STS 817/2023, 8 de Noviembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vélez Málaga instruyó Procedimiento Abreviado número 1/2012, por delito estafa, contra D. Pedro Antonio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera de Sala núm. 69/2017, dictó Sentencia número 5/2019 de 31 de enero, que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Sr. Pedro Antonio, se presentó ante Don Abilio y Don Adriano, como empresario en el sector de la joyería de gran experiencia y reconocido prestigio, dedicado a la compraventa de oro, y bajo la promesa de abonarles unos sustanciales rendimientos financieros, ascendentes a un 10% mensual, obtuvo de ellos un importante desplazamiento patrimonial.

Don Abilio y Don Adriano hicieron las siguientes entregas de dinero:

Don Abilio hizo una primera entrega, ante Notario, de treinta mil euros (30.000 €) en octubre de 2.011, documentada como préstamo. Dicha suma habría de serle devuelta en abril de 2.012. El acusado Pedro Antonio, recibió la suma en metálico, con la finalidad de disponer de fondos para la adquisición de oro y metales preciosos a la entidad Oro Direct Sale S.L.,.... "..en el ejercicio de sus funciones que ya viene desarrollando con habitualidad en el sector, teniendo reconocido prestigio en el mismo" según hacía constar el acusado en la escritura.

Igual cantidad, treinta mil euros (30.000 €) entregó Don Adriano al denunciado, y exactamente en las mismas condiciones, tal como resulta de escritura otorgada ante Notario.

En noviembre del mismo año 2.011, un mes más tarde, cuando ya el acusado Pedro Antonio había pagado los intereses del primer mes de la entrega anterior, pactados verbalmente, captando así la plena confianza de ambos, los perjudicados entregaron, dieciocho mil euros -18.000 € -, (9.000 € cada uno) a devolver a los dos meses, el 24-01-12 mediante escritura otorgada ante el mismo Notario de Málaga, y con las mismas condiciones que en el caso anterior. En este caso, el mismo día de la escritura pública, se firmó un documento privado que recoge la promesa del acusado de abonar a mis defendidos un 10% de interés mensual, como beneficio por dichas entregas.

Llegado el vencimiento del préstamo anterior, el 24 de enero de 2.012, el acusado Pedro Antonio, sin intención de reintegrar el dinero recibido, propuso a mis mandantes celebrar un nuevo contrato por el mismo importe, prorrogando el plazo de devolución del principal hasta julio, seis meses más tarde, sin devolverles los 18.000 euros recibidos con motivo del contrato anterior, dejando pactado el mismo interés mensual del 10%, hasta la devolución del principal.

En febrero, el día 10, mediante nuevo engaño, aduciendo tener el compromiso de un negocio inaplazable que le exigía liquidez inmediata, el acusado consiguió de mis defendidos cincuenta mil euros -50.000 €-, (25.000 € de cada uno), para serles devueltos diez días más tarde, el 20 de febrero, con un 10% de interés.

Llegado el 20 de febrero, el acusado Pedro Antonio no devolvió cantidad alguna, ni por principal ni por intereses; y ante la proximidad del vencimiento del primer préstamo (abril) no tuvo otra opción que reconocer su dificultad para devolver las cantidades recibidas, firmando un contrato el 7 de marzo de 2.012, que reconoce la cantidad recibida a esa fecha de mis defendidos, ascendente a CIENTO VEINTIOCHO MIL EUROS (128.000 €), de las que devuelve tan sólo 20.000 € al Sr. Abilio y 10.000 € al Sr. Adriano.

El acusado Pedro Antonio continuo sus maniobras dilatorias falaces para la devolución del dinero, así, causando gastos económicos a los perjudicados. así el día 18 de abril de 2.012 entregó al Sr. Abilio dos cheques de 30.000 euros cada uno, pese a conocer su falta de liquidez, y que fueron devueltos, cargando el Sr. Abilio con los gastos de devolución correspondientes, ascendentes a 1.800 euros.

El 20 de julio ingresó en la cuenta de Don Adriano, sin haber informado a éste previamente de esa operación, un cheque firmado por él, de una de sus sociedades, Cerrogold S.L., por importe de 25.000 euros, a sabiendas de que no tenía fondos y que no iba a ser pagado, generando unos gastos de devolución de 1.125 euros.

En enero de 2.013 entregó al Sr. Adriano un documento bancario falsificado, justificando haberle hecho una transferencia de 50.000 euros de una de sus numerosas sociedades, Toticrisol S.L., siendo inexistente dicha transferencia.

