STS 159/2022, 23 de Febrero de 2022

El Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó auto de fecha 30 de enero de 2020, en el Procedimiento Abreviado nº 28/2017, en causa seguida contra Rubén y otros, por delito contra la Salud Pública, que contiene los siguientes antecedentes de hecho:

PRIMERO.- Por este Juzgado se dictó providencia de fecha 23 de diciembre de 2019 por la que se acordaba mantener su competencia objetiva para el conocimiento de la causa fijada en el auto de apertura del juicio oral. Notificada dicha resolución, por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés en representación del acusado Rubén, se interpuso recurso de reforma, del que se dio traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose al mismo el Procurador D. Luis Villanueva Ferrer en representación del acusado Teodoro, y siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado.

El Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento:

ACUERDO: DESESTIMAR EL RECURSO DE REFORMA interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés, en representación del acusado Rubén, y la adhesión al mismo realizada por el Procurador D. Luis Villanueva Ferrer, en representación del acusado Teodoro, contra la providencia de este Juzgado de fecha 23 de diciembre de 2019.

Contra la mencionada resolución se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Rubén, remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que en el Rollo de Apelación nº 66/2020, dictó auto nº 54/2020, de fecha 28 de febrero de 2020, que contiene los siguientes antecedentes de hecho:

PRIMERO.- Por providencia de 25 de octubre de 2019 el Juzgado Central de lo Penal dió trámite de alegaciones a las partes para que se pronunciaran sobre la legislación penal más favorable en el enjuiciamiento de los hechos a los que se contrae el Procedimiento Abreviado 44/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 al que correspondió el Procedimiento nº 28/2017 del Juzgado Central de lo Penal, así como en consecuencia a ello alegaran las partes lo que a su derecho conviniera respecto a la competencia del Juzgado Central de lo Penal o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Las representaciones procesales de los acusados Rubén, Luis Manuel y Juan María, Elena, Juan Luis y de Teodoro presentaron escritos entendiendo como más favorable el texto penal vigente tras la reforma por Ley orgánica 7/2012 y como competente la Sala de lo Penal atendido el art 14.3 de la LECrim, alegando asimismo la representación del acusado Rubén la posible incompetencia de la Audiencia Nacional.

TERCERO.- Por providencia de 23 de diciembre de 2019 el Juzgado Central de lo Penal acordó: .....se declara competente para el conocimiento de la presente causa este Juzgado Central de lo Penal"

CUARTO.- La representación de Rubén formuló recurso de reforma al que, admitido a trámite por proveídos de 13 y 16 de enero de 2020, se adhirió la representación de Teodoro y se opusieron el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

QUINTO.- El Juzgado Central de lo Penal desestimó el recurso de reforma por auto de 30 de enero de 2020, frente al que la representación del acusado Rubén interpuso recurso de apelación, siendo admitido a trámite en 10 febrero de 2020 y opuesto al mismo el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

SEXTO.- Elevadas las actuaciones y formado Rollo de Sala 66/2020, se designó Ponente y fue deliberado y votado.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Rubén contra auto de 30 de enero de 2020 por el que el Juzgado Central de lo Penal, ratificando la providencia de 25 de octubre de 2019, mantuvo su competencia para el enjuiciamiento de los hechos a que se contrae el Procedimiento Abreviado 28/2017 (P.A. 44/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 1), providencia y auto que se confirman.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Rubén:

Por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 14.3 y 4 de la LECrim en relación con el art. 305 CP e infracción de ley del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Segundo.- Por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 14.3 y 4 LECrim y art. 65 LOPJ en relación con el art. 305 CP y art. 852 LECrim por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE).

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de febrero de 2022.

Contra el auto nº 54/2020, de fecha 28-2-2020, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Rubén contra auto de 30-1- 2020, del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional que, ratificando la providencia de 25-10-2019, mantuvo su competencia para el enjuiciamiento de los hechos a que se contrae el Procedimiento Abreviado 28/2017 (PA 44/2012 del Juzgado Central Instrucción nº 1), se interpone el presente recurso de casación basado en dos motivos. El primero por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 14.3 y 4 LECrim, en relación con el art. 305 CP, e infracción de ley del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías sin indefensión y al juez ordinario predeterminado por la ley. El segundo por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 14.3 y 4 LECrim y art. 65 LOPJ, en relación con el art. 305 CP y art. 852 por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE).

Analizando el motivo primero, como ya se han indicado, se plantea conjuntamente por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim y por la vía del art. 852 LECrim, dada la interrelación existente entre las mismas y a fin de mejor abordaje sistemático de la cuestión debatida.

El motivo destaca, en primer lugar el iter procesal y la sucesión de resoluciones que culminaron con el auto recurrido.

