STS 389/2018, 25 de Julio de 2018

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2018:3048
Número de Recurso1171/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución389/2018
Fecha de Resolución25 de Julio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 1171/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 389/2018

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Luciano Varela Castro

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Andres Palomo Del Arco

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 25 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1171/2017, interpuesto por D. Joaquín representado por la Procuradora Dª Almudena Martín Jaramillo bajo la dirección letrada de D. Fidel Columé Hernández, D. Landelino representado por la procuradora Dª María Dolores Quilón Contrera bajo la dirección letrada de D. Juan López Rueda, D. Lucas representado por la Procuradora Dª María Isabel García Martínez bajo la dirección letrada de D. Álvaro Felipe Segovia Rodríguez, D. Marcial , D. Matías , D. Luis Pedro y D. Miguel representados por el procurador D. Francisco Carrillero Almonte bajo la dirección letrada de D Juan López Rueda y D. Nicanor representado por la Procuradora Dª Marta Sain-Aubin Alonso bajo la dirección letrada de Dª Raquel Segovia Sañudo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 16 de febrero de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto número 1 de Ayamonte instruyó sumario 1/2015, por delito de tráfico de sustancias estupefacientes y tenencia ilícita de armas contra Landelino , Marcial , Nicanor , Matías , Luis Pedro , Lucas , Joaquín y otros , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 2/2015 sentencia en fecha 16 de febrero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Primero.¬ Desde principios del mes de Enero de 2014 los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Huelva, a raíz de alarmantes rumores recibidos al respecto, venían realizando investigaciones acerca de la posible recepción y venta de importantes cantidades de hachís en la CALLE000 , en Cartaya, a cargo de los componentes de una organización que las traerían de Marruecos, transportándola mediante personas ("mulas" o "muleros") que las llevarían en numerosas porciones ("bellotas") introducidas en su organismo, para dificultar controles de seguridad, expulsándolas a su llegada a Cartaya. En el curso de las averiguaciones supieron de una persona que podría aportar suficiente información sobre ello, y en la tarde del día 1 de Febrero de 2014 le recibieron declaración durante varias horas, como "testigo protegido", procurando su anonimato por el temor que tenía a represalias.

El día 4 de febrero se presentó atestado policial ante el Juzgado de Instrucción num. 1 de Ayamonte, que en el curso de las Diligencias Previas incoadas el día 18 acordó la medida de protección del referido testigo y el secreto de las actuaciones por un mes. Y el EDOA inicia averiguaciones tendentes a comprobar cuanta información sobre personas, lugares y modo de actuar ha recogido la Fuerza actuante por escrito en la declaración policial suscrita por el "testigo protegido". Y se aportan informaciones policiales de antecedentes y patrimoniales sobre los investigados, vigilancias operativas que se realizan con reportajes fotográficos e indicios que se obtienen, según consta en informes policiales de 12 de Marzo de 2014, firmados por el Instructor, Capitán GC NUM000 , y el Secretario Sargento GC NUM001 , presentados para solicitar autorización judicial de intervención telefónica.

Prorrogado el secreto de las actuaciones el día 17, el Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Huelva NUM000 suscribe y presenta el 24 de Marzo de 2014 la solicitud, como responsable de la investigación del EDOA, en el Juzgado de Instrucción num. 1 de Ayamonte, interesando autorización para intervención, grabación y escuchas de las comunicaciones de la línea telefónica móvil num. NUM017 utilizada por el acusado Landelino , de 31 años entonces, con antecedentes penales cancelables, como "eje¬coordinador" de los componentes de la organización delictiva dedicada fundamentalmente a desarrollar tales actividades de delito de tráfico de hachís. Mediante detallado oficio, se argumenta que se solicita porque "...es de gran interés e imprescindible para la continuación de estas investigaciones...al estar agotadas todas las vías de investigación, se hace necesaria dicha medida, no existiendo en el momento presente otros medios que permitan de igual forma el descubrimiento de los hechos...", y básicamente ofrece como datos:

A) Información recibida del testigo protegido y plasmada en declaración por escrito; y B) Informes de vigilancias operativas y análisis de los investigados a que se referían las informaciones, y su entorno, que inducían a considerar que " Landelino constituiría el escalón de Jefe, realizando el contacto con los suministradores de Hachís en Marruecos y cerrando el trato".

En el seno de las incoadas Diligencias Previas Žnum. 383/14 por Auto del mismo día 24 de Marzo de 2014, y bajo secreto sumarial, el Sr. Juez Instructor num. 1 de Ayamonte acordó autorizar la intervención comunicaciones telefónicas de Landelino , durante un mes, con dación de cuenta quincenal, exponiendo detalladamente la existencia de indicios respecto de los mismos, que acoge básicamente los que informaba por escrito la Guardia Civil.

Segundo.¬ Las informaciones que fueron obteniéndose a raíz de dicha intervención telefónica sirvieron a los agentes para corroborar buena parte de los indicios con que contaban respecto del acusado Landelino , "confirmándose todo lo expuesto e informado en cuanto a los componentes de la organización delictiva...", dando cuenta de su resultado por informe presentado el día 2 de Abril siguiente; las escuchas se emplearon para practicar vigilancias y actuaciones policiales complementarias de comprobación de datos, y pronto se autorizó una segunda intervención judicial de los teléfonos móviles de los acusados Nicanor "el abuelo", de 48 años de edad, con antecedentes penales computables por condena de 10 de Septiembre de 2012 por delito contra la salud pública, Lucas , de 29 años de edad, sin antecedentes penales, Inocencio , de 27 años de edad, sin antecedentes penales, y Marcial " Raton ", de 24 años de edad, con antecedentes penales cancelables; medida que fue acordada por Auto de 3 de Abril de 2014, que denegaba la intervención del teléfono de dos personas más, una de ellas el posteriormente acusado Matías , de 31 años de edad, con antecedentes penales computables por condenas de 29 de Diciembre de 2009 y 30 de Enero de 2014 por delitos contra la salud pública, porque no se evidencian "datos relevantes que constituyan indicios de su relación con la actividad de los anteriores".

Sigue el secreto sumarial, las escuchas y vigilancias, cesando el día 7 la intervención judicial del teléfono de Lucas por no consignarse el prefijo de Marruecos en su número, y ampliándose a otro número las intervenciones judiciales telefónicas de Landelino por Auto de 10 de Abril. Y más prórrogas e intervenciones telefónicas, por Auto de 23 de Abril de 2014 a los acusados Lucas , Matías -con algún error en un número de teléfono, que se subsanó¬ y su hermano Luis Pedro " Canicas ", de 33 años de edad, con antecedentes penales cancelables, en tanto se reciben informes y transcripciones literales de las conversaciones telefónicas relevantes para la investigación, adveradas judicialmente.

Hasta que el 25 de Junio de 2014 se decide culminar la investigación policial que venía desarrollándose reservadamente, y se practican en Cartaya y Ceuta registros domiciliarios que, autorizados judicialmente el mismo día, expondremos después.

Tercero.¬ El análisis de las observaciones telefónicas y las vigilancias practicadas permite conocer que entre Febrero y Junio de 2014, en numerosas ocasiones Landelino , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , de Cartaya, solicitó de Marcial " Raton ", con domicilio en CALLE001 , NUM003 , de Ceuta, el suministro de distintas partidas de hachís, que éste le enviaba desde Ceuta a Cartaya, previa su adquisición por Marcial -posiblemente en Marruecos¬ y valiéndose para su almacenamiento en Ceuta de la colaboración de su primo Luis Pedro " Canicas ", que la guardaba en su domicilio, desde donde la entregaba a quienes, en algún caso, iban a transportarlas hasta Cartaya en el interior de su organismo, o bien la trasladaba personalmente o a través de otros, valiéndose para ello de su otro primo Matías , hermano del anterior, que también colaboraba con su primo Marcial y su hermano Luis Pedro , tanto en el transporte como en facilitar las personas que van a realizarlo. A los que Marcial dirigía impartiéndoles las instrucciones precisas para el almacenamiento, transporte y entrega de la droga.

Por su parte, Victor Manuel , de 31 años de edad, sin antecedentes penales, participaba ocasionalmente en labores de transporte de hachís. Ocurre en diversas ocasiones, tal como la observada sobre las 12.05 horas del 5 de Junio de 2014, en que el vehículo que conduce Victor Manuel , Volkswagen New Beetle rojo, matrícula ....¬YSW , llega a la CALLE000 , en Cartaya, y como viajeros lleva a Matías y Luis Pedro . Aparcan junto al vehículo Mercedes de Landelino , y se introducen en uno de los domicilios de la calle para realizar con éste transacciones relativas a la venta de hachís; sobre las 15.50 horas cargan el maletero, suben al vehículo y abandonan el lugar. Previamente, a las 0.25 horas, un tal Damaso había preguntado a Matías "si esta semana hay algo" contestándole éste que le dirá lo que hay. Así como Eladio , de 32 años de edad, sin antecedentes penales, vecino de Algeciras, que también en algunas ocasiones se prestó a realizar el transporte de la droga desde Ceuta y Algeciras hasta Cartaya. Así ocurre a las 19.30 horas del día 22 de Abril de 2014, en que se observa la llegada del Seat León matrícula ....¬WZL , propiedad de Eladio y conducido por el mismo. Y sin bajarse del coche, entrega varias bolsas conteniendo hachís, sin parar el motor, y se marcha. La mercancía es llevada al num. NUM004 de la CALLE000 .

Dicha mercancía, como razonaremos, se entregaría por Landelino a Jose Pablo , pocas horas después.

Marcial se aseguraba tras cada suministro de recibir el pago de la mercancía por Landelino , advirtiéndole que en caso contrario cesarían los envíos de droga. Y quienes colaboraban en el almacenamiento, transporte o recepción percibían su remuneración económica tras realizar su cometido en cada caso.

Ya en Cartaya, Landelino contaba con la colaboración de Nicanor "el abuelo", al que dirigía en la actividad de venta de hachís y que residía en un domicilio cercano, en el num. NUM005 de la CALLE000 ; al menos coincidiendo con el registro de su domicilio, se encargó de la recepción y custodia de la droga enviada desde Ceuta y, como expondremos, transportada por Joaquín , de 30 años de edad, con antecedentes penales computables por condena firme de 4 de Febrero de 2014 por delito de tráfico de drogas. Landelino adquiría las partidas de hachís para su posterior venta a terceros; como también colaboraba en dicha actividad el acusado Lucas , bajo las órdenes de Landelino , prestando al menos su vehículo Ford Focus ....¬PLL para el transporte de la droga, hasta que desde la CALLE000 , NUM004 , de Cartaya trasladó su residencia a Lepe en fecha no determinada de finales de Abril.

Sin que conste tuviesen alguna intervención Santiago , de 20 años de edad, sin antecedentes penales, vecino de la CALLE000 , num. NUM004 , de Cartaya, del que no se puede determinar si es la persona que en las investigaciones y escuchas telefónicas responde al nombre de " Jose María ", ni Inocencio , de 27 años de edad, con domicilio en Isla Cristina, donde ninguna investigación sobre venta de estupefacientes se ha realizado, a pesar de ser visto a las 19 horas del 24 de Abril de 2014 entrar en el num. NUM004 de la CALLE000 , de Cartaya, y en otras ocasiones mantener diversas conversaciones telefónicas con Landelino y Marcial , en las que hablan de posibles compras de mercancías.

Cuarto.¬ El día 18 de Febrero de 2014, las acusadas Dulce , de 31 años de edad, sin antecedentes penales, y Eloisa , de 29 años de edad, sin antecedentes penales computables, viajaban como ocupantes del vehículo Ford Focus, ....¬PLL , de titularidad del también acusado Lucas pero conducido por otro hombre, acompañadas por una mujer más, procedentes de Algeciras y dirección hacia Sevilla por la carretera nacional IV cuando a la altura del kilómetro 556, en término municipal de Los Palacios y Villafranca (Sevilla) fue interceptado el turismo por una patrulla de la Guardia Civil, a cuyos agentes llamó la atención que una de las mujeres llevase en brazos a un niño. Dicho vehículo venía siendo seguido por otros agentes del EDOA de la Guardia Civil en un coche oficial sin distintivos, que no se detuvieron y continuaron su marcha tratando de pasar desapercibidos para no frustrar las investigaciones que venían realizando sobre las personas implicadas en esta actividad de tráfico de hachís entre Ceuta y Cartaya. Y teniendo los agentes de la Patrulla noticias por el conductor del vehículo Ford Focus de la posibilidad de que llevasen alojadas en su cuerpo porciones ("bellotas") de hachís, Dulce y Eloisa fueron conducidas al cercano Hospital de Valme, en Dos Hermanas (Sevilla) donde junto con el conductor y la otra ocupante del vehículo arrojaron un total de 321 "bellotas", con un peso total de 3,351 kilogramos de resina de cannabis, con concentraciones de THC del 22,95 %, 23,88 %, 21,87 % y 23,04 % según muestras analizadas, y un valor en el mercado de 18.296,46 euros. Dulce alojaba en su cuerpo 604 gramos, con valor de mercado de 3.297 euros, y Eloisa llevaba 1.333 gramos, con valor de mercado de 7.278 euros. Lucas había proporcionado el vehículo Ford Focus para dicho transporte de hachís, a fin de traer a Dulce y Eloisa desde al menos Algeciras y hasta Cartaya con la droga que ellas se prestaron a llevar alojada en su cuerpo, a cambio de una contraprestación económica, y para su venta posterior a terceros.