En marzo de 2.013, entregó al Sr. Adriano un justificante del Banco de Santander donde decía que su sociedad TOTICRISOL S.L. iba a recibir una transferencia desde Italia, por importe de 1350.000 €, siendo, una vez más, un documento inveraz".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Antonio, como autor penalmente responsable, de un delito agravado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas;. Por vía de responsabilidad civil indemnizara a Don Abilio en la cantidad de 44.000 euros, por la cantidad no devuelta, más el interés legal de dicha suma desde que le fue entregada, y 1.800 € por los daños y perjuicios ocasionados. A Don Adriano en la cantidad de 54.000 euros, por la cantidad no devuelta, más el interés legal de dicha suma desde que le fue entregada, y 1.125 € por los daños y perjuicios ocasionados, con aplicación del art. 576 de la LEC, así como al pago de las costas causadas, incluidas las causadas por la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Pedro Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, Derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24 de la C.E.

Motivo Segundo.- INFRACCION DE LEY. Por parte de la Sentencia recurrida existe una aplicación del artículo 248 del Código Penal.

Motivo Tercero.- INFRACCION DE LEY.- Por parte de la Sentencia recurrida existe una aplicación indebida del Artículo 248 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- INFRACCION DE LEY. - Por parte de la Sentencia recurrida existe una aplicación indebida del nº 5 del artículo 250 del Código penal.

Motivo Quinto.- INFRACCION DE LEY.- Por parte de la Sentencia recurrida existe una falta de aplicación del artículo 21-6º del Código Penal.

Motivo Sexto.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA del artículo 851-1º de la L.E.Cr.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 28 de diciembre de 2021, SE OPONE a los motivos del recurso, en virtud del art. 884 ó 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, SOLICITANDO SU INADMISIÓN y de no estimarse así, subsidiariamente, IMPUGNA de fondo dichos motivos e INTERESA SU DESESTIMACIÓN; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de noviembre de 2023.

La representación procesal de D. Pedro Antonio recurre en casación la sentencia núm. 5/2019 de 31 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condena como autor de un delito de estafa agravada, entre otras, a las pena de dos años de prisión.

1. El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional. Derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24 de la C.E

   Alega que planteó cuestión previa porque consideraba que el escrito de calificación de la Acusación Particular, se presentó con manifiesto abuso de derecho y fraude procesal al pretender de forma gratuita, la condena al acusado por las agravantes específicas del artículo 250 del Código Penal, 1ª, 5ª y 6ª, y "para colmo la 5ª del artículo 22 del mismo texto legal, sin ningún sentido jurídico"; y en vez de rechazarse en el acto de la vista (aunque erróneamente la sentencia indica que se denegó de plano), se relegó su solución al momento de la sentencia, donde indebidamente se deniega; de manera, entiende, que tal consecuencia, impidió que restase únicamente como acta acusatoria la formulada por el Ministerio Fiscal, que solo solicitó la agravante específica nº 5 del artículo 250 del C.P., con la imposición de una pena de prisión de tres años, circunstancia asevera, que determinaría la competencia en favor del Juzgado Penal y no de la Audiencia Provincial.

2. La sentencia en recoge entre los antecedentes de hecho, la formulación y resolución de dicha cuestión previa, no en la fundamentación, de modo que la trata como cuestión ya previamente resuelta; pero su tramitación, en este concreto caso, resulta intranscendente, pues el planteamiento de la cuestión era notoriamente infundado.

3. Como ya indica la resolución recurrida, es constante la jurisprudencia que precisa que para la determinación de la competencia objetiva de los juzgados y tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito, habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para la clase de delito y no a la concretamente solicitada por las acusaciones ( STS 159/2022, de 23 de febrero.

   La norma competencial, viene establecida en el art. 14.3 LECrim, en virtud de la cual, será competente para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años... el Juez de lo Penal; complementada con el art. 14.4 LECrim, que indica que será competente para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos la Audiencia Provincial.

   Donde la magnitud de dichas penas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, es la fijada en abstracto por el legislador; la prevista en el tipo conforme su redacción en la ley. Así, la sentencia de Pleno de esta Sala, 30/2018, de 19 de enero, cita la STS 355/2014, de 14 de abril, donde se declara: la jurisprudencia ha precisado que para la determinación de la competencia objetiva de los juzgados y tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito, habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para clase de delito y no a la concretamente solicitada por las acusaciones ( SSTS 9 de octubre , 10 de noviembre y 11 de diciembre de 1992 , de 4 de mayo y 11 de junio de 1993 , de 30 de abril de 1994 , de 8 de febrero y de 9 de junio de 1995 , de 14 de mayo , 8 de septiembre , 27 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 ), pues si rigiera el criterio de la pena concreta se dejaría en manos de las acusaciones la determinación de la competencia objetiva de los órganos judiciales penales.

   De modo que aun en la hipótesis de que solo se considerara el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como pretende el recurrente, al calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 250 CP, que lleva aparejada pena de uno a seis años de prisión, determina de conformidad con el art. 14.3 y 4 LECrim, al exceder de cinco años, que la competencia corresponda a la Audiencia Provincial.