Primera.- Mediante providencia de fecha 25 de octubre de 2019 se acordó por parte del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional dar traslado a las partes, con el contenido del siguiente tenor: "Vistos los escritos de conclusiones provisionales presentados por la Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, se comprueba que se dirige la acción penal por diversos delitos contra la Hacienda Pública cometidos en los años 2005, 2006, y 2007, que se califican en el artículo 305.1 párrafos 1º y 2º apartados a) y b), en la redacción vigente en aquellas fechas, que preveía para este delito una pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión a 4 años de prisión. Sin embargo, tras la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, dichas conductas delictivas pasaron a regularse en el artículo 305 bis) CP, vigente en la actualidad, y se castigan con pena de 2 años de prisión a 6 años de prisión.

De la comparación de ambos preceptos se constata que la legislación actual, si bien prevé una pena de prisión con un máximo más grave, contempla por el contrario un mínimo de pena más leve. Este último factor tiene una incidencia de una atenuante cualificada (que no es destacable en el presente caso, a la vista de la antigüedad de los hechos imputados) que determinaría la imposición de una pena inferior en grado, que con arreglo a la legislación vigente estaría en el arco de 1 año de prisión a los 2 años menos 1 día de prisión, y que con arreglo al antiguo artículo 305, anterior a la indicada LO 7/2012, por el que se formula acusación, el arco sería de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses de prisión.

Es por ello que, como cuestión preliminar, debe darse traslado a las partes para que pongan de manifiesto cuál de las dos normas estiman que es más favorable para el reo y debería aplicarse, y por ende que informen sobre la competencia de este Juzgado para su enjuiciamiento, de conformidad con el artículo 14.3 LECrim, o si, por el contrario, entienden que la misma corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de conformidad con el artículo 14.4 de la indicada ley procesal".

Segunda.- Afirma el recurrente que evacuando el anterior traslado esa parte presentó escrito de fecha 25 de octubre de 2019, por el que se postulaba que, como ya expuso esta parte en su escrito de defensa mediante otrosí digo, dado que, efectivamente el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos en su apartado 2º, consignando aparte de la redacción vigente a la fecha de los hechos del art. 305.1.a) el actual y vigente art. 305.1 y 305 bis 1.c) cuya pena en abstracto se enmarca de dos a seis años de prisión, resultaría por tanto que excedería la competencia del Juzgado Central de lo Penal el enjuiciamiento del presente procedimiento, siendo propio de la Sala de lo Penal correspondiente.

De otro lado, y en atención al límite mínimo de penalidad del tipo en cuestión conforme a la redacción actual -de 2 años- frente a la anterior redacción, de la que resultaría, como bien dice la providencia dictada en la instancia, un límite mínimo de 2 años y 6 meses y 1 día de prisión (superior al anterior), y considerando la concurrencia objetiva y desde luego de todo punto razonable, en atención a la fecha de los hechos enjuiciados así como del iter procesal seguido -sin entrar en consideraciones de fondo y partiendo de negar toda responsabilidad penal del acusado recurrente, de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, resultaría por tanto en consecuencia más favorable, y por tanto aplicable, la legislación actual, lo que igualmente determinaría, por lo anteriormente dicho, la competencia de la Sala de lo Penal para el enjuiciamiento del procedimiento.

Al margen de lo anterior, esta parte igualmente expuso, como así se consignó a su vez en su escrito de defensa, que no se aprecia circunstancia de mantenimiento competencial de la presente causa en la Audiencia Nacional, considerando lo dispuesto en el artículo 65 LOPJ, dado que, teniendo en cuenta la naturaleza del delito contra la Hacienda Pública objeto de acusación, no concurre ninguno de los supuestos prevenidos en el artículo 65 1º C) LOPJ estos es, "que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia".

Tercera. - Por su parte, el resto de las defensas de los acusados en este procedimiento, que evacuaron el trámite conferido por la mencionada providencia de 25 de octubre pasado, informaron en el mismo sentido s.e.u.o. de estimar más favorable la nueva redacción del CP en atención a los mismos argumentos antes expuestos y considerando por ende la competencia de la Sala de lo Penal de la A.N.

Cuarta.- Mediante providencia de fecha 23 de diciembre de 2019, se acordó declarar la competencia del Juzgado Central de lo Penal para el conocimiento y enjuiciamiento del presente asunto "a la vista del Auto de fecha 28/10/2019 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Nacional notificado a este Juzgado Central de lo Penal en fecha 11/12/2019, en que en un asunto similar dicha Sección atribuye al Juzgado Central de lo Penal la competencia para el enjuiciamiento de delitos contra la Hacienda Pública".

Quinta.- Interpuesto recurso de reforma contra la anterior resolución, se dictó Auto de fecha 30 de enero de 2020, desestimatorio de aquel, resolución frente a la que se introdujo recurso de apelación, dictándose el Auto 54/2020, de fecha 28 de febrero de 2020, por la Sección Tercera de la A.N., que determina en definitiva el conocimiento de la presente causa por parte del Juzgado Central de lo Penal, resolución directamente recurrida (si bien la impugnación y eventual estimación habrá asimismo de conllevar la de las precedentes resoluciones competenciales en el mismo sentido) que viene en definitiva a concluir la competencia en razón de la pena en abstracto según el tipo de aplicación a fecha de los hechos.

