ATSJ Asturias 11/2023, 23 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 11/2023 |
| Fecha | 23 Febrero 2023 |
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
00011/2023
ASTURIAS
-
Modelo: 904100
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411 FAX.: 985201041
LTG
N.I.G.: 33026 41 2 2016 0001736
PROCEDIMIENTO: RT APELACION AUTOS 0000010 /2023
SOBRE: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
PROCURADOR: JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO, RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ ,
ABOGADO: CARLOS ALVAREZ ARIAS, ALEJANDRA ISABEL GARCIA FERNANDEZ ,
INTERVINIENTE: Julia, Justino , MINISTERIO FISCAL
AUTO
EXCMO. SR. MAGISTRADO PRESIDENTE
D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En Oviedo a Veintitrés de Febrero de dos mil veintitrés
En rollo de Sala 68/2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial se dictó sentencia, de 9 de julio de 2020, en cuya virtud se condenó a Justino como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Julia a una distancia no inferior a los 500 metros durante diez años, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo. Se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años...".
Dicha sentencia fue declarada firme con fecha 20 de agosto de 2020 y dio lugar a la incoación de la ejecutoria 24/2020, estando el condenado cumpliendo la pena impuesta en el Centro Penitenciario correspondiente.
El día 13 de diciembre de 2022, una vez que hubo entrado en vigor la Ley Orgánica 10/2022 de seis septiembre, la representación procesal del penado intereso la revisión de la pena de prisión impuesta, que a su juicio debe rebajarse en dos años.La Sección Tercera de la Audiencia dictó providencia acordando dar traslado a las partes personadas sobre la posible revisión de la pena impuesta, interesando el Ministerio Fiscal y la acusación particular que no se procediera a la revisión de dicha sentencia. La representación procesal del penado se mostró favorable a la revisión.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial dictó Auto de 27 de diciembre de 2022, en el que acuerda: " No haber lugar a revisar la sentencia ejecutoria pronunciada respecto del penado Justino".
Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la representación del penado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
EL AUTO APELADO.- En síntesis contiene los siguientes razonamientos:
Señala el Auto apelado que la condena que se revisa ganó firmeza con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (7 de octubre de 2022) y que la pena impuesta fue la de la de prisión de seis años y un día, con las accesorias correspondientes, por la comisión de un delito de agresión sexual, en su modalidad comisiva de violación, tipificado en los artículos 178 y 179, anteriores a la reforma, que establecía una horquilla punitiva de prisión de seis a doce años. Significa, además, que la pena impuesta por sentencia firme fue "la mínima "prevista para el delito objeto de condena por el artículo 179 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma. También advierte que la LO 10/2022 modifica a la baja la pena mínima de la horquilla punitiva en el actual artículo 179 , que sanciona la misma conducta de violación, al establecer una pena de prisión de cuatro a doce años.
Entiende que al no existir disposiciones transitorias en la referida Ley 10/2022 ha de acudirse "como referente aplicativo" a las Disposiciones Transitorias del Código Penal de 1995 y para ello cita las SSTS de 23 de febrero de 2022 y 20 de octubre de 2021. Atiende a pautas de proporcionalidad y encaje penológico para significar que la pena impuesta resulta también "imponible" conforme a la nueva normativa, considerando la concurrencia en el caso de violencia e intimidación y que no puede estimarse la misma entidad criminógena en los antiguos abusos y en las agresiones sexuales, que ahora se refunden en un mismo precepto. Y, afirma, que según se desprende del Preámbulo de la Ley no obedece a un interés del legislador "dulcificar con carácter general los delitos contra la libertad sexual..."
En consecuencia concluye que: "Si lo antes expuesto es así asumido por el Tribunal resulta que la pena individualizada de seis años y un día de prisión tendría encaje, con el nuevo marco penal, en la parte media de la mitad inferior, que iría de cuatro a ocho años, menos un día, de prisión, siendo por tanto ponderablemente imponible en atención a las aludidas circunstancias de representar el hecho frente al que sería reacción un ataque violento a la libertad sexual, realizando la Sala esta deliberación sin ejercicio alguno de operar ninguna nueva individualización de la pena ni evaluar otras circunstancias que no sean las que constan en la ejecutoria. Por ello no procede su revisión".
RECURSO DE APELACIÓN DEL PENADO.-
Aunque el apelante titula su único motivo de recurso del siguiente tenor literal: "Inaplicación de las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda, Tercera Cuarta y Quinta del C.P.", se supone que en referencia a las del C.P. de 1995, lo cierto es que en el desarrollo del motivo lo que muestra es su discrepancia con los argumentos recogidos en el Auto impugnado, esencialmente al negar la rebaja de pena solicitada por aplicación retroactiva de la nueva ley, que el recurrente estima más favorable, criticando el recurso argumentativo al preámbulo de la LO 10/2022, que califica de "juicio de valor". En conclusión solicita la reducción de la pena privativa de libertad impuesta en dos años.
El Ministerio Fiscal "interesa la confirmación del auto recurrido en base a sus propios fundamentos jurídicos". Lo mismo solicitó la representación de la acusación particular.
Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 a la LO 10/2022 y el concepto de "pena imponible "en la jurisprudencia.-
Como es sabido, en general, el derecho transitorio se corresponde con el conjunto de normas que determinan las disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas existentes al producirse un cambio legislativo. El objetivo y razón de ser de las normas de derecho transitorio es despejar la incertidumbre de cual sea el derecho aplicable a la certeza de las situaciones, resolver el tránsito de una ley a la otra y con ello decidir que situaciones o relaciones se conservan en la disciplina de la ley derogada y cuales se someten a la nueva, por lo que las normas transitorias tienen una vigencia limitada de duración finita y temporal que llegado el momento se agotan. En concreto la DT Quinta referida, seria únicamente aplicable al momento de la entrada en vigor de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó en Código Penal y no a modificaciones parciales posteriores del Código Penal que no contengan disposiciones transitorias con dicha finalidad, como es el caso de la LO 10/22.Por ello el Decreto de la Fiscalía General del Estado, de 21 de noviembre de 2022, no afirma su aplicación general limitándose a decir que: "Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto,[en referencia a la retroactividad favorable del artículo 2.2del CP] se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable". Indicando que la carencia de disposiciones transitorias en la nueva Ley 10/22 debe suplirse con la consideración de los criterios establecidos en la disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,...
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