Quinto.¬ Sobre las 0.45 horas del día 23 de Abril de 2014, el también acusado Jose Pablo , de 30 años de edad, sin antecedentes penales, viajaba a bordo de su vehículo Mercedes C200D de matrícula portuguesa ....¬....¬NG cuando fue sorprendido en el punto kilométrico 3 de la carretera N¬444, procedente de Cartaya, transportando bajo el capó del vehículo, ocultas entre el bloque del motor y el radiador, cuatro bolsas conteniendo un total de 800 "bellotas" de hachís y en el interior de una cartera que portaba en su ropa, 85 sellos impregnados con LSD -valorados en 977,5 euros¬, todo ello con perfecto conocimiento de que se trataba de drogas tóxicas y con ánimo de proceder a su venta a terceros. Al ser detenido por agentes de la Guardia Civil, se le intervino además dos teléfonos móviles Samsung GT¬E1180.

Había adquirido las 800 bellotas de hachís del acusado Landelino en su domicilio de CALLE000 , num. NUM002 , en Cartaya, y analizada dicha droga resultó ser resina de cannabis, con un peso de 8,234 kilogramos, una concentración de THC del 21,88 % y un valor de mercado de 44.957,64 euros.

Sexto.¬ Como consecuencia del descubrimiento de los anteriores hechos, vigilancias policiales y especialmente de las observaciones telefónicas que venían realizándose, el día 25 de Junio de 2014 se practicaron diversos registros domiciliarios, autorizados judicialmente por Autos del mismo día, con el siguiente resultado:

A) En la vivienda sita en el piso NUM006 del num. NUM002 de la CALLE000 , de Cartaya, habitada por el acusado Landelino y su pareja Carlota , se encontró un trozo de hachís, que analizado resultó ser resina de cannabis con un peso de 0,67 gramos, una concentración de THC del 8,38 % y un valor de mercado de 3,66 euros. Así como un pasaporte argelino y dos tarjetas Visa de la Caixa a nombre del acusado Nicanor , dos teléfonos móviles Samsung blancos, uno Nokia negro, otro Alcatel, un móvil Samsung negro con funda azul, 7 tarjetas SIM, 1.880 euros ocultos en la campana extractora de la cocina y 205 euros en un bolso de Landelino , así como un boletín de sanción de circulación del vehículo Ford Focus a nombre de su titular Sebastián y de fecha 18 de Febrero de 2014, día en el que se incautó droga a sus ocupantes en término de Los Palacios.

B) En la vivienda sita en el piso NUM006 del num. NUM005 de la CALLE000 , de Cartaya, habitada por el acusado Nicanor , al que acompañaba en el momento del registro el acusado Joaquín , se encontró una mochila conteniendo tres bolsas blancas con porciones o "bellotas" de hachís, en el suelo del salón diez "bellotas" y sobre la mesa una bolsa con más "bellotas", ascendiendo el total a 355 unidades de hachís, que analizadas resultaron ser resina de cannabis con un peso de 3,106 kilogramos, una concentración de THC del 9,88 % y un valor de mercado de 16.958,76 euros. Droga que había sido traída desde Ceuta por Joaquín , conduciendo su vehículo Renault Laguna ZU¬....¬WS , de color verde, aparcado en las inmediaciones del domicilio, al que llegó la noche anterior. Droga que fue recibida por Nicanor para su posterior venta por Landelino . Se intervinieron también las llaves del vehículo y 1200 euros que Joaquín guardaba en su cartera y que había recibido por el transporte de la droga. Así como dos pen¬drive, una máquina de precintar marca Princess y numerosas bolsas de plástico almacenadas en un armario.

C) En la vivienda sita en el num. NUM003 de la CALLE001 , de Ceuta, domicilio habitual del acusado Marcial " Raton ", se encontraron dos "bellotas" y dos trozos de hachís marcados con la letra A en azul, dos "bellotas" troceadas con el símbolo del dólar, y una "bellota" marcada con la letra Ll en rojo, 2.320 dirhams en moneda fraccionada, 3 placas de matrícula ....¬LNL , un teléfono móvil Samsung GT 19506, tres Nokia modelos 206 con doble IMEI, GT¬S583DI y 5310¬B Xpressmusic, y otro Sony ZL, una escopeta repetidora de aire comprimido con número de serie NUM007 y un ordenador portátil Sony PCG¬71C11M.

D) En la vivienda sita en el num. NUM004 de la CALLE002 , de Ceuta, domicilio temporal del acusado Marcial " Raton ", se encontraron tres teléfonos móviles Samsung S4 negro, S4 blanco y GT¬19100 negro con la pantalla fracturada, cuatro Nokia modelos 2630 negro, 1208 gris, 2730C1 gris y negro con carcasa morada y pantalla rota y 6700C¬1 negro, una navaja tipo mariposa, dos casquillos del calibre 38 Special WD CUT diseñados para uso deportivo pero con capacidad letal para una persona, un pendrive blanco marca Kingston de 4 gigas, una llave de vehículo Smart y su copia.

E) En la vivienda sita en el piso NUM008 del num. NUM004 del EDIFICIO000 , en CARRETERA000 NUM009 , de Ceuta, domicilio habitual del acusado Matías , se encontró una pistola semiautomática Star, modelo 9 corto, con num. de serie NUM010 , con 7 cartuchos de 9 mm alojados en el cargador, en perfecto estado de funcionamiento, sin guía de pertenencia ni licencia de armas su poseedor Matías , dos pendrives de 8 y 4 GB, tres trozos de hachís, un teléfono móvil Samsung Galaxy S4 mini GT¬19195 blanco, un Nokia modelo 101 negro con dos tarjetas SIM, y otro Iphone negro con su cargador, una pulsera, una gargantilla, un juego de pendientes y un anillo, todos dorados con piedras rojas y blancas -faltándole al anillo una piedra blanca¬, un reloj blanco y dorado Dogma y otro reloj Paul Versan con num. de referencia PV9614, dorado con piedras blancas, que las que falta una.

Y en su domicilio temporal de CALLE003 , NUM011 , de Ceuta, se intervino una CPU marca Beep, modelo BEE22688.

F) En la vivienda sita en el piso NUM012 del num. NUM013 de la BARRIADA000 , de Ceuta, domicilio habitual del acusado Luis Pedro , se encontró una balanza de precisión marca LT Series, modelo MS500, un pendrive blanco marca Kingston de 4 GB, una bolsa de plástico conteniendo 48 "bellotas" de hachís con una R pintada en el envoltorio, una "bellota" mas, un teléfono móvil LG con su cargador Movistar, otro teléfono móvil LG blanco y rojo, de Vodafone, un móvil Huawei modelo Panamá, de Orange, un móvil Iphone 5 blanco con cargador no oficial y funda negra, una navaja con las cachas de madera, un librillo de papel de fumar marca OCB, una servilleta de papel con la anotación NUM014 y el nombre Eladio y una bolsa de plástico que contenía una planta de cannabis, que arrojó un peso de 0.84 gramos, una concentración de THC de 0.56 % y valor de mercado de 4,58 euros.

En el trastero de la azotea, correspondiente a la citada vivienda, se encontró una bolsa de papel conteniendo cuatro bolsas de plástico que a su vez almacenaban 486 "bellotas" de hachís, todas ellas marcadas con una X pintada en rojo.

Y en su domicilio temporal del piso NUM004 NUM015 del mismo edificio, se intervino un teléfono móvil Samsung, modelo GT¬E1081T.

G) En la vivienda sita en el num. NUM016 de la CARRETERA000 , de Ceuta, domicilio habitual del acusado Victor Manuel , se encontraron cuatro teléfonos móviles Samsung, de ellos dos GT¬I 9505, uno GT¬555701 blancos y otro GT¬s 7580 gris, seis Nokia modelos 1280 negro, 100 azul oscuro, 1616¬2, 1800 gris y 1280 negro, un móvil Iphone 5 blanco y otro Alcatel BF3 verde y plateado, dos pendrives Kingston Data Travel 100 2G de 8 GB y Verbatim, 1.070 euros en moneda fraccionada, una tonfa de goma rígida de color negro, una caja con tres cuchillos, una navaja pequeña, un canutillo de plástico para precintar y tres trozos de hachís. Así como un segundo juego de llaves del vehículo Volkswagen New Beattle rojo matrícula ....¬YSW , aparcado en las inmediaciones del domicilio y que también fue intervenido.

El total de porciones o "bellotas" incautadas en los registros domiciliarios de Ceuta fue enviado para su análisis por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla y arrojaron un peso neto de 4,998 kilogramos, resultado ser cannabis, con una concentración de THC del 5,74 % y valor de mercado de 27.292,13 euros

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo

En base a lo expuesto, este tribunal decide:

  1. ¬ Absolver a Santiago y Inocencio de los delitos contra la salud pública de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal, con cese de medidas cautelares personales y reales, archivo de piezas de responsabilidad y declaración de oficio de una séptima parte de las costas procesales.

  2. ¬ Condenar a los acusados Landelino y Marcial como autores penalmente responsables, cada uno de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrados cada uno en un grupo criminal en calidad de jefes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cinco años para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250.000 euros para el primero y multa de 150.000 euros para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta y treinta y cinco días respectivamente en caso de impago. Y pago de una séptima parte de las costas procesales.

  3. ¬ Condenar al acusado Nicanor como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrado en grupo criminal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta y cinco días en caso de impago. Y pago de una catorceava parte de las costas procesales.

  4. ¬ Condenar al acusado Matías como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrado en grupo criminal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago. Y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma corta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una séptima parte de las costas procesales.

  5. ¬ Condenar a los acusados Luis Pedro y Lucas como autores penalmente responsables, cada uno de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrados en grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros para el primero y multa de 150.000 euros para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta y treinta y cinco días respectivamente en caso de impago. Y pago de una séptima parte de las costas procesales.

  6. ¬ Condenar al acusado Joaquín como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de tres años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y pago de una catorceava parte de las costas procesales.

  7. ¬ Condenar al acusado Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan y no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y pago de una séptima parte de las costas procesales.

  8. ¬ Condenar a los acusados Miguel , Eladio , Dulce y Imanol como autores penalmente responsables cada uno de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y pago de una séptima parte de las costas procesales.

Termínense las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargaran las cantidades de dinero y bienes que se intervengan a los acusados para responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el comiso de la droga y arma corta intervenida que serán destruidas, teléfonos móviles, vehículos, efectos y dinero, a los que se dará el destino legal previsto en Ley 17/03. Con devolución de aquellos efectos intervenidos que pertenezcan a un tercero no responsable. Así como los estrictamente personales no relacionados con los delitos.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado detenidos y presos por esta causa».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Landelino , Marcial , Nicanor , Matías , Luis Pedro , Lucas , Joaquín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A.- Landelino : PRIMERO.- Se formula este motivo, al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ por vulneración del juez redeterminado por la ley que se contiene en el artículo 24,2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Se interpone al amparo del artículo 5,4 de LOPJ Por vulneración del secreto a las Comunicaciones del artículo 18,3 de la CE . Así como del artículo 18,2 CE . TERCERO.- Se interpone al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ y por vulneración del artículo 24,2 de la C.E . de un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Se interpone al amparo del artículo 5,4 de LOPJ por vulneración del artículo 24,2 de la CE por ruptura cadena de custodia. Incumplimiento artículos 334 y ss de la LECR . Orden JUS/1291/2.10 de 13 de Mayo. Principio de legalidad. CUARTO.- Al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española por no existir una actividad probatoria válida y mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio en los concretos términos en que se emite. QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo de lo artículo 5.4 de la Ley Orgánica Del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 que consagra el derecho a la obtención de La tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 120 y de nuestra carta magna . SEXTO y SÉPTIMO.- Desiste. OCTAVO.- Por infracción de ley al amparo del articulo 849,1 de la LECR ., por haberse infringido precepto de carácter sustantivo que deben de ser observado en la aplicación de la pena, en concreto las reglas del articulo 61 y ss del C. P . más en concreto los artículos 66 y 72 puesto en relación con el artículo 369,1.2 y 370.2 también del C. P . en vigor en la fecha que ocurrieron los hechos.

  1. Marcial , Matías , Luis Pedro y Miguel ''': PRIMERO.- Se interpone al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ por vulneración del juez predeterminado por la ley. Se formula este motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del juez predeterminado por la ley que se contiene en el artículo 24.2 de la Constitución Española . El juez predeterminado por la ley es una garantía constitucionalmente consagrada y que contiene también el del juez imparcial y que se encuentra regulado también en el artículo 6,1 del convenio europeo de derechos humanos y el artículo 10 de la declaración universal de los derechos humanos . Se interpone al amparo del artículo 5,4 de LOPJ por vulneración del secreto a las comunicaciones del artículo 18,3 de la CE . Asi como del artículo 18,2 CE . TERCERO.- Se interpone al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ y por vulneración del artículo 24,2 de la C.E . de un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Se interpone al amparo del artículo 5,4 de LOPJ por Vulneración del artículo 24,2 de Derecho a un proceso Justo. Orden JUS/1291/2.10 de 13 de Mayo. Principio de legalidad. CUARTO.- Al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española por no existir una actividad probatoria válida y mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio en los concretos términos en que se emite. QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica Del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 que consagra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 120 y de nuestra Carta Magna . SEXTO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1 de la LECR . Con carácter subsidiario y sin que bajo ningún concepto pueda entenderse como aceptación de los hechos. SÉPTIMO.- (Desiste). OCTAVO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849,1 de la LECR ., por haberse infringido precepto de carácter sustantivo que deben de ser observado en la aplicación de la pena, en concreto las reglas del articulo 61 y ss del C. P . mas en concreto los artículos 66 y 72 puesto en relación con el artículo 369,1.2 y 370 t3 también del C. P . En vigor en la fecha que ocurrieron los hechos.