Sexta. - Expuesto el "iter" procedimental precedente, conviene hacer las siguientes consideraciones que, al entender de esta parte conlleva la revocación de la resolución dictada con la revocación dictada con la derivación inherente de competencia a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Afirma que el M. Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos en su apartado 2º, consignando aparte de la redacción vigente a fecha de los hechos del artículo 305.1.a), el actual vigente artículo 305.1 y 305 bis 1 c) cuya pena en abstracto es de dos a seis años de prisión (que excede de los 5 años de prisión, hasta donde llega la competencia del Juzgado de lo Penal).

A estos efectos se debe estar a la pena abstracta del tipo, con independencia de la petición concreta que sea objeto de acusación, esto es, la magnitud de dichas penas conforme a la jurisprudencia de esta Excma Sala 2ª TS (menciona la STS 355/2014, de 14 de abril... la 97/2016, de 18 de febrero).

Habla el recurrente del efecto retroactivo que deben tener las leyes penales que favorezcan al reo (....).

El Juzgado Central de lo Penal, nunca cambió el criterio, ni siquiera en el Auto de 31-1-20, pues de hecho reprodujo la anterior exposición razonada, limitándose, como se refiere "in fine" a aducir que la misma fue desestimada en dicha ocasión por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a cuyo criterio se aquieta el Juzgado Central como superior jurisdiccional (aún cuando considera esta parte tampoco ello habría de ser así, dado que ni es exactamente el mismo supuesto y cabe el planteamiento competencial ante esta Excma Sala 2ª).

A mayor abundamiento, el hecho de una resolución dictada por la Sala de lo Penal de la A.N. (...), no se constituye ni constituía en jurisprudencia vinculante, siendo que a estos efectos la única jurisprudencia vinculante lo ha de ser, como bien es conocido, la que dimane de esa Excma Sala 2ª TS.

Además este caso no es idéntico al anterior, pues reiteramos que en este caso el Ministerio Fiscal incluso introduce la redacción vigente del CP en su escrito de acusación.

Que la materia que nos ocupa se constituye como de orden público procesal, de aplicación por tanto imperativa.

Que tampoco puede privarse de efecto la elección de la legislación de aplicación más favorable realizada por los acusados, ni los efectos competenciales derivados de la misma.

Como quiera en definitiva, que la resolución dictada por la Sección 3ª dela Sala de lo Penal de la A.N. mantiene la competencia del Juzgado Central de lo Penal sin acoger ni ponderar lo expuesto, limitándose a aducir la tan reiterada resolución dictada por el mismo órgano en el marco de otro procedimiento y sin considerar la acusación del Ministerio Fiscal, ni la elección de ley más favorable realizada por las partes, que además se compadece de forma razonable con las circunstancias procesales concurrentes (en particular dada la puesta de manifiesto de las más que evidentes dilaciones indebidas), penalidad abstracta del delito etc, todo lo cual, en definitiva, considera esta parte motiva y justifica la revocación de la resolución impugnada declarando la competencia de la Sala de lo Penal de la AN.

2.1.- Expuesto lo anterior, el motivo deberá ser desestimado.

En efecto, una cuestión similar, cual es la determinación de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial, fue analizada por la STS 410/2020, de 20-7, en un caso de un delito fiscal tipificado en el art. 305 CP, en la redacción dada de la LO 5/2010, de 22-6, en que se barajaba la posibilidad de incardinación en el art. 305 bis, en la resultante de la modificación operada por LO 7/2012, de 27-12, con entrada en vigor a partir del 17-1-2013, por tratarse la cuota defraudada, en la petición solicitada por las acusaciones, de más de 600.000 €.

Por ello, con la legislación anterior y atendiendo a la especial trascendencia y gravedad de la defraudación, resulta obligada la aplicación de la pena del tipo en su mitad superior, esto es, de los 3 años y 1 día a los 5 años.

Tras la modificación del art. 305 CP, conforme LO 7/2012, se introdujo el apartado bis del mismo art. 305, estableciendo en su apartado 1 que: "el delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 €.

Sostenía la parte recurrente que, como la pena mínima del art. 305 bis (2 años de prisión) era más favorable que la mínima del art. 305.1 (3 años y 1 día de prisión) se considera que a tenor de lo dispuesto en el art. 14.3 LECrim, la competencia para el enjuiciamiento y fallo del caso correspondía a la Audiencia Provincial, pues la pena en abstracto de la infracción supera los cinco años de prisión.