El sexto motivo lo formula por quebrantamiento de forma del artículo 851-1º LECrim.

1. Alega que la sentencia recurrida consigna como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, han implicado la predeterminación del fallo en las siguientes expresiones:

   a). En el séptimo párrafo se incluye "sin intención de reintegrar el dinero recibido".

   b). En el octavo párrafo se incluye "mediante nuevo engaño".

   c). En el décimo párrafo se incluye "continuó sus maniobras dilatorias falaces para la devolución del dinero".

   d). En el décimo párrafo se incluye "pese a conocer su falta de liquidez".

   e). En el undécimo párrafo se incluye "a sabiendas que no tenía fondos".

   f). En el duodécimo párrafo se incluye "un documento bancario falsificado"

   g). En el décimo tercero párrafo se incluye "siendo, una vez más, un documento inveraz".

   Alega que esas expresiones, definen características y datos inherentes al tipo pena de la estafa; que son conceptos que el legislador ha usado para definir este delito en el Código Penal, teniendo un nexo causal respecto al fallo.

2. El motivo no puede prosperar; La predeterminación del fallo, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECrim, concorde reiterada jurisprudencia, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado; es decir, se adelanta al factum la calificación jurídica.

   Esto ocurre cuando: a) Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; de forma que cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

   Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros.

   Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario.

   Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, LECrim).

   De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, como sucede en el caso de autos, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

El segundo y tercer motivo lo formula por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

1. Alega por una parte que el delito de estafa no protege a la víctima cuando no desplegó la diligencia que le era exigible y tenía capacidad, posibilidad y oportunidad para protegerse; y en autos los querellantes se obcecan con el tipo de interés ofrecido por el acusado, muy superior al interés medio en el mercado financiero, mostrando con ello una falta de atención sobre su solvencia conducta negligente reprochable solo a los primeros; y por otra que el engaño, si alguna vez surgió en los querellados, no aparece hasta momentos posteriores a la primera disposición patrimonial.

   .

2. El motivo por error iuris, obliga partir del contenido de los hechos probados, sin alteración ni tergiversación alguna; y el párrafo primero indica: El acusado Sr. Pedro Antonio, se presentó ante Don Abilio y Don Adriano, como empresario en el sector de la joyería de gran experiencia y reconocido prestigio, dedicado a la compraventa de oro, y bajo la promesa de abonarles unos sustanciales rendimientos financieros, ascendentes a un 10% mensual, obtuvo de ellos un importante desplazamiento patrimonial.

   Por ende, se recoge que la apariencia de solvencia derivada de que se presentara como empresario reconocido en el sector de joyería, integró el engaño efectivo, que despliega sus efectos sobre todos los desplazamientos patrimoniales de las víctimas en su favor; relato que bastaría para determinar el fracaso del motivo por no atenerse a ese contenido.

   Ya argumentó la Audiencia que se debía rechazar necesariamente la tesis de la defensa que alega en su defensa que el perjuicio generado obedeció al riesgo propio de un negocio de inversión; que es cierto que las víctimas actuaron movidas por la obtención de unos elevados intereses que superaban ampliamente a los concedidos en el ámbito bancario y que por lo tanto conocían que corrían un riesgo superior al habitual. Sin embargo, ello no excluye que concurra el engaño típico propio del delito de estafa, ya que generó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito; y describe como se aparentaron unos negocios inexistentes, según se desprende de la total ausencia de datos y la carencia de soportes documentales que así lo avalen; la falta de contabilidad -no había ingreso -, emisión de facturas a una sociedad que aún no estaba funcionando, la no inversión de las cantidades; en el momento que se le reclamo deuda, alego no atenderla con argumentos tan falaces -descritos en el relato factico- que acreditan la intención inicial de no cumplir o de incluso cumplir mínimamente para aparentar un simple incumplimiento contractual y restar incidencia penal; datos objetivos revelan que el acusado, desde el primer momento, había planificado unas operaciones mercantiles que no proyectaba realizar sino aparentar que iba a realizarlas con el fin de que se le entregara un dinero del que pudiera disponer en perjuicio de las víctimas, aunque en una primera fase, y dentro de la propia trama defraudatoria, abonara intereses o reintegrara algunas de las cantidades invertidas.

3. En todo caso, la tesis de la necesaria autoprotección para ser tutelado en las defraudaciones típicas, no es aceptada por esta Sala.

   No resulta pertinente en principio excluir la tipicidad de estafa aludiendo a la autoprotección de la víctima. Expresa la STS núm. 912/2022, de 24 de noviembre, con cita de la núm. 969/2021, de 10 de diciembre, que la pretendida falta de autotutela no evita la calificación delictiva de estafa, pues es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

   Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

   En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia" ( SSTS 306/2018 de 20 de junio ó 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas).