  2. Nicanor : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas. TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP . CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 369-5ª del CP . QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por infracción de ley, por inaplicación del art. 20 del CP .

  3. Joaquín : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECr , y artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1, de la LECr por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

  4. Lucas : PRIMERO.- Infracción de Ley por aplicación del artículo 369.1.2 º Código Penal , concurriendo evidente error iuris en la valoración de la prueba indiciaria concurrente. Afección del principio de presunción de inocencia. Afección del artículo 24.2 CE . SEGUNDO Y TERCERO.- Vulneración del artículo 5.4 de ley Orgánica del Poder Judicial , con afección del derecho a una tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación en el pronunciamiento habido.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de junio de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. 1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva condenó, en sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 , a los siguientes acusados:

Landelino y Marcial como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrados cada uno en un grupo criminal en calidad de jefes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cinco años para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250.000 euros para el primero y multa de 150.000 euros para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta y treinta y cinco días, respectivamente, en caso de impago. Y abono de una séptima parte de las costas procesales.

Nicanor , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrado en grupo criminal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta y cinco días en caso de impago. Y abono de una catorceava parte de las costas procesales.

Matías , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrado en grupo criminal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago. Y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de arma corta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una séptima parte de las costas procesales.

Luis Pedro y Lucas , como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, integrados en grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros para el primero y de 150.000 euros para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta y treinta y cinco días respectivamente en caso de impago. Y abono de una séptima parte de las costas procesales.

Joaquín , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de tres años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y abono de una catorceava parte de las costas procesales.

Jose Pablo , como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan y no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y abono de una séptima parte de las costas procesales.

Miguel , Eladio , Dulce y Imanol , como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago. Y pago de una séptima parte de las costas procesales.

  1. Contra las referidas condenas recurrieron en casación las defensas de los acusados Landelino , Marcial , Matías , Luis Pedro , Miguel , Nicanor , Joaquín y Lucas . Se opuso a los recursos el Ministerio Fiscal.

  1. Recurso de Landelino

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia la parte, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ).

Argumenta al respecto la defensa que los hechos objeto de la causa debieron ser instruidos por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional y juzgados y sentenciados por la Sala de lo Penal de la misma Audiencia, debido a que tienen la competencia para conocer del tráfico drogas o sustancias estupefacientes cuando son cometidos por bandas o grupos organizados y sus efectos se producen en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales. Y ello sí sucede en este caso, pues los hechos afectaron a las provincias de Huelva, Sevilla y Cádiz, y además se les atribuyen a dos grupos organizados, uno radicado en Ceuta y otro en Huelva.

La cuestión fue ya planteada en la fase de instrucción, pero ni el Juez ni la Audiencia accedieron a ello.

  1. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre , con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada del propio Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba «contra el texto claro e inequívoco de la ley» ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican «sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro» ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado).

En la citada STC 35/2000, de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental.

Aclarado lo anterior, y hallándonos pues en el ámbito concreto de un mero problema de competencia penal, conviene recordar que la objeción de la incompetencia de la Audiencia Provincial de Huelva en favor de la competencia de la Audiencia Nacional ya se planteó mediante declinatoria de jurisdicción, tramitándose por los arts. 666 y ss de la LECrim como artículo de previo pronunciamiento. La cuestión previa competencial fue desestimada por auto de 6 de junio de 2016, ratificándose así el criterio que ya había sido adoptado en la fase de instrucción, cuando se suscitó una inhibitoria a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Debe pues reiterarse que los hechos nucleares referentes al delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes tuvieron lugar en la provincia de Huelva, donde estaba residenciado el grupo que organizaba y coordinaba el tráfico de hachís en la zona. De manera que, aun siendo cierto que la sustancia procedía de Marruecos y en su transporte y distribución hubo episodios que necesariamente, dada la ruta de transporte de la sustancia, se desarrollaron en Ceuta y en la provincia de Sevilla, en modo alguno esos actos de menor índole y de carácter secundario permiten hablar de un tráfico asentado de forma sustancial en varias provincias distintas, sino de una conducta delictiva que se centra de forma muy destacada y primordial en la provincia de Huelva, y más en concreto en el partido judicial de Ayamonte, que es donde se halla ubicada la localidad de Cartaya, centro de operaciones de las personas que dirigían el grupo que organizaba y coordinaba el transporte y la distribución de la sustancia.

En vista de lo cual, este motivo no puede acogerse.

SEGUNDO

1. En el motivo segundo se alega, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), así como también del derecho previsto en el 18.2 CE.

Estima la parte recurrente que el auto de 24 de marzo de 2014 que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, en concreto la del teléfono NUM017 , debe ser declarado nulo por falta de fundamentación y también por carecer de control judicial de las escuchas durante la tramitación del procedimiento, vulnerándose así el art. 18.3 de la CE . Y se queja asimismo el impugnante de que los dos oficios petitorios de fecha 12 y 24 de marzo tengan su razón de ser en las declaraciones de un testigo protegido que supuestamente refirió algunas confidencias en sede policial, sin ratificación judicial.

En vista de lo cual, y dada la repercusión que ha de tener esa nulidad inicial en el devenir de todas las escuchas posteriores y en el resultado probatorio, interesa que se aplique el art. 11.1 de la LOPJ .

También solicita la defensa que se declare la nulidad de la intervención del teléfono NUM018 y por tanto que se declare nulo el auto de 3 de abril que autorizó la intervención mencionada. E igualmente señala que las exigencias de motivación deben extenderse a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido estableciendo reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. Al descender al caso concreto , el examen de la causa permite comprobar que los primeros 126 folios de las actuaciones contienen una extensa investigación policial en la que se van reseñando las numerosas vigilancias, pesquisas y diligencias de averiguación practicadas por la policía, una vez que un testigo protegido aporta una relevante información a los funcionarios referente a una red dedicada a introducir hachís en la zona de la provincia de Huelva correspondiente al partido judicial de Ayamonte, teniendo el centro de almacenamiento y distribución de la sustancia en la localidad de Cartaya.

    De tal forma que en los oficios en los que se solicita la intervención del teléfono del principal acusado se aportan al Juzgado una serie de datos incriminatorios que después el Juez de Instrucción plasma en el auto de 24 de marzo de 2014, que es la resolución judicial que acuerda la primera intervención referida al teléfono que utiliza el acusado Landelino .

    En el fundamento tercero de esa resolución recoge el Juez Instructor como sospechas policiales fundadas que los agentes actuantes han tenido conocimiento de la posible dedicación de varios residentes en la localidad de Cartaya al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, entre los que se encontraría Landelino , que actuaría como dirigente de la organización. Y ello con base en la declaración testifical de NUM019 (testigo protegido en virtud del auto dictado en el seno del presente procedimiento con fecha 16/05/2014), que en dependencias policiales, con fecha 1 de febrero de 2014, manifestó tener conocimiento, por ser testigo presencial de ello, de la existencia de una trama de tráfico de hachís en Cartaya, protagonizada, entre otros, por Landelino , Lucas , Nicanor y Sebastián . Explicó el papel que cada uno de ellos mantiene en la organización y el modus operandi utilizado para trasladar la droga a Cartaya (Huelva-Ayamonte) a través de "muleros" que portan el hachís desde Cádiz hasta la citada localidad para luego venderla.

    La policía refiere en sus oficios que se han efectuado vigilancias sobre los sospechosos, y entre ellos sobre la persona cuya intervención telefónica se interesa, que parece ser el jefe del grupo delictivo: Landelino .

    Los funcionarios manifiestan que observaron en la proximidad de los domicilios de los investigados -residen en la CALLE000 , de Cartaya- la entrada y salida continua en determinados tramos horarios de personas ajenas al círculo íntimo de los investigados, sujetos que hacen visitas a la vivienda por muy breve tiempo y con el vehículo mal estacionado delante de la puerta. Independientemente de estos elementos indiciarios que apuntan a la comisión del delito que se investiga, resulta especialmente relevante la vigilancia efectuada el día 18/02/2014 (folio 30 del atestado policial), en que se constata que uno de los implicados, Sebastián , directamente relacionado con Landelino y con Lucas , fue detenido en la autovía por el Km. 556 de la AP-4, a la altura de Los Palacios (Sevilla), al ser interceptado el vehículo que conducía (un Ford Focus gris matrícula ....¬PLL , del cual es titular Lucas , con antecedentes por tráfico de drogas) junto a otras personas: tres mujeres, de ellas dos marroquíes y una polaca. Y tras confesar Sebastián que se encontraba mal por haber ingerido bellotas de hachís, tal circunstancia fue confirmada mediante la realización de placas radiológicas que dieron positivo en cuanto a la tenencia de hachís en su aparato digestivo.

    Ese hallazgo confirmó lo que se había estado investigando aquel mismo día, 18 de marzo de 2014, pues, al empezar la jornada, sobre las 05.00 horas, los agentes observaron cómo el Ford Focus de Lucas se incorporó a la autovía A-49, por lo que decidieron seguir al vehículo. Tras varias horas de seguimiento, el Ford entró en Algeciras sobre las 8.25 de la mañana, dirigiéndose al aparcamiento de vehículos de la terminal de pasajeros de salidas y llegadas del puerto de la citada ciudad. Minutos después se localizó el vehículo en el parking del puerto, introduciéndose en él un súbdito marroquí y tres mujeres más. Fue a la vuelta de Algeciras cuando, sobre las 18.00 horas, una patrulla uniformada de la Guardia Civil ordenó parar al conductor en el arcén de la autopista, momento en el cual Sebastián confiesa tener hachís en el interior de su cuerpo.

    Posteriormente narran los funcionarios, según se recoge en el auto de 24 de marzo de 2014, la relación estrecha de Landelino y Sebastián y su participación directa en los hechos objeto del presente procedimiento. Destacan las vigilancias policiales efectuadas, en las que se observan los movimientos de aquéllos, en los que se constató que mantenían un contacto continuo, siendo Sebastián el conductor habitual del vehículo marca Mercedes de color verde, Y-....-GG , en el que traslada a Landelino , vehículo del que es titular el coacusado Nicanor , con antecedentes por tráfico de drogas. Y se describe cómo a Sebastián se le ha visto realizando varios desplazamientos a pie entre el portal n° NUM004 de la CALLE000 , en Cartaya (donde supuestamente se realiza la venta al menudeo) y el número NUM002 de la misma vía pública, en el que reside Landelino , domicilio en el que habitualmente se le observa entrar portando una bolsa de medianas dimensiones. Ello confirmaría la versión dada por el testigo protegido.

    El auto que ahora se cuestiona describe también los movimientos efectuados por Landelino y los contactos que tuvo el 14 de marzo de 2014 con Sebastián y Lucas en un lugar que es considerado, en virtud de las vigilancias policiales efectuadas, como un punto de venta.

    Explican igualmente los funcionarios en los oficios policiales los controles y vigilancias que realizaron el 5 de marzo de 2014, a la 1.30 horas, fecha en que fue identificado por fuerzas de la Unidad de Seguridad Ciudadana de Sevilla el Mercedes matrícula Y-....-GG , conducido por Sebastián , viajando como ocupantes Landelino , Nicanor y Carlota , en la estación de servicio "Los fantasmas", en Los Palacios (Sevilla), lugar que coincide por proximidad con aquel en que fue sorprendido el 18 de marzo Sebastián portando 3.210 gramos de hachís, lo cual refuerza aún más la convicción de que este último es el chofer de Landelino .

    También se resaltan en el auto las relaciones de Landelino con Nicanor , persona vinculada con el tráfico de drogas, reseñando un incidente que tuvo éste en Alicante igualmente relacionado con el tráfico de drogas cuando conducía el Ford Focus con matrícula ....¬PLL , en Alicante, siendo aprehendido con hachís en el interior de su organismo.

    Se describen en los oficios policiales las visitas al domicilio de Landelino de otros coimputados (folios 17 y 18), y también algunos movimientos de los investigados relacionados con el tráfico de drogas.

    El testigo protegido informó a los agentes que Landelino es quien dirige la organización, siendo el encargado de canalizar el dinero que entra y sale, con el que paga a los muleros, concretamente diez euros por cada bellota portada en su organismo, dinero que almacena en su domicilio.

    Por otra parte, y en lo referente al cuestionamiento de la intervención del teléfono NUM018 y a la petición de que se declare nulo el auto de 3 de abril que autorizó la intervención mencionada, el examen de la causa permite constatar que en el referido auto se acuerda la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por Nicanor , Sebastián , Lucas , Inocencio y por " Raton ".

    En el oficio policial que precede al auto de 3 de abril de 2014, oficio que comprende los folios 139 a 168 de la causa, se concretan los datos indiciarios que legitiman la intervención de los referidos teléfonos. Estos datos después se sintetizan en la resolución judicial.

    Y así, se plasma en el fundamento tercero del referido auto del 3 de abril una extensa relación de datos objetivos que legitiman de forma holgada la adopción de la medida de investigación consistente en la escucha de los teléfonos referenciados. Argumenta la resolución que existen serios indicios de que las personas investigadas, cuya intervención telefónica se solicita, se encuentran vinculadas a los hechos relativos al tráfico de drogas que son objeto de la instrucción.