Esta Sala desestimó tal pretensión razonando: " ... una cosa es el plano procesal y otro el plano sustantivo. Solamente en este último es donde opera la aplicación de la ley penal más favorable. En efecto, no hay duda sobre la aplicabilidad retroactiva de la norma ante una nueva ley penal más favorable ( disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal). El principio general -aplicación de la Ley vigente en el momento de los hechos- cede cuando la norma posterior resulte más beneficiosa ( disposición transitoria 2ª y art. 2.2 CP).

En el caso que nos ocupa, los hechos a enjuiciar, fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado por delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305 párrafo segundo del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, solicitando para el recurrente la pena de tres años de prisión, multa de 3.000.000,00 € con seis meses de RPS y Responsabilidad Civil de 1.262.443,14 €.

La penalidad en abstracto del delito imputado, tiene un recorrido punitivo de prisión de un año a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la suma de 120.000 euros establecida como básica para la determinación del delito.

No obstante ello, las penas señaladas anteriormente se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

1. La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

2. La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Pues bien, atendiendo al tenor literal del precepto por el que se formuló acusación y la cuantía defraudada, resulta obligada la aplicación de la pena del tipo en su mitad superior. Por ello el recorrido de la pena de prisión sería de los 3 años (y un día) a los 5 años. Ésta sería la pena legalmente aplicable, a tenor del precepto anterior a la modificación del mismo operada en la LO 7/2012 de 27 de diciembre.

Luego en la fecha de la comisión de los hechos, el órgano judicial competente era el Juzgado de lo Penal. En consecuencia, tiene razón la Audiencia.

Hemos dicho que ha de distinguirse el aspecto procesal del aspecto sustantivo. En este sentido, y tras la modificación del art. 305 del Código Penal conforme LO 7/2012, se introdujo el apartado "bis" del mismo artículo 305, estableciendo en su punto 1 que "el delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

- El Auto de la Audiencia dice que es competente el Juzgado de lo Penal puesto que las penas de la primitiva redacción, la vigente el tiempo de los hechos son de menor extensión y no excede la pena de prisión de cinco años y que en caso de ser aplicable la nueva legislación el juzgado de lo Penal nunca podría imponer pena superior, y en el caso de querer aplicar la nueva legislación por considerarla más favorable podría imponer la del nuevo Código en su mínima extensión que es de dos años en lugar de los tres años que corresponderían con la agravación por la cuantía que contiene la regulación de 1995.

Tiene, pues, razón la Audiencia Provincial. Una vez que por la fecha de los hechos el delito es competencia del Juzgado de lo Penal, tal órgano judicial puede llevar a efecto otra operación, que es la determinación de la pena más favorable.

Y esta pena más favorable, en cuanto al mínimo, lo es indudablemente aplicando, si fuera el caso, el nuevo art. 305 bis del Código Penal, que permite imponer una pena mínima inferior (en cuantía de dos años de prisión). Pero así como la Audiencia Provincial nunca podría imponer una pena en la franja de cinco a seis años de prisión, por aplicación de mencionado art. 305 bis del Código Penal, el Juzgado de lo Penal, tampoco. Obsérvese que ni uno ni otro órgano judicial puede aplicar una norma sustantiva posterior en lo que resulte desfavorable para el reo, pero sí en lo que le sea favorable.

Es por ello que son distintos los planos procesales y sustantivos. Y en consecuencia, no puede concederse competencia objetiva a la Audiencia por una franja punitiva que nunca podría ser aplicada por tal órgano judicial, por ser norma desfavorable para el reo.

De manera que, como razonan los jueces de la Audiencia, el Juzgado de lo Penal podrá aplicar tal mínimo por ser norma favorable, pero nunca una pena superior a la prevista en la fecha de la comisión de los hechos. Correlativamente, las acusaciones tampoco pueden solicitar una pena que no estaba prevista para el tipo penal en el momento de la comisión delictiva, pues se trataría de una pena desfavorable para el reo."

2.2.- Objeta el recurrente en su escrito de alegaciones, en el trámite del art. 882.2 LECrim que esta "sola" sentencia no conforma ni puede conformar en modo alguno "jurisprudencia" al requerirse, como bien es conocido, la existencia de al menos "dos", pero no tiene en cuenta que con posterioridad a la sentencia citada, esta Sala Segunda reiteró la anterior doctrina en s. 444/2021, de 26-5, que en un caso semejante de defraudación contra la Hacienda Pública en relación con el IVA, ejercicios 2008, 2009 y 2010, con modificación legislativa que minora el límite mínimo y a su vez aumenta el límite máximo previsto en el tipo penal anterior vigente en el momento de los hechos, razonó que:

"... las acusaciones los calificaban como tres delitos contra la Hacienda Pública comprendidos en el art. 305.1, letras a) (utilización de persona o personas interpuestas) y b) (especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa) CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos. En las dos vistas celebradas, ante el Juzgado de lo Penal primero y ante la Audiencia Provincial después, han mantenido tales calificaciones entendiendo, en consonancia con ello, que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondía al Juzgado de lo Penal.