   En autos, el engaño fue eficaz y en modo alguno se muestra como burdo en el relato histórico.

4. En cuanto al engaño, es descrito como antecedente y determinante del desplazamiento patrimonial que realizan las víctimas; criterio que determina la adecuada subsunción en la estafa, donde su relevancia típica deriva desde cuando es utilizado por el actor, no como parece que argumenta el recurrente, desde que las víctimas se dan cuenta de que son engañadas; o como expresa literalmente desde que "surgió en los querellados"; si tal fuera, difícilmente acaecería desplazamiento patrimonial alguno que mereciera ser típico. En autos, ya en las primeras entregas, el engaño, la apariencia de solvencia como empresario prestigiado en el ramo de joyería, es el desencadenante causal de las mismas.

   Ambos motivos se desestiman.

El cuarto motivo, también se formula por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 250.1.5º CP

1. Alega literalmente que "al ser dos los perjudicados en las presentes actuaciones, el valor de lo defraudado, en este caso debe ser superior a 100.000 euros para la aplicación de esta agravante específica. Este valor no supera esta cantidad, sino que queda en 98.000 euros, correspondiendo al Sr. Adriano 54.000 euros, y al Sr. Abilio 44.000 euros. Las otras cantidades que se expresan en los escritos de acusación y en la Sentencia, le dan otro concepto, "daños y perjuicios", quedando al margen de la literalidad usada en ese párrafo 5 del 250 del Código Penal. Por tanto, esta agravante específica no debe aplicarse."

2. El motivo, en ningún caso puede estimarse, pues incluso de partir de las cantidades que expresa el recurrente, su tesis conllevaría dos condenas por delito de estafa; la calificación sería por el mismo delito del que ha resultado ya condenado, en relación con la defraudación por 54.000 euros al Sr. Adriano, al exceder de 50.000 euros; y a ello se añadiría un delito más por la defraudación Sr. Abilio, penado en el art. 249 pero con carácter continuado (son varios los actos diferenciados espacial y temporalmente de estafa, sin que opere aquí el concurso de normas con el art. 74, como sucede en el caso del art. 250.1.5ª) lo que determinaría una pena mínima de 1 año y 9 meses a sumar a la correspondiente por el art. 250.1.5º en relación al Sr. Adriano; que otorgaría una suma en cualquier caso suprior a la pena impuesta en la instancia..

El motivo se desestima.

El quinto motivo lo formula por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21-6º del Código Penal.

1. Alega que las presentes actuaciones penales se iniciaron el 14 de noviembre de 2013, fecha de la presentación de la querella, finalizando el 31 de enero de 2.019, fecha de la sentencia, transcurridos casi seis años. Añade que la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga ha tardado más de dos años y medio en emplazarle ante el Tribunal Supremo, el escrito anunciando este recurso es de 6 de marzo de 2019.

   Como la Audiencia deniega la estimación de esta atenuante, señalando "máxime cuando el acusado tuvo que ser puesto en busca y captura", precisa que el Auto de prisión provisional es de 2 de mayo de 2018 y la Sentencia recurrida de 31 de enero de 2019, de modo que sólo han transcurrido ocho meses de retraso achacables al acusado.

2. El motivo no puede ser estimado; desde el 14 de noviembre de 2013, hasta el 31 de enero de 2.019, transcurren cinco años y dos meses; e indica la sentencia que el acusado tuvo que ser puesto en busca y captura y admite el recurrente una demora de ocho meses por esa causa.

   La STS 535/2021, de 17 de junio, indicaba: "Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente. Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-

   De otra parte, es constante, el criterio a esta Sala Segunda (vid. STS núm. 219/2023, de 23 de marzo o núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad.

   En autos, no se expresa especial aflictividad y el tiempo de paralización antes de sentencia, relevante, es debido a la conducta del acusado, de modo que conjugado con el tiempo de duración del procedimiento, no resulta acreedor a la atenuante, pues aunque se entendiera que la tramitación de la causa, sin especial complejidad, no ha sido diligente, al no acreditarse un plus de afectividad, no puede predicarse a la dilación resulte "extraordinaria", como exige la norma.

   Y en cuanto las dilaciones alegadas tras sentencia, de difícil encaje dogmático, sucede en cualquier caso, que el tiempo que media de marzo de 2019 a septiembre de 2021, por una parte coincidió con las circunstancias excepcionales vividas en 2020, cuando se produjo una paralización de la actividad judicial como consecuencia del COVID 19; y de otra la tardanza derivó de las diligencias infructuosas para notificar personalmente la sentencia al acusado, que obligaron a la postre a hacer uso del art. 160 LECrim.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.