    Con relación a lo anterior, se explica en el referido auto de intervención telefónica dictado el 3 de abril de 2014 (folios 169 y ss. de la causa) que los nuevos investigados formarían, supuestamente, la cúpula de la banda.

    En el auto del día 3 de abril la policía da cuenta del resultado de la intervención de la línea de teléfono NUM017 utilizada por Landelino , donde se recogen la forma de actuar los acusados y su organización y los datos que obran en diligencias policiales NUM020 , NUM021 y NUM022 , confirmándose todo lo expuesto en relación a los componentes de la organización delictiva: Lucas , Nicanor y Sebastián . Según la resolución, uno de los proveedores que suministra sustancias estupefacientes a la organización delictiva es el identificado en las diligencias entregadas hasta la fecha como "El negro", usuario de la línea de telefonía móvil NUM023 -como se colige de las conversaciones obrantes-, destacando las mantenidas por Landelino con Inocencio el 30 de marzo de 2014, a las 21.19 horas.

    Para dictar la resolución no solo se recogen todos los datos que obran en los primeros 120 folios de la causa, sino que a ello se añade el resultado de las conversaciones que se acaban de obtener de la escucha del primer teléfono intervenido: el de Landelino , considerado el jefe de la organización. El examen de las llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM017 utilizado por Landelino permite identificar al que éste llama " Inocencio ", precisando sobre su persona que es de "Isla" y usuario de la línea de telefonía móvil NUM024 . Se trata de Inocencio , con domicilio en la localidad de Isla Cristina (Huelva), ya nombrado en diligencias obrantes en actuaciones, como la persona "jefe" de la ramificación de la organización delictiva afincada en la referida localidad.

    En la resolución se citan las conversaciones telefónicas más relevantes y la implicación de los nuevos investigados en el tráfico del hachís. Los datos que se van refiriendo en el auto relativos a las primeras escuchas telefónicas constituyen un bagaje inequívoco y concluyente sobre el hecho de que el Juez de Instrucción dispuso de un notable acopio de sospechas fundadas y buenas razones indiciarias para legitimar su resolución. Pues tanto en las conversaciones telefónicas como en las vigilancias policiales habían ido aflorando nuevos datos sobre los implicados de los que se solicitaba ahora la intervención de los teléfonos como complemento imprescindible para completar la investigación abierta, datos que figuran especificados de forma pormenorizada en la propia resolución judicial.

    Por consiguiente, la medida de intervención telefónica era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que los investigados se hallaban claramente implicados en un tráfico importante de hachís, la medida se precisaba para investigar lo que se presentaba claramente como una red de personas dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes. Y por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que, cuando menos ex ante , superaba claramente los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba igualmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

    Por lo demás, sobre el control judicial de las intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción tiene establecido el Tribunal Constitucional que queda afectada la constitucionalidad de la medida del Juez que la autorizó cuando no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación ( SSTC 49/1996, FJ 3 ; 49/1999 FJ 11 ; 166/1999, de 27 de septiembre , FJ 3 e); 299/2000, FJ 7 ; 138/2001, FJ 5 ; 202/2001 , FJ 5). Sin que resulte necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002, FJ 5 ; 205/2005, FJ 4 ; 26/2006, FJ 8 ; 239/2006 ; y 197/2009 ).

    En el presente caso los controles judiciales de la intervención telefónica y de las diferentes prórrogas que se fueron concediendo en el curso de la instrucción se practicaron con las aportaciones de los resúmenes que iban presentando en el Juzgado los funcionarios policiales. Ello significa que en modo alguno el juez dejó de controlar las intervenciones telefónicas en el curso de la investigación, sin que, tal como se advierte en la jurisprudencia citada, sea preciso en el curso de esas investigaciones que se aporten las grabaciones originales para que el control judicial quede debidamente cumplimentado ( STS 661/2017, de 10-10 ).

    Otra cosa distinta es que, una vez finalizadas las escuchas y levantado el secreto sumarial, la parte tenga derecho a conocer esas diligencias y también a que se pongan a disposición la integridad de las conversaciones grabadas y que solicite la traducción de las que estime pertinentes. Sin embargo, no consta en la causa ni se concreta en el recurso que ese derecho se le haya denegado y que haya formulado en su caso la correspondiente protesta o interpuesto el recurso pertinente.

    Por último, carece de relevancia que fuera un testigo protegido el que aportara los datos indiciarios con los que se inició la investigación, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiterado que con la información de un simple confidente es suficiente para dar inicio a las pesquisas policiales de averiguación de los delitos e identificación de sus presuntos autores. A una conclusión muy diferente se llegaría si se tratara de adoptar medidas de investigación cercenadoras de derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso, según ya se apuntó y resaltó, cuando se acuerdan las intervenciones telefónicas la investigación policial previa ya había obtenido un importante acopio de datos objetivos que legitimaban holgadamente las escuchas telefónicas acordadas contra los principales implicados.

    En consecuencia, la tesis del segundo motivo del recurso no puede asumirse.

TERCERO

1. El tercer motivo lo dedica la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , a poner de relieve la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), garantías que afirma que han sido menoscabadas por la ruptura de la cadena de custodia , por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 334 y ss. de la LECrim y de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo.

La parte duda de que la droga analizada fuera la intervenida, entendiendo que no se cumple con lo estipulado sobre la toma de muestras, pues no constaría en las actuaciones dónde estuvo la sustancia estupefaciente desde que supuestamente fue remitida hasta que llegó al laboratorio, tiempo en el que no habría ni un control jurisdiccional ni administrativo. Y también se queja de que no se conozca quién hizo la toma de muestras ni cómo la materializó, objetando que no se haya cumplimentado la normativa de la Unión Europea al respecto.

  1. Se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

    Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

    También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

    Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, es claro que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

    El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una regulación unitaria sobre la materia (arts. 357 a 360 ), en la que se establecían las líneas generales y los requisitos imprescindibles para atender a los problemas que suscita la recogida y custodia de los vestigios delictivos que pueden integrarse en las fuentes de prueba. Y así, se disponía que todas las actuaciones tendentes a la localización, recogida, obtención, análisis, depósito y custodia de las fuentes de prueba deberán realizarse en la forma prevenida en esta ley y en las demás disposiciones que resulten aplicables (art. 357).

    Al regular los trámites de la cadena de custodia establecía el Proyecto legal que corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba. Si por la naturaleza de la actuación o por las técnicas que hayan de aplicarse para su recogida, inspección, análisis o depósito hubieran de producirse alteraciones en el estado original de las muestras o efectos intervenidos, se dejará debida constancia de ello en las actuaciones (art. 358).

    También se contemplaba el procedimiento de gestión de muestras (art. 359). Y en cuanto a los efectos de la cadena de custodia se disponía que su quebrantamiento será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba, fijándose como momento de su impugnación el trámite de admisión de la prueba (art. 360).

  2. En la sentencia recurrida se traen a colación las sentencias de esta Sala 491/2016, de 8 de junio , y 383/2016, de 5 de mayo , en las que se resume la doctrina jurisprudencial precedente sobre las repercusiones procesales que conllevan las posibles irregularidades observadas en la cadena de custodia. En ellas se afirma, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), que a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

    Desde tal perspectiva y aplicando tales parámetros al caso concreto , ha de ratificarse el criterio aplicado por el Tribunal de instancia cuando argumenta que los Peritos del Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla comparecieron en juicio mediante videoconferencia para ratificar sus intervenciones y análisis.

    La Audiencia argumenta que no aprecia causas suficientes para estimar la ineficacia o falta de fiabilidad del itinerario de la droga y la prueba pericial de análisis de la misma, porque no alberga dudas razonables sobre su identidad. Coinciden los lotes descritos en los atestados y en los informes finales de análisis. Están documentadas sus aprehensiones, incluso con fotografías. Los acusados admiten en general que las tenían en su poder, y los números de diligencias policiales y judiciales concuerdan.

    Advierte no obstante la Audiencia que una mención aparte merece la oportunidad de una mayor individualización de lotes al intervenirse la droga en cada domicilio, lo que corre a cargo de los agentes de la Guardia Civil en ese momento y no después. El cumplimiento de la normativa sobre cadena de custodia también corresponde a los agentes de policía, no a los peritos que la reciben para análisis. A este respecto, precisa la sentencia que, siendo lamentable la falta de una mayor individualización de las distintas partidas de droga intervenidas, ello no quiere decir que deba dudarse razonablemente de la identidad de las drogas ocupadas, custodiadas, enviadas, recibidas y analizadas. Y advierte que sobre el tema de la individualización de los lotes se aplicarán los criterios ecuánimes y pertinentes al examinar la participación de cada uno de los acusados en los hechos delictivos.

    Así pues, y sin perjuicio de lo que se acaba de exponer, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

1. En el motivo cuarto se invoca, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por no concurrir una mínima prueba de cargo válida que enerve la presunción constitucional y avale un fallo condenatorio.

Alega el impugnante que en la sentencia recurrida falta una auténtica valoración crítica de la prueba, pues lo que realmente contiene es una mera exposición descriptiva de lo que las partes, testigos y peritos dicen pero "sólo de los cargos no de los descargos". Y especifica después que las cintas con las grabaciones que se reprodujeron en la vista oral estaban en idioma marroquí y no hay prueba de que fuera el interlocutor el recurrente, al no haber pericias fonométricas.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

    En la sentencia recurrida se declaró probado que « entre febrero y junio de 2014, en numerosas ocasiones Landelino , con domicilio en CALLE000 , NUM002 , de Cartaya, solicitó de Marcial " Raton ", con domicilio en CALLE001 , NUM003 , de Ceuta, el suministro de distintas partidas de hachís, que éste le enviaba desde Ceuta a Cartaya, previa su adquisición por Marcial -posiblemente en Marruecos¬ y valiéndose para su almacenamiento en Ceuta de la colaboración de su primo Luis Pedro " Canicas ", que la guardaba en su domicilio, desde donde la entregaba a quienes, en algún caso, iban a transportarlas hasta Cartaya en el interior de su organismo, o bien la trasladaba personalmente o a través de otros, valiéndose para ello de su otro primo Matías , hermano del anterior, que también colaboraba con su primo Marcial y su hermano Luis Pedro , tanto en el transporte como en facilitar las personas que van a realizarlo. A los que Marcial dirigía impartiéndoles las instrucciones precisas para el almacenamiento, transporte y entrega de la droga ».

    (...)« Marcial se aseguraba tras cada suministro de recibir el pago de la mercancía por Landelino , advirtiéndole que en caso contrario cesarían los envíos de droga. Y quienes colaboraban en el almacenamiento, transporte o recepción percibían su remuneración económica tras realizar su cometido en cada caso».

    Ya en Cartaya, Landelino contaba con la colaboración de Nicanor "el abuelo", al que dirigía en la actividad de venta de hachís y que residía en un domicilio cercano, en el num. NUM005 de la CALLE000 ; al menos coincidiendo con el registro de su domicilio, se encargó de la recepción y custodia de la droga enviada desde Ceuta y, como expondremos, transportada por Joaquín , de 30 años de edad, con antecedentes penales computables por condena firme de 4 de Febrero de 2014 por delito de tráfico de drogas. Landelino adquiría las partidas de hachís para su posterior venta a terceros; como también colaboraba en dicha actividad el acusado Lucas , bajo las órdenes de Landelino , prestando al menos su vehículo Ford Focus ....¬PLL para el transporte de la droga, hasta que desde la CALLE000 , NUM004 , de Cartaya trasladó su residencia a Lepe en fecha no determinada de finales de Abril

    .

    (...) « Sobre las 0.45 horas del día 23 de Abril de 2014, el también acusado Jose Pablo , de 30 años de edad, sin antecedentes penales, viajaba a bordo de su vehículo Mercedes C200D de matrícula portuguesa ....¬....¬NG cuando fue sorprendido en el punto kilométrico 3 de la carretera N¬444, procedente de Cartaya, transportando bajo el capó del vehículo, ocultas entre el bloque del motor y el radiador, cuatro bolsas conteniendo un total de 800 "bellotas" de hachís y en el interior de una cartera que portaba en su ropa, 85 sellos impregnados con LSD -valorados en 977,5 euros¬, todo ello con perfecto conocimiento de que se trataba de drogas tóxicas y con ánimo de proceder a su venta a terceros. Al ser detenido por agentes de la Guardia Civil, se le intervino además dos teléfonos móviles Samsung GT¬E1180. Había adquirido las 800 bellotas de hachís del acusado Landelino en su domicilio de CALLE000 , num. NUM002 , en Cartaya, y analizada dicha droga resultó ser resina de cannabis, con un peso de 8,234 kilogramos, una concentración de THC del 21,88 % y un valor de mercado de 44.957,64 euros ».

  2. Pues bien, en contra de lo que refiere el recurrente, sí dispuso la Audiencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional y declarar probados los hechos que se acaban de describir.

    En efecto, según se recoge en el fundamento quinto de la sentencia (folios 88 y ss.), la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia aparece integrada principalmente por la documentación de las escuchas telefónicas, la testifical de agentes de la Guardia Civil, así como la pericial de funcionarios técnicos de inspección y análisis de la droga y arma corta intervenida. Mediante estas pruebas se constata el tráfico de hachís cuyo transporte venía desarrollándose desde Ceuta a Cartaya y desde esta localidad a Portugal, así como la distribución y venta centralizada en Cartaya, señalando las personas que participan en tales hechos.