La ley vigente para los ejercicios fiscales 2008 y 2009 se correspondía con la redacción dada al precepto por la LO Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que preveía la imposición para cada delito de una pena de prisión de 2 años y 6 meses a 4 años y multa (mitad superior de las penas señaladas para el tipo básico).

En la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aplicable al ejercicio fiscal de 2010, la pena de prisión prevista para el tipo agravado pasó a tener una extensión de 3 a 5 años y multa.

Mediante LO 7/2012, de 27 de diciembre, tuvo lugar una nueva modificación de este precepto. Las agravaciones contenidas en las letras a) y b) del ap. 1º del art. 305 CP pasaron a integrar un nuevo precepto, art. 305 bis CP.

Las nuevas penas previstas para este tipo son de 2 a 6 años de prisión y multa. De esta forma se ha minorado en un año el límite mínimo y aumentado en un año el límite máximo.

Además, se fijó en 600.000 euros la cantidad a partir de la cual procede la agravación por razón del importe de lo defraudado.

La última reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, vigente en la actualidad, mantiene las mismas penas y límite de la cuota defraudada a efectos de la agravación.

Conforme a ello, el Juez de Instrucción acordó la apertura de Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal por ser las penas máximas imponibles a los hechos que eran objeto de acusación, conforme a la ley vigente al tiempo de su comisión, de 4 y 5 años de prisión ( art. 14.3 LECrim).

Y esta realidad no ha cambiado.

El principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el Código Penal por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. De esta forma, el art. 2.2 CP reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo.

En aplicación de estos principios, es evidente que cualquiera que sea la ley finalmente aplicable a los hechos que han de ser enjuiciados, no podrá imponerse pena de prisión superior a 4 años en relación a los ejercicios fiscales de 2008 y 2009, ni de 5 al ejercicio fiscal de 2010. En otro caso, se estaría aplicando retroactivamente una ley penal claramente gravosa para los acusados. No es esto lógicamente lo que pretenden las defensas cuando invocan la aplicación de la ley vigente.

Por ello, como sostiene la Audiencia Provincial, el Juez delo Penal nunca podría imponer pena superior a los 4 ó 5 años de prisión.

Cuestión distinta es que si como consecuencia del precepto actualmente vigente pudiera llegarse a fijar una pena de prisión en extensión menor (hasta 2 años) a las señaladas como límites mínimos en las anteriores redacciones (LO 15/2003: 2 años y 6 meses y LO 5/2010: 3 años), determinación que se encuentra dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal."

Siendo así, compartimos los argumentos del Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo. En efecto, a la hora de determinar la competencia para juzgar un determinado delito, en la fase que nos hallamos (ya se ha dictado el auto de apertura del juicio oral), lo relevante es atender a los escritos de acusación y ver si se acusa por un delito cuyo conocimiento está atribuido al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia.

Es decir, que para determinar el órgano de enjuiciamiento y fallo, debe estarse a las calificaciones de las partes acusadoras, en este caso Ministerio Fiscal y Abogado del Estado. Así lo pone de relieve una constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 282/2016, de 6 de abril, 235/2016, de 17 de marzo, 286/2013, de 27 de marzo, entre otras muchas). Así lo reconoce el propio recurrente cuando menciona la STS 97/2016, de 18 de febrero que declara que "la jurisprudencia ha precisado que para la determinación de la competencia objetiva de los juzgados y tribunales penales en función de la pena que corresponda al delito, habrá de estarse a la pena prevista en abstracto por la ley para la clase de delito y no a la concretamente solicitada por las acusaciones".

Es decir, que habrá que estar al delito por cuya comisión se solicita la pena y una vez en ese delito, habrá que atender a la pena en abstracto prevista por la ley, no a la concreta solicitada por las acusaciones.

Pues bien, partiendo de esta base, debemos decir, que es fácil comprobar que tanto el Ministerio Fiscal (Cfr. folios 5292 y ss -tomo XIV) como el Abogado del Estado folios 5278 y ss -tomo XIV-) han calificado los hechos de acuerdo la legislación que se hallaba vigente en el momento de la comisión de los hechos, porque la consideran más beneficiosa para el reo. En efecto, ambos consideran los hechos constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos en el artículo 305.1.a) del CP vigente en el momento de la comisión de los hechos y solicitan las penas previstas en tal precepto (cuatro años de prisión por cada delito el Ministerio Fiscal y tres años de prisión por cada delito el abogado del Estado). No importa que por parte del Ministerio Fiscal, en el momento de calificar los hechos se haga mención a que actualmente el delito estaría recogido en los artículos 305.1 y 305 bis 1.c) del CP actual, ya que aunque se mencione, no se califican los hechos en base a tales preceptos, sino en base al artículo 305.1.a) del Código penal vigente en el momento de los hechos (redacción dada por Ley Orgánica 15/2003). Por eso mismo en el escrito de acusación, el Ministerio Fiscal solicita al Juez Instructor la apertura del juicio oral ante el juzgado Central de lo Penal (véanse folios 5292 y ss del tomo XIV).

