad, por terceros que son los perjudicados. Eso se castigaba en la fecha de los hechos como apropiación indebida.

En su caso, si, como se desprende de la sentencia -y en esto nos apartamos un punto del razonamiento del fiscal-, el dinero pasó a disposición de la Sociedad y fue a través de ella como se le asignó un destino que nada tenía que ver con lo pactado defraudando a los inversores que se han visto despojados de esas cantidades, tendríamos que acudir al art. 31 CP para transferir al acusado persona física la condición especial que exige el art. 252 y que sería predicable de la sociedad de la que era administrador.

El recurso es estimable.

Procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo y recaída en la causa dimanante del Procedimiento Abreviado 42/2011 del Juzgado de Instrucción no 3 de Toledo, en causa seguida contra Eugenio por un delito societario del art. 295 CP.

2. - Declarar de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1473/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 10 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Toledo, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), y que fue seguida por un delito de societario contra Eugenio en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

En virtud de las razones que han quedado expuestas en la sentencia de casación a la que nos remitimos, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en la redacción vigente en el momento de comisión en relación con el art. 250.1.5º (cantidad superior a 50.000 euros; 36.000 en la fecha de comisión) del que es autor el acusado. No se aprecia continuidad en tanto el hecho probado expresa que el dinero quedó a disposición del acusado, pero no detalla si el desvío fue mediante un solo acto de disposición o varios, ni el importe de esos actos distractivos que constituirían apropiación.

Apreciada una atenuante de dilaciones indebidas cualificada, procede una doble degradación, como sugiere el Fiscal, atendida la entidad de los retrasos incrementados por el tiempo que ha sido necesario invertir para la resolución de la casación por razones coyunturales de este Tribunal (han pasado veinte años desde la fecha de los hechos).

Esa circunstancia nos lleva a buscar extensiones cercanas a los mínimos penológicos. La pena de prisión podría moverse entre tres y seis meses; y la de multa entre quince días y dos meses. Concretamos las penas en cinco meses de prisión; y dos meses de multa con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y una cuota de 10 euros.