    Para la Audiencia, merecen especial atención los testimonios de los agentes GC NUM025 , Capitán Instructor de las diligencias, el número NUM026 , segundo jefe de la Unidad de Policía Judicial, de apoyo al Instructor y director del operativo en Ceuta, y el número NUM001 , secretario de los atestados policiales presentados, funcionarios que comparecen en este juicio penal como testigos, el último por medio de videoconferencia. Ratifican sus informes operativos y precisan, al emitir sus conclusiones investigadoras a favor de la existencia de una organización criminal jerarquizada para actividades de narcotráfico, que no sólo consideraron las conversaciones telefónicas interceptadas, sino también las vigilancias operativas practicadas y cuanta información documental recabaron en las denominadas operaciones "Calypso" y "Kalufo".

    En lo que se refiere a las participaciones de Landelino , Nicanor y Marcial (" Raton "), el Capitán Instructor parte de la información obtenida de la declaración del "testigo protegido", que refirió que "manda Landelino y el de la guardería es Miguel ", y que "de Ceuta vienen bellotas a la CALLE000 de Cartaya...en un Ford Focus y un Mercedes". Manifestaron haber practicado investigaciones con vigilancias en tres domicilios ubicados en los números NUM004 , NUM002 y NUM005 de la CALLE000 , de Cartaya: " Landelino en el nº NUM002 , Miguel en el NUM005 , y en el nº NUM004 es donde más trasiego hay"; "los vehículos se comprobó que eran suyos, e Landelino siempre llevaba chófer".

    La Audiencia argumenta que, tras la actuación policial en el término municipal de Los Palacios (Sevilla), en la que se incautan diversas partidas de hachís, intervinieron el teléfono de Landelino , que ya conocían, y vieron que era el jefe absoluto, y que Marcial , " Raton ", suministraba la sustancia desde Ceuta. Miguel vive en el nº NUM005 , que es donde se guarda la droga que se vende después en el nº NUM004 , y desde éste se va muchas veces al nº NUM002 , señalando que " Miguel es muy violento (golpeó en Sevilla a alguien y casi pierde el ojo). Para continuar refiriendo que Marcial es detectado por las intervenciones telefónicas. Fueron a Ceuta a investigar y durante cuatro semanas estuvieron comprobando que Marcial era el jefe.

    En similar sentido depusieron los testigos GC num. NUM026 y NUM001 , que participaron en registros domiciliarios y vigilancias. A preguntas de los Letrados Sres. Gil Pacheco y López Rueda, el segundo dijo que "del Raton y de Landelino sabíamos de su posible tráfico por observaciones, desde el 18 de febrero, antes del pinche telefónico".

    El testigo agente GC num. NUM027 precisó que "en las llamadas, mandaba claramente Landelino ...y en Ceuta mandaba ' Raton '... Landelino hablaba bastante por teléfono, no lo he visto físicamente con droga".

    A los testimonios policiales se une el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas y el resultado de los registros domiciliarios practicados, así como las evidencias que resultan de las circunstancias de cada alijo incautado. Para que la prueba sea directa y plena, estos indicios deben ir referidos a alijos determinados, lo que no siempre es posible. Y a Landelino le delata especialmente la vigilancia policial practicada el 23 de abril de 2014, en la que los agentes intervinientes nos relatan que sobre las 23.35 horas observan al vehículo Mercedes de matrícula portuguesa ....¬....¬NG llegar a la CALLE000 , estacionar y entrar su ocupante en el portal num. NUM002 , y lo vuelven a ver ya salir de la calle a las 0.25 horas, para dirigirse a la carretera N¬431, donde sería interceptado su conductor Jose Pablo portando en el vehículo 800 "bellotas" de hachís, ocultas en el coche, que acababa de adquirir de Landelino en su domicilio, desde cuyo balcón se le vio asomarse y saludar a alguien sobre las 22.35 horas, a la vez que se observa un importante trasiego de personas salir y entrar del inmueble durante esa noche.

    Igualmente se pone en evidencia a Landelino como destinatario de la droga incautada en Los Palacios y Villafranca (Sevilla), cuando era transportada por ocupantes del vehículo Ford Focus matrícula ....¬PLL el día 18 de Febrero de 2014, pues aparece en el domicilio de Landelino un boletín de denuncia de infracción de seguridad vial del vehículo correspondiente a ese mismo día.

    Al mismo tiempo, inculpan a Landelino las numerosas ocasiones en que se comunica telefónicamente con Marcial para comprarle droga. Señala la Audiencia que tratan de emplear términos equívocos sobre el objeto con el que comercian, pero no pueden evitar referirse en ocasiones a "bellotas", dejando de lado otras referencias como "pantalones" o "caramelos". Así, basta señalar a título de ejemplo las conversaciones que mantienen los días 15, 16 y 18 de Mayo de 2014, por las que hablan sobre la calidad de las "bellotas" de hachís que Marcial está enviando a Landelino , a la vez que muestran su preocupación por las medidas de seguridad que deben adoptar ante las sospechas que tienen de estar siendo vigilados y ser descubiertos. Para terminar Landelino diciéndole que tratará de pagarle lo que le debe.

    En consecuencia, es patente que con respecto al recurrente Landelino la prueba de cargo resulta consistente y con un sentido incriminatorio de tal fuste que no deja dudas sobre su suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

    El motivo debe por tanto ser rechazado.

QUINTO

En el motivo quinto invoca la defensa, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.2 y 120 CE ).

La invocación de la parte, notablemente exigua y con un contenido bastante más formal y retórico que sustantivo, queda desvirtuada con la simple lectura de la prueba de cargo que se describe en el fundamento precedente.

El motivo no puede pues estimarse.

SEXTO

1. Después de desistir de la formulación de los motivos sexto y séptimo, en el motivo octavo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim , denuncia la defensa la infracción de los arts. 66 y 72 del C. Penal , en relación con los arts. 369.1 y 2 y 370.2 del mismo texto legal .

El único argumento que expresa la defensa es que el acusado no forma parte de grupo criminal alguno, por lo que la pena no debiera haber superado los tres años y seis meses de prisión.

  1. En la sentencia recurrida se subsumen los hechos declarados probados con respecto a este recurrente (ver fundamento sexto, apartado 2) en los arts. 368, párrafo primero, último inciso, en relación con el art. 369.2 º y 370.2º del C. Penal .

    El Ministerio Fiscal acusaba a Landelino como coautor de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368, último inciso, pero en relación con el art. 369 bis, párrafo primero y segundo, al entender que concurría un supuesto de organización criminal dedicada al tráfico de drogas, por lo que solicitaba para él una pena de hasta 13 años de prisión. Sin embargo, la Audiencia consideró que no concurría un supuesto de organización delictiva y sí en cambio de grupo criminal. En vista de lo cual incardinó los hechos en el art. 369.2º del C. Penal , en relación con el art. 370.2º del mismo cuerpo legal , en lugar de aplicar el art. 369 bis.

    Según señala la sentencia recurrida (fundamento octavo, págs. 113 y ss.), no han podido demostrarse de forma concluyente los hechos que sustentan el delito o la circunstancia de organización criminal de siete de los acusados y jefatura de dos de ellos, del art. 369 bis del C. Penal , por el que acusa el Ministerio Fiscal, aunque sí se aprecia la concurrencia de actividad organizada por grupo criminal, del art. 369.1.2º y jefatura del art. 370.2º CP con respecto a dos de los acusados.

    Argumenta la Audiencia que nos encontramos con dos grupos criminales, dos núcleos delictivos distintos, uno en Ceuta y otro en Cartaya (Huelva), que actúan de forma separada y con infraestructuras y finalidades diferentes. Sólo convergen en la compraventa y suministro de droga de uno a otro, de modo que los acusados de Cartaya la adquieren para su posterior transmisión a terceros. Y a su vez los acusados de Ceuta que facilitan la sustancia es muy posible que también tengan otros compradores diferentes.

    Se dan, por tanto, según la Audiencia elementos suficientes para inferir que concurrían dos grupos criminales diferenciados, que no organizaciones, por sus características más limitadas y actuación separada de los componentes de un núcleo delictivo con relación al otro. De un lado, un primer grupo que dirige Landelino en la CALLE000 , en Cartaya, dedicado a la adquisición de hachís para su reventa. Y de otro lado, el grupo criminal que en Ceuta regenta Marcial , que vende y suministra hachís a aquel grupo, como podía hacerlo a cualquier otro.

    Los acusados Matías y Luis Pedro , según la Audiencia, actúan bajo la dirección de su primo Marcial , que adquiere la droga presumiblemente en Marruecos e imparte en Ceuta las instrucciones adecuadas para el transporte y suministro a la península ibérica, con reparto de tareas entre Matías y Luis Pedro , que actuaban con los escasos recursos de sus domicilios y vehículos propios o ajenos, buscando los medios materiales y personales para guardar la droga y prepararla para su entrega mediante transporte a la península. Recluta y facilita el traslado de las personas que realizarán esas labores, normalmente portándola en su organismo, sujetos de quienes no se puede estimar que formen parte del grupo criminal, por faltar el elemento de estabilidad necesaria en la actividad, aunque sea susceptible de repetirse por alguno/a de los porteadores.

    En Cartaya -refiere la Audiencia- es Landelino quien dirige al un grupo criminal que tiene como finalidad la venta de hachís en la CALLE000 . Para ello, es quien encarga y paga los suministros de droga necesarios y ordena a los componentes del grupo, Nicanor y Lucas , lo necesario para su recepción y almacenamiento, utilizando a tal fin los diversos domicilios de cada uno en la misma calle para una posterior venta a terceros.

    Considera la Audiencia que concurren dos grupos criminales distintos sin que por ello se resienta el principio acusatorio, por tratarse de una calificación jurídica de menor gravedad que la de organización criminal. Ello resulta de descartar algunos de los elementos por los que se acusa, de forma que procesalmente no se produce indefensión a las partes acusadas, que han tenido oportunidad de rebatir todas las circunstancias integrantes de la acusación.

    La sentencia precisa que de los diversos contactos, dinámica delictiva separada en dos núcleos delictivos, medios y ámbitos territoriales diferenciados y más limitados que observa la Guardia Civil, puede deducirse que los acusados conformaban dos grupos criminales distintos, en los términos del art. 570 ter del CP ., y así resulta de la valoración que merecen las reuniones, contactos telefónicos y suministros de droga observados entre ellos.

    Y finaliza afirmando que procede, pues, apreciar la circunstancia agravatoria de grupo criminal que, conforme al concurso de normas del art. 8.4 CP , se castiga por el art. 369.1.2º CP , con exclusión de la punición específica del art. 570 ter CP .

  2. No obstante lo anterior, y aunque parece razonable la inaplicación del art. 369 bis por parte de la Audiencia y la consiguiente exclusión en el caso de la categoría de la organización, entendemos que no es correcta la aplicación del art. 369.2º del C. Penal , pues este precepto tipifica los supuestos en que el culpable participa en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas. Es decir, aquel precepto se refiere a supuestos en los que, tal como interpreta la jurisprudencia, no cabe que opere el nuevo art. 370.2º en relación con el art. 369.2º, ya que éste contempla los supuestos relativos a otras actividades organizadas delictivas distintas al tráfico de drogas cuya ejecución se vea facilitada por el delito contra la salud pública, y no al supuesto específico que contempla el art. 369 bis, limitado a las organizaciones que tienen como objetivo el tráfico de drogas ( SSTS 750/2011 , 997/2012 , 187/2013 y 695/2013 ). Y como en el caso no concurren otras actividades ilícitas a mayores que justifiquen la aplicación del art. 369.2º, lo correcto es, una vez descartada la organización delictiva del art. 369 bis del C. Penal , aplicar el concurso de delitos del art. 369.5º con el art. 570 ter del mismo texto legal . Es decir, aplicar el precepto específico de la figura del grupo criminal sin acudir al art. 369.2º del C. Penal , al que además la Audiencia pone en relación con el art. 370.2 con respecto a dos de los acusados.

    Por lo tanto, al operar con la calificación correcta del tipo de grupo criminal debido a la forma en que se hallaba estructurado el conjunto de personas que actuaba en la zona de Cartaya (Huelva), han de subsumirse los hechos en los arts. 368, párrafo primero, último inciso, en relación con los arts. 369.5 º y 570 ter del C. Penal . Esta calificación es más benigna que la que efectúa la Sala de instancia, aunque la pena impuesta de 5 años de prisión también podría aplicarse incluso con la nueva calificación, pues la suma de la pena correspondiente al tráfico de hachís en cuantía de notoria importancia y la del tipo del grupo criminal podría rebasar los cinco años de prisión.

    La calificación de grupo criminal, en contra de lo que alega la defensa, resulta apropiada a tenor de los argumentos expuestos en la sentencia impugnada (el Fiscal habla de organización criminal y no de mero grupo). Visto el número de personas implicadas y la actividad a que se dedicaban, la aplicación de la pena impuesta por la aplicación del tipo penal específico de grupo criminal (art. 570 ter) ha de conllevar en este caso una pena de diez meses de prisión, algo inferior al límite máximo, ponderando al efecto la gravedad del hecho y del protagonismo del acusado en la conducta delictiva. Y en cuanto al tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, se fija la pena en cuatro años de prisión, manteniéndose las mismas accesorias e igual pena de multa.

    Así las cosas, el motivo se estima parcialmente, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim ).