El recurrente cuando afirma que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califica los hechos en su apartado 2º, consignando aparte de la redacción vigente a fecha de los hechos del artículo 305.1.a) el actual vigente artículo 305.1 y 305 bis 1.c), ignora, o pretende ignorar, que la calificación que hace el Ministerio Fiscal es en base al artículo 305.1.a) del CP que regía en el momento de la comisión de los hechos y ese delito llevaba aparejada la pena dos años y seis meses a cuatro años de prisión, que es en base al que se solicitan las penas por parte de ambas acusaciones. Luego es irrelevante que el Ministerio Fiscal asevere en su calificación que tal delito se halla recogido en la actualidad en los artículos 305.1 y 305 bis.1.c) del actual CP, si luego aplica el Código vigente en el momento de la comisión de los hechos (redacción dada por Ley Orgánica 15/2003).

Si ese delito en ese momento era competencia del Juzgado de lo Penal por las penas que llevaba adscritas, y así lo solicitan las acusaciones, habrá que respetarlo. Lo contrario supondría que quien decide la competencia sería la defensa en lugar del Fiscal y el Abogado del Estado que son las partes acusadoras.

En segundo lugar, debemos decir, que la comparación para llevar a cabo la regulación más favorable para el reo, debe de hacerse de las penas en abstracto previstas en la ley (por todas, SSTS 502/2018, de 24 de octubre, 286/2013, de 27 de marzo y 1060/2012, de 27 de diciembre 2012, de 27 de diciembre) y no de la pena que el recurrente piensa que le van a imponer admitiendo la concurrencia de una circunstancia atenuante genérica (la de dilaciones indebidas) como muy cualificada, pues eso no es tener en cuenta la pena en abstracto, sino la pena en concreto que piensa que el juzgador puede imponerle.

Comparando las penas previstas en abstracto en una y otra regulación legal, cabe constatar claramente, que las penas previstas en la actual regulación por los artículos 305.1 y 305 bis c) son más graves que las previstas en el artículo 305.1.a) del CP vigente en el momento de la comisión de los hechos (redacción dada por Ley Orgánica 15/2003).

En efecto, en base a los artículos 305.1 y 305 bis c), (en su redacción por LO 7/2012), se pueden imponer: una pena de prisión de dos a seis años y una multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada (....), mientras que en el artículo 305.1.a) del CP vigente en el momento de los hechos (LO 15/2003), se permite imponer la pena de prisión de dos años seis meses y un día a cuatro años y multa de tanto al séxtuplo de la cuantía de la cuota defraudada (....). Eso es lo que hay que comparar, y cabe apreciar que la pena del actual CP, es superior tanto en la pena de prisión que puede llegar a los seis años, como en la pena de multa que es del duplo al séxtuplo de la cuota defraudada, mientras que en la regulación anterior la pena de prisión (aunque el mínimo sea superior en seis meses), no podría superar los cuatro años y la multa puede ser de tanto al séxtuplo.

Las aseveraciones realizadas por el recurrente en el sentido de que es muy probable que el Tribunal aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dado el tiempo transcurrido, no es tener en cuenta la pena prevista en abstracto por la ley, sino entrar en la pena en concreto que piensa que le puede imponer el tribunal. El Tribunal podría rebajar la pena, pero también podría no rebajarla e imponer seis años de prisión (según LO 7/2012), que no se podría imponer con la antigua regulación, (según LO 15/2003). Eso es algo en lo que no se puede entrar a la hora de examinar la pena en abstracto prevista por el CP.

El motivo segundo por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECrim, por vulneración del art. 14.3 y 4 LECrim y art. 65 LOPJ en relación con el art. 305 CP y art. 852 LECrim por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE).

Señala que de otro lado, es objeto de impugnación el pronunciamiento de la resolución impugnada relativo al no pronunciamiento sobre la falta de competencia de la Audiencia Nacional a favor, en su caso, de la Audiencia Provincial de Madrid.

Dicha cuestión, afirma, ya fue planteada por la parte en la instancia desde la evacuación del escrito de defensa, reproduciéndose expresamente en escrito de fecha 30-10-2019, al considerar que no se aprecia circunstancia de mantenimiento competencial de la presente causa en la Audiencia Nacional, en función de lo dispuesto en el art. 65 LOPJ, dado que, teniendo en cuenta tanto a los hechos como a la naturaleza del delito contra la Hacienda Pública que es objeto de acusación -esto es, ateniéndonos incluso al propio relato fáctico incluido en los escritos de acusación y que es objeto de apertura del juicio oral-, no concurre ninguno de los supuestos de atribución de competencia para el enjuiciamiento por la Audiencia Nacional (ya fuera el Juzgado Central de lo Penal o la Sala de lo Penal de la AN) prevenidos en el art. 65.1º c) LOPJ, esto es, "que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia".