    1. Recurso de Marcial , Matías , Luis Pedro y Miguel

SÉPTIMO

Los tres primeros motivos del recurso de estos cuatro acusados tienen el mismo contenido e incluso igual redacción que el recurso de Landelino . Se refieren pues, respectivamente, a la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y también del derecho a un proceso con todas las garantías contemplado desde la perspectiva de la conculcación de la cadena de custodia referente a la sustancia estupefaciente intervenida.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en los fundamentos primero, segundo y tercero de esta sentencia.

Los tres primeros motivos han de ser por tanto desestimados.

OCTAVO

1. En el motivo cuarto invocan los cuatro recurrentes, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por no existir una mínima prueba de cargo válida que enerve la presunción constitucional y fundamente un fallo condenatorio.

Alegan, en los mismos términos que el primer impugnante, que en la sentencia recurrida falta una auténtica valoración crítica de la prueba, al contener una exposición descriptiva de lo que las partes, testigos y peritos dicen, pero sólo de la prueba de cargo y no de la de descargo. Y objetan también que las cintas con las grabaciones que se reprodujeron en la vista oral estaban en idioma marroquí y no hay prueba de que fuera el interlocutor el recurrente, al no haber pericias fonométricas.

  1. Pues bien, en lo que se refiere al recurrente Marcial (" Raton "), en los hechos probados se afirma que « Marcial , que tenía su domicilio en CALLE001 , NUM003 , de Ceuta, era quien suministraba las distintas partidas de hachís a Landelino , enviándoselas desde Ceuta a Cartaya, previa adquisición posiblemente en Marruecos, almacenándolas en Ceuta con la colaboración de su primo Luis Pedro " Canicas ", que la guardaba en su domicilio, desde donde la entregaba a quienes, en algún caso, iban a transportarlas hasta Cartaya en el interior de su organismo; o bien la trasladaba personalmente o a través de otros, valiéndose para ello de su otro primo Matías , hermano del anterior, que también colaboraba con su primo Marcial y su hermano Luis Pedro , tanto en el transporte como en facilitar las personas que van a realizarlo. A los que Marcial dirigía impartiéndoles las instrucciones precisas para el almacenamiento, transporte y entrega de la droga».

    Y también refiere la sentencia que Marcial se aseguraba tras cada suministro de recibir el pago de la mercancía por Landelino , advirtiéndole que en caso contrario cesarían los envíos de droga. Y quienes colaboraban en el almacenamiento, transporte o recepción percibían su remuneración económica tras realizar su cometido en cada caso.

    La Audiencia consigna como prueba de cargo referente a este acusado, además de los datos que hemos reseñado al transcribir la prueba incriminatoria referente a Landelino , numerosas conversaciones telefónicas en las que organiza los envíos de droga a Cartaya, y también los viajes que hace hasta esta localidad en compañía de Matías , Luis Pedro o Victor Manuel . Estos admiten la realidad de tales viajes, oponiendo que obedecían a ventas de ropa, actividad a la que se dedicaban todos.

    Marcial se queja de que no se ha reseñado en la diligencia de registro de su domicilio la cantidad de zapatos que aparecieron en el inmueble. Pero la Audiencia no considera ese dato como elemento a considerar por carecer de corroboración alguna. Por el contrario, estima que las conversaciones telefónicas muestran contenidos inequívocos, que se relacionan con la intervención de importantes cantidades de estupefacientes en al menos cuatro ocasiones -vehículos Ford Focus y Mercedes portugués, y domicilios de Cartaya y Ceuta- que si bien nunca se encuentran en poder de Marcial , su vinculación con algunos de ellos es directa y clara.

    Destaca la sentencia también las conversaciones en las que se comunica con sus primos a fin de organizar las partidas de hachís a enviar a Cartaya, bien a través de "muleros" o bien de otro modo.

    En consecuencia, resulta incuestionable la concurrencia de prueba de cargo contra el acusado enervadora de la presunción de inocencia.

  2. En lo que respecta al acusado Matías , la prueba de cargo que concurre contra él figura reseñada en las páginas 101 y 102 de la sentencia. Sin embargo, en ellas sólo se especifican como datos incriminatorios el hecho de que haya admitido haber transportado 67 chándales a Cartaya, marca Sergio Tachini, y tres conversaciones telefónicas, cuyo contenido se sintetiza, sin que se aprecie sin embargo en su cita un significado incriminatorio consistente y concluyente. Y lo mismo puede decirse del dato de aportar una dirección a " Dulce " para que acuda a un inmueble determinado portando una maleta.

    De otra parte, se recogen también los datos referentes al registro de su domicilio. Se declara probado al respecto que en la vivienda sita en el piso NUM008 del num. NUM004 del EDIFICIO000 , en CARRETERA000 NUM009 , de Ceuta, domicilio habitual del acusado Matías , se encontró una pistola semiautomática Star, modelo 9 corto, con num. de serie NUM010 , con 7 cartuchos de 9 mm alojados en el cargador, en perfecto estado de funcionamiento, sin guía de pertenencia ni licencia de armas su poseedor Matías , dos pendrives de 8 y 4 GB, tres trozos de hachís, un teléfono móvil Samsung Galaxy S4 mini GT¬19195 blanco, un Nokia modelo 101 negro con dos tarjetas SIM, y otro Iphone negro con su cargador, una pulsera, una gargantilla, un juego de pendientes y un anillo, todos dorados con piedras rojas y blancas -faltándole al anillo una piedra blanca-, un reloj blanco y dorado Dogma y otro reloj Paul Versan con num. de referencia PV9614, dorado con piedras blancas, de las que falta una.

    Por consiguiente, se considera que sí concurre prueba de cargo para fundamentar la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, pero no puede decirse lo mismo con respecto al delito de tráfico de hachís, al considerarse insuficiente la prueba de cargo relativa a la colaboración con su hermano Luis Pedro en la labor que éste hacía de almacenar la droga que se remitía por orden de Marcial desde Ceuta a Cartaya.

    Se estima, pues, la impugnación de este recurrente en lo que atañe a la inexistencia de prueba de cargo acreditativa del sustrato fáctico del delito contra la salud pública de tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, delito del que ha de ser absuelto en la segunda sentencia.

  3. En cambio, con respecto al recurrente Luis Pedro , hermano del anterior, sí concurre prueba de cargo evidenciadora de la intervención en el tráfico de hachís que se le atribuye.

    En efecto, en la pág. 100 de la sentencia se dice sobre este acusado que en su domicilio se incautaron, entre otros efectos, una balanza de precisión marca LT Series, modelo MS500 y una bolsa de plástico conteniendo 48 "bellotas" de hachís con una R pintada en el envoltorio, y una "bellota" más. En el trastero de la azotea, correspondiente a la vivienda de Luis Pedro , se intervino una bolsa de papel conteniendo cuatro bolsas de plástico que a su vez almacenaban 486 "bellotas" de hachís, todas ellas marcadas con una X pintada en rojo. Aunque alega que el trastero era comunitario y opone en juicio que "me obligaron a decir que era mío", lo cierto es que la llave del trastero fue facilitada por la madre de Luis Pedro , con la que convive. Y admite la posesión de las 48 "bellotas" iniciales, para autoconsumo, a un ritmo de dos diarias. Junto con las del trastero, pesan casi cinco kilogramos de hachís. Excesiva previsión para cualquier usuario de drogas. Un juicio de inferencia razonable nos lleva por tanto a concluir que almacenaba la droga para tráfico.

    En consecuencia, sí concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, no pudiendo por tanto prosperar el motivo de impugnación de este recurrente.

  4. Por último, el recurrente Miguel también considera vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando que no concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuarla.

    En este caso la Audiencia argumenta en la págs. 102 y 103 de la sentencia recurrida que la prueba de cargo contra este acusado se basa en conversaciones telefónicas y vigilancias, si bien advierte la sentencia que su colaboración con el grupo sólo es puntual, limitada al transporte de hachís, sin formar pues parte del grupo criminal.

    Y afirma el Tribunal sentenciador que el 14 de mayo, a las 19.25 horas, un desconocido dice a Miguel haber hablado con Matías de que no hay trabajo, que van a pasar la noche allí para trabajar al día siguiente. Y sobre las 12.05 horas del 5 de Junio, el vehículo que utiliza normalmente Miguel , un Volkswagen New Beetle rojo, matrícula ....¬YSW , se localiza en la CALLE000 , en Cartaya. Los agentes realizan una vigilancia, con reportaje fotográfico, en la que le observan al volante, y a bordo a Matías y Luis Pedro . Aparcan junto al vehículo Mercedes de Landelino y sobre las 15.50 horas cargan el maletero, suben al vehículo y abandonan el lugar. Previamente, a las 0.25 horas, un tal Damaso había preguntado a Matías "si esta semana hay algo" contestándole éste que le dirá lo que hay.

    Este viaje a Cartaya, desde Ceuta, es reconocido en juicio por Miguel , que nos dice que es primo de Marcial , Luis Pedro y Matías . Que había ido a Cartaya tres veces: "la primera por estropearse el coche de Marcial ", la segunda "por hacerle el favor" y la tercera "de placer". Que sus primos "tenían macutos y llevarían ropa, ya que se dedican al textil".

    Argumenta la Audiencia que puede inferirse que estaba al tanto de la naturaleza de las operaciones, si bien el beneficio de la duda sobre su conocimiento de las cantidades de hachís y su falta de constancia de pertenencia al grupo criminal, hace que no se pueda atribuirle las circunstancias de "notoria importancia" e integración en grupo criminal.

    El 6 de Mayo de 2014, Miguel había sido visto por los agentes de la Guardia Civil conduciendo el vehículo BMW 320 azul, matrícula ....-XYM , como reflejó con fotografías el agente GC NUM028 , llegando al num. NUM013 de la BARRIADA000 , en Ceuta. También hay conversaciones telefónicas de los días 10 y 11 de mayo y 4 de junio que lo inculpan por sus contenidos y relaciones con Luis Pedro .

    A tenor de lo que antecede, ha de estimarse que el conjunto de los argumentos que aporta la Audiencia para sostener la autoría delictiva de este acusado resultan insuficientes, pues se refieren a idas y venidas del acusado sin concretar datos objetivos que evidencien una conducta vinculada directamente al tráfico del hachís, y sin que se le intervenga sustancia estupefaciente en ningún momento. Además, se habla genéricamente de conversaciones telefónicas sin explicar ni especificar su contenido incriminatorio. Y a mayores, se le excluye del grupo criminal ubicado en la zona de Ceuta debido a la falta de datos tangibles que lo vinculen con él.

    Por consiguiente, no puede entenderse que en el presente caso haya sido desvirtuada la presunción constitucional que tutela la inocencia del acusado.

    Se estima, pues, el recurso, debiéndose dictar un fallo absolutorio en la segunda sentencia con respecto a este acusado.

NOVENO

En el motivo quinto invoca la defensa, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.2 y 120 CE ).

La invocación de la parte, tal como ya dijimos con respecto al recurrente Landelino , es notablemente exigua y con un contenido mucho más formal y retórico que sustantivo. Queda desvirtuada por lo tanto con la simple lectura de la prueba de cargo que se describe en el fundamento precedente.

El motivo no puede pues estimarse.

DÉCIMO

En el motivo sexto , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim , se denuncia la inaplicación del art. 21.2ª del C. Penal por no haberse aplicado al acusado Matías la atenuante de toxicomanía.

Sin embargo, la petición de la parte carece ya de toda razón funcional con respecto al delito contra la salud pública de tráfico de hachís al resultar absuelto este acusado. Cabría hablar de la posibilidad de aplicársele en el delito de tenencia ilícita de armas, sin embargo, adolece de falta de un sustento fáctico en la sentencia recurrida, pues en ella no se consideran probados hechos que justifiquen la aplicación de la atenuante. Y como el motivo se viabiliza por la infracción de ley, es claro que no puede modificarse en esta fase mediante una infracción de ley la premisa fáctica de la sentencia recurrida.

Sin que, por lo demás, conste tampoco una base probatoria que permita elaborar el sustrato fáctico imprescindible para que opere la atenuante solicitada.

Así las cosas, el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

1. Después de desistir de la formulación del motivo séptimo, en el motivo octavo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim , denuncia la defensa la infracción de los arts. 66 y 72 del C. Penal , en relación con los arts. 369.1 y 2 y 370.2 del mismo texto legal .

El único argumento que expresa la defensa es que los acusados no integran grupo criminal alguno, por lo que la pena no debiera haber superado los tres años y seis meses de prisión.

  1. En este caso han de tenerse en parte por reproducidos los argumentos del fundamento sexto de esta sentencia de casación, en el sentido de que no procede aplicar por los razonamientos que allí se expresan los arts. 369.2 º y 370.2º del C. Penal .

Sin embargo, a ello ha de sumarse que al haber sido absuelto del delito contra la salud pública el acusado Matías ya no cabe apreciar el tipo de grupo criminal del art. 570 ter del C. Penal , toda vez que el grupo criminal de Ceuta ha quedado reducido a sólo dos personas: Marcial y Luis Pedro . Ello significa que éstos sólo pueden ser condenados por el delito contra la salud pública del art. 369.5ª del C. Penal , y no por los tipificados en el art. 369.2ª ni por el 570 ter.

El subtipo agravado de la notoria importancia se mantiene dado que ambos acusados, aunque no integren ya un grupo criminal, sí poseían del hachís que se reseña en la sentencia en la zona de Ceuta en la cuantía que se especificó en su momento, disponiendo también de él para remitirlo a Cartaya.

En vista de lo cual, al excluir la integración en grupo criminal, se le reduce la pena al acusado Marcial a cuatro años de prisión y a Luis Pedro a tres años y seis meses de prisión, con las mismas penas accesorias que se les impuso en la instancia.

Se estima por tanto el recurso interpuesto por los cuatro acusados en los términos expuestos en los respectivos fundamentos de derecho, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

  1. Recurso de Nicanor

DUODÉCIMO

En el motivo primero invoca la defensa, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia debido a la infracción del art. 24.2 de la Constitución .

La inexistencia de prueba de cargo la fundamenta la parte en la invalidez de las pruebas en que se sustenta la condena, pues postula también esta parte la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas. A este respecto, dedica el grueso del motivo a cuestionar la legitimidad de las escuchas y de toda la prueba que se ha obtenido a partir de ellas, haciendo hincapié en la falta de fundamentación del auto de intervención con el que se iniciaron, para lo cual arguye la falta de datos objetivos a la hora de motivarlo y justificar la medida. Y también hace referencia de forma genérica e indefinida a la falta de controles judiciales, indeterminación en que incurre en todo el curso de la impugnación de las intervenciones telefónicas, habida cuenta que apenas entra a examinar vicios concretos o incumplimientos tangibles en el ámbito de la adopción de la medida y de su materialización en la práctica.

Pues bien, como todo el tema relativo a las intervenciones telefónicas y a su legalidad constitucional y ordinaria ha sido extensamente tratado en el fundamento segundo de esta sentencia, damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

Se desestima, en consecuencia, esta primera impugnación del motivo primero del recurso.

DECIMOTERCERO

Dentro también del motivo primero, plantea como un segundo submotivo la defensa del acusado, con cita del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de una posible indefensión, la denegación de que el recurrente fuera examinado por el médico forense a los efectos de que emita informe sobre su toxicomanía , grado de consumo y sobre las consecuencias de la grave adicción que padece, así como cualquier hecho relevante con relación a la invocada drogodependencia.

Señala la parte que por auto de 10 de junio de 2016, dictado por la Audiencia de Huelva, Sección 3ª, se inadmitió la prueba pericial por extemporánea, a pesar de que era el momento oportuno para proponerla, creando con ello en el acusado una indefensión palpable por no poder demostrar su condición de drogodependiente, pues considera que se trata de una diligencia precisa y necesaria para determinar la situación personal del acusado, que a la vista de lo que se ha podido constatar en el acto del plenario no es más que un pobre hombre que se dedica a labores de temporero y vive como puede en una vivienda ajena, además de ser consumidor de hachís.

Sin embargo, en el escrito de impugnación no se aportan datos concretos ni argumentos justificativos de los presupuestos fácticos que apoyen la necesidad de la prueba ni se dan explicaciones, tal como alega el Ministerio Fiscal, sobre las razones por las que no fue sometido a ninguna pericia el imputado en la fase de instrucción y en cambio sí solicitó la prueba al acceder ya a la fase intermedia del procedimiento. A lo que ha de sumarse que, atribuyendo la parte la toxicomanía al consumo de hachís, se considera todavía más imprescindible aportar indicios objetivables, médicos o de otra índole, sobre su existencia y repercusión en el grado de imputabilidad.

En consecuencia, el submotivo de impugnación no puede acogerse.

DECIMOCUARTO

En el submotivo tercero del primer motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24.2 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, por lo que no puede imputársele la autoría en el tráfico de hachís.

En contra de la tesis exculpatoria de la parte recurrente, argumenta la Audiencia Provincial en las págs. 96 y 97 de la sentencia que contra Nicanor figura en la causa como prueba de cargo el hecho determinante consistente en el alijo de droga que se le intervino en su domicilio, con ocasión del registro autorizado por auto judicial de 24 de Junio de 2014. Intervención que corroboró lo que ya se anticipaba y sugería en las escuchas telefónicas, especialmente las conversaciones mantenidas con Landelino . El hallazgo de la sustancia constituye la evidencia corroboradora de su participación en la actividad de narcotráfico que sugerían las conversaciones telefónicas mantenidas con Landelino , a quien acompañaba en numerosas ocasiones. Además consta el trasiego de personas que observó en su vivienda la Guardia Civil con motivo de realizar vigilancias en el número NUM005 de la CALLE000 , en Cartaya.

La sentencia destaca también los testimonios prestados en la vista oral del juicio por los agentes, que nos hablan de los viajes y acompañamientos de Nicanor con respecto a Landelino , dando la sensación de estar siempre bajo las órdenes de éste.

El propio acusado no supo dar explicaciones satisfactorias a las declaraciones que prestó en la fase de instrucción cuando se le interrogó sobre ellas y fueron sometidas a contradicción en el plenario ( art. 714 LECrim .). Pues en la diligencia indagatoria había admitido que "se limitaba a cuidar de que nadie sustrajera el hachís que se encontraba en su domicilio" y que Landelino le pagaba diariamente 50 euros por esa labor de custodia. También explicó que la droga incautada en el domicilio había sido traída por Joaquín .

Pero, sobre todo, están los resultados de la diligencias de entrada y registro en su domicilio y en el de Landelino . En la vivienda aparecieron hasta 80 "bellotas" de hachís, con indicios suficientes para inferir que Nicanor era el destinatario de la droga, al servicio de Landelino , para su almacenamiento y posterior venta. El recurrente tenía alojado circunstancialmente en la vivienda a Joaquín en el momento de la intervención policial, desde la noche anterior. Y a Joaquín se le ocupan 1.200 euros en la cartera y tiene su vehículo aparcado en las inmediaciones. Es éste -del que nada se sabía por las escuchas telefónicas- quien ha traído la droga, ha percibido su importe y Nicanor la recibe para su comercialización bajo la dirección de Landelino , en cuyo domicilio es intervenido el pasaporte de Joaquín . Son indicios suficientes para determinar la coparticipación de ambos, así como la superior coordinación de Landelino .

A este respecto, conviene recordar que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se considera acreditado, en virtud del registro judicial practicado en la vivienda sita en el piso NUM006 del num. NUM005 de la CALLE000 , en Cartaya, habitada por el acusado Nicanor , al que acompañaba en el momento del registro el acusado Joaquín , el hallazgo de una mochila conteniendo tres bolsas blancas con porciones o "bellotas" de hachís, en el suelo del salón diez "bellotas" y sobre la mesa una bolsa con más "bellotas", ascendiendo el total a 355 unidades de hachís, que analizadas resultaron ser resina de cannabis con un peso de 3,106 kilogramos, una concentración de THC del 9,88 % y un valor de mercado de 16.958,76 euros. Droga que había sido traída desde Ceuta por Joaquín , conduciendo su vehículo Renault Laguna ZU¬....¬WS , de color verde, aparcado en las inmediaciones del domicilio, al que llegó la noche anterior. Esta droga fue recibida por Nicanor para su posterior venta por Landelino . Se intervinieron también las llaves del vehículo y 1200 euros que Joaquín guardaba en su cartera y que había recibido por el transporte de la sustancia. Así como dos pen¬drive, una máquina de precintar marca Princess y numerosas bolsas de plástico almacenadas en un armario.

En consecuencia, la presunción del recurrente ha resultado desvirtuada al concurrir prueba de cargo suficiente al respecto, decayendo así este submotivo de impugnación.

DECIMOQUINTO

1. En el segundo motivo denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.2º LECrim , la existencia de error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Aduce la defensa que el acusado ha sido condenado por indicios derivados de una declaración del testigo protegido realizada sin ninguna garantía, que dieron como resultado las escuchas que figuran a los folios 1599-1622 Tomo IV del procedimiento. Grabaciones en idioma árabe, escuchadas al azar sin intervención Letrada.

Por lo cual, entiende que no existe una constatación de que sea el recurrente el que esté manteniendo esas conversaciones, ni siquiera en la audición realizada al azar en el acto del plenario.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, en el escrito de recurso no cita la parte documentos que cumplimenten el requisito de un poder demostrativo directo (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

Al margen de lo cual, consta en la causa prueba inequívoca de la autoría del acusado, según se puso extensamente de relieve en el fundamento decimocuarto de esta sentencia.

Visto lo cual, el motivo resulta inviable.

DECIMOSEXTO

En el tercer motivo lo encauza la parte, en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por la vía de la infracción de ley, alegando que ha sido indebidamente aplicado el art. 368 del CP .

Se queja la defensa de que la Audiencia haya aplicado el art. 368 del CP , cometiendo clara infracción de ley, dado que dicho precepto sólo resulta aplicable si se cumplen los requisitos que contempla el precepto: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

Estima el recurrente que no estaba realizando ninguno de tales actos, pues los agentes no lo sorprendieron en actitud de venta, elaboración o tráfico de sustancias estupefacientes, no pudiendo por tanto atribuirse una conducta tipificada en el C. Penal.

Sin embargo, contrariamente a lo que dice, la conducta reflejada en el fundamento decimocuarto de esta misma sentencia y la lectura de la premisa fáctica de la resolución recurrida evidencian que el acusado intervino en la custodia y distribución de la sustancia estupefaciente, por lo que el motivo esgrimido carece de todo sustento de razonabilidad.

La impugnación resulta así inasumible.

DECIMOSÉPTIMO

1. En el cuarto motivo cuestiona, en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , la aplicación del art. 369-5ª del CP .

Sostiene a tal efecto que la aplicación de la circunstancia de la notoria importancia de las sustancias estupefacientes intervenidas no puede considerarse acreditada, dado que, según el recurrente, los peritos de Farmacia que depusieron en el juicio reconocieron que se habían confundido en el pesaje, habiendo concurrido al análisis las sustancias intervenidas en distintos operativos, en Ceuta y Cataya.

Según la defensa, el hecho de aumentar la pena de una conducta que no está probada conculca todos los principios del procedimiento. Si a esto se suman los errores constatados en el análisis de la sustancia que, como se depuso en el acto del plenario, no se realizó conforme al protocolo vigente, no se puede apreciar la aplicación de este precepto a mi patrocinado.

  1. En contra de la tesis que formula el recurrente, éste fue sorprendido en su vivienda ocultando en ella más de tres kilos de hachís. Poseía por tanto una cantidad de sustancia estupefaciente de notoria gravedad (más de dos kilos y medio) con destino al tráfico, según resultó peritada por los funcionarios competentes de forma particularizada. Al margen de lo cual, ha de responder del tráfico del total de la droga atribuido al grupo criminal de Cartaya, en el que estaba integrado.

Por lo demás, la pena impuesta es la correcta, porque está comprendida en una horquilla que se extiende de tres años a cuatro años y seis meses de prisión (se le impusieron cuatro años y seis meses de prisión), y se le ha apreciado la agravante de reincidencia.

No obstante, y tal como ya se argumentó en su momento con respecto al acusado Landelino (fundamento sexto de esta sentencia), ha de excluirse la aplicación del supuesto del art. 369.2º y subsumir su conducta, aparte de en el art. 369.5º del C. Penal , en el art. art. 570 ter, que es el que ha de operar en este caso para castigar la integración del acusado en el grupo criminal, a tenor de lo que se ha argumentado en el fundamento sexto de esta sentencia.

Por lo tanto, procede imponerle al acusado, al ser reincidente, la pena de cuatro años de prisión por el tipo delictivo de tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia ( art. 369.5º), y además seis meses de prisión por la subsunción de su conducta en el art. 570 ter del C. Penal .

En consecuencia, se desestima el motivo de impugnación.

DECIMOCTAVO

1. Por último, alega en el quinto motivo , con sustento procesal en lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de toxicomanía prevista en el art. 20 del CP .

En el escrito de defensa se solicitó debidamente la prueba para acreditar la exención de responsabilidad del acusado por padecer toxicomanía, no accediéndose a ello en perjuicio del derecho de defensa.

El ahora recurrente manifestó ser consumidor de hachís, sin habérsele permitido probar tal circunstancia que hubiera sido clarificadora de su situación vital, pues es una persona al albur de otras, probablemente por su situación de dependencia a las sustancias. Esta circunstancia habría sido angular -dice- para determinar las relaciones con otros, ya que las personas con toxicomanías son excesivamente dependientes de quien pueden suministrarles la sustancia que precisan.

  1. Para replicar a las objeciones y pretensiones de la parte nos remitimos a lo ya argumentado y resuelto en el fundamento decimotercero de esta resolución. Si bien conviene añadir también que para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En consecuencia, no puede acogerse tampoco este motivo, decayendo con el recurso, si bien debe modificarse la tipificación de los hechos delictivos en los términos expuestos en su momento, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

  1. Recurso de Joaquín

DECIMONOVENO

1. En el único motivo del recurso , formulado por la infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por infracción de Ley a tenor del artículo 849, número 1º de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Aduce la defensa que se condena a Joaquín como autor de un delito contra la salud pública, por hallarse durmiendo en el interior de la vivienda sita en el piso NUM006 del número NUM005 de la CALLE000 , de Cartaya, habitada por el acusado Nicanor , al que acompañaba en el momento del registro. Fue encontrada, según ya expusimos en su momento, una mochila conteniendo tres bolsas blancas con porciones o bellotas de hachís, en el suelo del salón diez bellotas y sobre la mesa una bolsa con más bellotas, ascendiendo el total a 355 unidades de hachís, que analizadas resultaron ser resina de cannabis con un peso de 3.106 kilogramos, una concentración de THC del 9,88 % y un valor de mercado de 16.958 euros. Droga que había sido traída desde Ceuta por Joaquín , conduciendo su vehículo Renault Laguna ZU¬....¬WS , de color verde, aparcado en las inmediaciones del domicilio, al que llegó la noche anterior. La sustancia fue recibida por Nicanor para su posterior venta por Landelino . Se intervinieron también las llaves del vehículo y 1200 euros que Joaquín guardaba en su cartera y que había recibido por el transporte de la droga.