Por el contrario, entiende que los supuestos hechos objeto de acusación, que no pueden considerarse que supongan una afectación en la economía nacional ni a generalidad de personas, se contraerían y ceñirían en cuanto a un ámbito territorial, hecho impositivo, etc., exclusivamente a la Provincia de Madrid, sin verse afectado el territorio de ninguna otra Audiencia, de lo que habría que devenir la ausencia de competencia de la Audiencia Nacional.

Expone, a continuación, los criterios interpretativos de esta Sala Segunda en orden a la aplicación del art. 65 LOPJ, entendiendo que los principios de territorialidad y sus complementos de conexidad que deben interpretarse con carácter restrictivo y deben estar perfecta o, al menos, suficientemente acreditados.

Y por último, afirma que si bien la Providencia de fecha 23.12.2019 dictada por el Juzgado Central de lo Penal en nada se pronunció al respecto, y puesto ello de manifiesto en el recurso de reforma interpuesto con aquella, el Auto de 30.1.20 decía en su Fº Dº 1º que dicha cuestión podría en su caso ser objeto de abordaje y resolución como cuestión previa en el plenario, mismo argumento que reproduce el Auto de 28.2.20 dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal en su Fº Dº 1º a la hora de resolver la apelación contra aquel.

Sin embargo, a juicio de esta parte, en nada obsta a su abordaje ni resolución en este momento procesal; en primer lugar dicha cuestión, que afecta asimismo, como es obvio, al ámbito competencial, fue ya consignada expresamente mediante otrosí digo desde el escrito de defensa (al igual que la relativa a la competencia de la Sala de lo Penal); por su parte, el Juzgado Central de Instrucción, en Providencia 30.10.19, dio traslado a las partes a efectos de pronunciamiento de ley más favorable y competencia, entre cuyo ámbito (competencia) se enmarca la cuestión deducida, no existiendo pues impedimento alguno para su planteamiento y resolución (además de venir determinado por el art. 11.3 LOPJ).

De ahí por tanto que no se entienda obstáculo ni impedimento alguno para que ahora se pueda pronunciar y decidir -al igual que se ha hecho respecto de la discusión entre la competencia del Juzgado Central o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sin tener por qué deferir su planteamiento a la fase de inicio del juicio oral, máxime tratándose, como es de, de cuestión de orden público procesal apreciable incluso de oficio en cualquier momento.

Y ello partiendo, como base fundamental, del carácter improrrogable de la jurisdicción criminal ( arts. 9, 6° LOPJ y 8 LECrim.) y el derecho fundamental que todos tienen al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE).

3.1.- Previamente debemos efectuar unas consideraciones previas. Así, conforme reiterada doctrina de esta Sala, la mera discrepancia en la interpretación de las normas reguladoras de la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no supone sin más la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, sino que constituye un problema de legalidad.

En este sentido, expresábamos en la sentencia núm. 263/2021, de 23 de marzo, que "la tesis que conecta todo problema de competencia con el art. 24 CE está desacreditada por la jurisprudencia. Una discrepancia sobre el órgano jurisdiccional que ha de enjuiciar el asunto es un problema de legalidad. No es apto para provocar una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Las SSTS 664/2017, de 11 de octubre, y 389/2018, de 25 de julio, lo indican claramente, previendo una sola excepción: cuando el cambio de órgano judicial se realiza arbitrariamente: La STS 664/2017 dice en su FJ 1º: "según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000, 93/1998, ATC 262/1994, de 3 de octubre, STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley. (...) El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero.". La STS 389/2018, en su FJ 1º reitera idénticos argumentos citando, además, la STC 191/2012, de 12 de diciembre."

Igualmente, debe recordarse que, conforme señalábamos en la sentencia núm. 402/2020, de 17 de julio, "es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que proclama que la competencia objetiva para el enjuiciamiento de unos hechos que revisten indicios racionales de criminalidad, viene determinada por la más grave de las acusaciones formuladas y, en consecuencia, de las pretensiones que han de ser resueltas. Y hemos dicho también que la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral (perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así nuestra reciente sentencia 1/2018, de 9 de enero, que "determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECRIM para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito".

En este sentido, a efectos de decidir sobre la competencia, debemos partir de la pretensión penal deducida por las acusaciones y conforme a la cual se ha acordado la apertura del juicio oral. Sobre esos hechos (con independencia de que luego puedan probarse o no, o puedan surgir cuestiones diferentes) hay que proyectar las normas de competencia.

3.2.- Sentado lo que antecede, la cuestión planteada no fue omitida por las resoluciones recurridas, dado que fue resuelta por el Auto del Juzgado de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30-1-2020, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de 23-12-2019, que acordó mantener su competencia objetiva para el conocimiento de la causa. En dicho auto se decía: "la providencia recurrida se limita a resolver la cuestión planteada por este Juzgado a las partes en providencia de 25 de octubre de 2019, para que informaran a la vista de la modificación que de las penas para el delito fiscal realiza la LO 7/2012, qué regulación entendían que era más favorable para el reo, si la vigente al tiempo de la comisión de los hechos, o la operada tras la indicada Ley Orgánica 7/2012, y por ende si la competencia para el enjuiciamiento de los mismos correspondía a este Juzgado Penal o a la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional. No conteniendo la resolución recurrida ningún pronunciamiento en torno a si la competencia para el enjuiciamiento de los hechos corresponde o no a esta Audiencia Nacional, por lo que esta última cuestión planteada en el recurso, resulta del todo ajena a la providencia recurrida, por lo que ningún pronunciamiento ha de realizarse ahora sobre ella, pues no debe olvidarse que la vía de recurso es revisora de lo acordado en la concreta resolución que se impugna. Y ello con independencia que se plantee como cuestión previa al inicio del juicio oral, tal y como dispone el artículo 786 LECrim, y se resuelva entonces, tras alegaciones de todas las partes personadas".

Y en igual sentido el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la AN, que es la resolución recurrida en casación, en su fundamento de derecho primero, recogía: "Como ya señaló el "a quo" al resolver el recurso previo de reforma, la cuestión aquí debatida se circunscribe a la aplicación o no de forma retroactiva del Código Penal actualmente vigente y en su consecuencia, a la competencia el Juzgado de lo Penal o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para el enjuiciamiento de los hechos a los que se contrae el Procedimiento Abreviado 44/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, siendo ajeno al debate planteado ex oficio por providencia de 25 octubre de 2019, la competencia por declinatoria a favor los juzgados o de la Audiencia de Madrid que, en su caso, deberá promoverse como cuestión previa en el momento procesal oportuno: el inicio del plenario."

3.3.- Consecuentemente, no examinada referida cuestión ni por el Juez de lo Penal, ni por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ni existiendo pronunciamiento sobre el tema que pueda ser revisado en esta sede casacional, nos hallamos -tal como precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-, ante una reclamación "per saltum", es decir, sobre un tema no debatido en la resolución recurrida y que por ello no debe ser objeto de pronunciamiento. El recurso va dirigido a impugnar aquello que se acuerda o decide en la resolución recurrida, y cuando existen varios escalones impugnativos (reforma, apelación y casación), como es el caso, al recurso sólo pueden acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa y objeto de la resolución (o sucesivas resoluciones). Añadir cuestiones no resueltas en la instancia o en la apelación (salvo que procedan de defectos de la propia resolución), es plantear "ex novo" y "per saltum" un recurso sobre cuestiones que no han sido formalmente debatidas ni resueltas en la resolución impugnada, lo que no se encuentra permitido.

En tal sentido, las SSTS 67/2020, de 24-2; 345/2020, de 25-6, señalan que tal criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en la instancia ni en apelación ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la resolución recurrida, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

En el caso que nos ocupa, el hoy recurrente dispuso de toda la fase de instrucción para plantear una declinatoria de jurisdicción. Ha podido plantear el tema en la impugnación del Auto de acomodación de las actuaciones al Procedimiento Abreviado y tampoco lo hizo. Y ahora pretende plantear esta cuestión de competencia recurriendo una providencia y un auto que nada resuelven sobre tal cuestión.

3.4.- Sin olvidar que tal como precisa el auto recurrido, siempre podrá promoverse como cuestión previa en el momento procesal oportuno: el inicio del plenario ( arts. 666.1 -artículo de previo pronunciamiento en el procedimiento ordinario- y 786.2 LECrim -cuestión previa en el Procedimiento Abreviado), ante el órgano judicial al que corresponda el enjuiciamiento. En este sentido, el citado art. 786.2 LECrim permite a las partes exponer al comienzo del juicio oral lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, debiéndose resolver entonces, tras las alegaciones de todas las partes personadas.

A mayor abundamiento, la competencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción por razón de los delitos investigados, no ha sido en ningún momento cuestionada por dichos órganos judiciales. Se trata de enjuiciar a varias personas implicadas, entre ellas, Eloy, que se dedicaba al asesoramiento fiscal, desde su despacho profesional y, en base a ello, creaba y administraba para sus clientes complejas estructuras societarias fiduciarias internacionales, con intervención de múltiples sociedades extranjeras, siguiendo los parámetros denominados "sandwich holandés" para defraudar a la Hacienda Pública española. Entre aquellos clientes se hallaba el acusado recurrente, Rubén, creándose para ello sociedades radicadas en paraísos fiscales (Antillas Holandesas).

Consecuentemente, teniendo en cuenta la pluralidad de delitos y personas implicadas, las cantidades defraudadas, puede estimarse esa grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional ( art. 65.1 c) LOPJ), e incluso que diversos comportamientos delictivos tuvieron lugar fuera del territorio nacional ( art. 65.1 e) LOPJ), la competencia de la Audiencia Nacional podría ser mantenida.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).