La parte reconoce que Nicanor inculpa a Joaquín , el ahora recurrente, inculpación de la que discrepa la defensa de éste, alegando que contraviene de forma patente la presunción de inocencia del ahora acusado.

Cuestiona en primer lugar la valoración que haya de darse a la declaración de un coimputado como prueba de cargo, y cita doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la materia, haciendo hincapié en que los Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa particularmente de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, alega la defensa que este Tribunal ha establecido fijando una serie de parámetros o pautas de valoración, referidos a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones.

Y también recuerda que el Tribunal Constitucional ha afirmado que «la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas», lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que «el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido».

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, «más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso» (SIC n° 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Desde luego no se trata de otra prueba de cargo, pues en ese caso la declaración del coimputado no precisaría de corroboración al no ser prueba única.

  1. Pues bien, centrándonos en el caso concreto de lo depuesto por Nicanor , tal como se recoge en la causa recurrida y en el escrito de impugnación, ha prestado tres declaraciones en el proceso. En la primera, de 27 de junio de 2.014, exculpa al recurrente; en la segunda, de 8 de abril de 2015, afirma que los tres kilos y medio que se encontraron en la vivienda en que se encontraba el declarante los trajo Joaquín , y que todos los demás imputados trabajan en el hachís; el encontrado en la casa es de Landelino y que él solamente vigilaba para que nadie lo sustrajera; y en la tercera declaración, en el acto del juicio, admite que mintió por dinero, retomando su declaración exculpatoria con respecto a Joaquín . Pese a ello el Tribunal condena a ambos.

Ello obedece a que obran en el procedimiento como datos corroboradores de las imputaciones que ha hecho el coacusado Nicanor contra Joaquín la circunstancia de que fuera detenido en la vivienda de aquél cuando se hallaba en su interior el hachís que había transportado el ahora recurrente. Además, en poder de éste fueron hallados los 1.200 euros que se consideran pago del transporte. Y en la misma dirección incriminatoria obra el hecho de que hubiera dormido en la casa de Nicanor y tuviera el coche aparcado en las proximidades de la vivienda, a pesar de residir en una localidad de Murcia.

A ello ha de sumarse el indicio relativo a las conversaciones telefónicas de fecha 23 de junio de 2014 que mantuvo con Landelino relacionadas con el transporte de una partida de hachís procedente de Marruecos (folios 1641 y ss. de la causa). Y sin olvidar tampoco el dato meramente secundario de que tiene antecedentes penales por tráfico de hachís.

Así las cosas, se considera que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y que debe ser ratificada su autoría delictiva, subsumiéndose los hechos en el art 369.5º del C. Penal .

Se desestima, pues, el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

  1. Recurso de Lucas

VIGÉSIMO

1. El primer motivo del recurso lo dedica la parte a cuestionar la aplicación del art. 369.1.2 (sic) del Código Penal , alegando literalmente que concurre error iuris en la valoración de la prueba indiciaria concurrente, con la "afección" del principio de presunción de inocencia y del art. 24.2 CE .

Como puede comprobarse fácilmente, la parte encabeza el motivo de su recurso con una mezcla y confusión de planos sustantivos y procesales importante, haciendo una amalgama con las cuestiones probatorias y sustantivas que plantea de la que no es fácil extraer conclusiones claras sobre lo que realmente pretende.

Al parecer, lo que cuestiona es la falta de prueba indiciaria de cargo suficiente para sostener su condena, toda vez que el resto del motivo lo dedica a consignar copiosa doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo , si bien no llega a utilizarla después en el análisis del caso concreto, ámbito al que no extiende prácticamente el debate a pesar de la extensa introducción que hace sobre esos derechos del acusado. Las omisiones sobre las particularidades del caso y los problemas singulares que en él se ventilan dificultan la obtención de una respuesta concreta sobre las hipotéticas discrepancias del recurrente en cuanto al tema probatorio y su articulación en la sentencia recurrida.

  1. De todas formas, en las págs. 98 a 100 de la sentencia de instancia se desglosan cuáles son los elementos probatorios de convicción que utilizó la Audiencia para sustentar la autoría del acusado.

Allí se dice que contra este recurrente la prueba es sustancialmente indiciaria, a partir de las escuchas telefónicas y vigilancias policiales de investigación. En ella inciden los agentes de la Guardia Civil como testigos en el acto de la vista del juicio. El acusado es el titular del vehículo Ford Focus, que es interceptado en Los Palacios y Villafranca (Sevilla) cuando sus ocupantes llevan bellotas de hachís alojadas en sus cuerpos. El destino es alguno de los domicilios de la CALLE000 , en Cartaya, que controla y destina Landelino al almacenamiento de la droga. En la vivienda del num. NUM002 de la referida calle se encontró el boletín de denuncia por infracción de la seguridad vial cometida el mismo día 18 de febrero de 2014 con el vehículo Ford Focus propiedad de Lucas , en el que se incautaron las "bellotas" de hachís que en cantidad de más de tres kilos llevaban sus ocupantes.

Lucas explica en el juicio que se había trasladado a vivir a Lepe y que ninguna relación tenía con los hechos que pudieran ocurrir en donde vivía antes: en el num. NUM004 de la CALLE000 , en Cartaya. Sin embargo, los agentes de la Guardia Civil manifestaron en el juicio que conocen por las escuchas telefónicas que esa marcha a Lepe obedeció a una ruptura de relaciones con Landelino , que lo culpaba del robo de una partida de hachís. Los agentes no recuerdan ya cuando ocurrió el cambio de domicilio, pero por los informes operativos elaborados en su momento, dicho traslado a Lepe puede situarse a finales de abril de 2014. Hasta entonces, puede apreciarse que Lucas era el lugarteniente de Landelino , a quien desplaza como conductor en vehículo a cuantas reuniones se hacía preciso.

También dispuso la Sala de instancia de conversaciones telefónicas muy ilustrativas sobre las relaciones personales entre ellos y referentes a la diferenciación de papeles y de grupos. En una de ellas, sobre las 14 horas del 12 de abril de 2014, Lucas es quien atiende la llamada telefónica de Marcial al teléfono de Landelino , para preguntar si ellos avalan a Inocencio . Lucas le contesta que lo va a consultar con Landelino . Dos minutos después, con el mismo teléfono de Landelino , Lucas llama a Marcial para decirle que no quiere avalarlo, que Inocencio debe tener el dinero. Se evidencia con ello que Lucas actúa bajo la dirección de Landelino , siendo tan directa la relación de dependencia con él que atiende sus llamadas y es portavoz de las decisiones de Landelino . Si bien forman un grupo de intereses económicos distinto al de Marcial , que les pide garantías frente a un tercero.

Los días 13, 15 y 17 de abril Lucas es quien atiende las llamadas dirigidas a Landelino . El día 18 es cuando se descubre la sustracción de droga en los domicilios de Cartaya, pues estando Landelino en Marruecos llama a su teléfono en Cartaya, lo atiende Lucas y conversan sobre dicha desaparición de droga, refiriendo Lucas que es una mercancía todavía de Marcial , en clara referencia a que aún no estaba pagada por Landelino .

También reseña la Audiencia los testimonios de la Guardia Civil en el juicio en los que informan de las escuchas telefónicas y vigilancias practicadas, en las que observan a Lucas conducir su vehículo Ford Focus, o dirigirse desde el domicilio del num. NUM004 al num. NUM002 de la CALLE000 , en Cartaya, en diversas ocasiones. El Instructor GC NUM025 expresó su convicción de que " Landelino culpó a Lucas de robar droga, y éste se fue Lepe", por lo que " Lucas fue sustituido...como número dos". Señala que se comprobó por las vigilancias que Lucas vivía realmente allí, sin atender para ello al criterio de empadronamiento. Por informes operativos se identifica su coche y entradas y salidas, hasta que dejó la organización y se fue a Lepe.

Lo ratifica el agente GC NUM029 , y en parecidos términos obra el testimonio del agente GC NUM001 , secretario de las diligencias policiales. Lucas niega toda participación y opone que nunca ha vivido en la CALLE000 , y que no se reconoce en las fotografías aportadas en los llamados informes operativos policiales, aunque sí su vehículo. Lo que ha de interpretarse en clave de defensa, resultando concluyentes los testimonios aportados sobre su presencia en la calle, habitualmente en el núm. NUM004 , al menos hasta que se traslada a Lepe.

Así las cosas, queda acreditada la prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia del acusado, visto su protagonismo a la hora de actuar al lado de Landelino , como su colaborador directo y hombre de confianza, atendiendo las llamadas telefónicas dirigidas al jefe del grupo y contribuyendo de forma muy directa en la colaboración de la distribución y venta de la droga.

El motivo no puede por tanto prosperar.

VIGÉSIMO PRIMERO

1. Los motivos segundo y tercero los dedica la parte, al amparo del art. 5.4 LOPJ , a denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación en el pronunciamiento habido con relación a las penas.

La defensa del acusado señala la jurisprudencia de esta Sala referente a la motivación de las penas en sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 CE y el 66 y 72 del C. Penal .

Incide en que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta, máxime cuando no se impone el mínimo legal. Y recuerda que estamos ante un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Y se queja de que la sentencia recurrida no contenga motivación alguna acerca de la cuantificación de la pena de multa por un importe de 150.000€, dado que no expone a qué obedece dicha determinación de la cuantía de la multa (folio 135 Sentencia), ni por qué se le impone una pena de multa mayor que la impuesta al copenado Luis Pedro (apartado 5 del Fallo condenatorio, folio 135), dada la dicción del artículo 369 del C. Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal , que indica: "y multa del tanto del cuádruplo" respecto del valor de la droga objeto del delito.

Advierte que en la sentencia sólo consta una referencia a los folios 112 y 113, con una insuficiente mención a los efectos de determinación del valor de la sustancia aprehendida, no concurriendo los parámetros argumentativos necesarios para determinar el importe de la multa impuesta. Por ello alega que se incurre en un vicio invalidante del pronunciamiento dictado.

Y cita la STS núm. 346/2014, de 24 de abril , en la que se advierte que pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio para la degradabilidad de las multas proporcionales la aplicación por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1 . y 22 CP ). Se trata de una analogía in bonam partem y por tanto admisible (entre otras: STS núm. 1020/2013, de 27 de diciembre ).

  1. En lo concerniente a este motivo sí le asiste la razón a la parte recurrente cuando se refiere a la precariedad de la motivación y explicación de las penas de multa que se hace en el fundamento decimosegundo de la sentencia recurrida, pues sólo contiene un conjunto de generalidades que impide conocer debidamente cómo se ha calculado la cuantía de la pena de multa correspondiente al acusado.

La fundamentación de la pena de multa ha de partir de lo que se dispone en el párrafo primero del art. 369 del C. Penal , que prevé para estos casos una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

El recurrente está comprendido dentro del grupo criminal que dirige Landelino . En el factum de la sentencia recurrida se vincula al grupo criminal del acusado (Cartaya/Huelva) con las siguientes partidas de hachís valoradas en euros: la sustancia que consta intervenida en apartado cuarto de los hechos probados, tasada en 28.871,46 euros (pág. 12 de la sentencia); el hachís que figura intervenido en el apartado quinto de los hechos probados, tasado en 44.957, 64 euros (pág. 13 de la sentencia recurrida); y, por último, la partida de hachís correspondiente al registro de la vivienda ocupada por el acusado Nicanor , tasada en 16.598,76 euros (pág. 14 de la sentencia impugnada).

Por consiguiente, el valor total de la droga relacionada con el grupo criminal a que pertenecía el recurrente alcanza la suma de 90.787,86 euros. Ello significa que al recurrente se le ha impuesto una pena de multa que no alcanza el duplo del valor de la sustancia estupefaciente vinculada al grupo de Cartaya en que se hallaba integrado el recurrente. En consecuencia, no se puede estimar que se le haya impuesto una pena de multa desproporcionada ni arbitraria.

En vista de lo cual, el motivo no puede prosperar.

Sí se hace preciso en cambio adaptar la calificación jurídica a la subsunción de los hechos en los tipos penales del art. 369.5 º y 570 ter del C. Penal . De modo que, tal como ya se anticipó con respecto a los restantes integrantes del grupo criminal afincado en Cartaya, ha de penarse separadamente el grupo criminal, sin que proceda su subsunción en el art. 369.2º del texto punitivo.

Se le imponen a este acusado, por tanto, una pena de 3 años y 6 meses de prisión por el tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia y 6 meses de prisión por su pertenencia a grupo criminal.

Se modifica así en tales términos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuestos por las representaciones de los acusados Landelino , Marcial , Matías , Luis Pedro , Nicanor y Lucas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de 16 de febrero de 2017 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, y de integración en grupo criminal, sentencia que queda así parcialmente anulada.

  2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia devengadas por los referidos recurrentes.

  3. )SE ESTIMA EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Miguel contra la referida sentencia, anulando así la condena de este recurrente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

  4. ) SE DESESTIMA EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Joaquín .

  5. ) Se le impone al anterior recurrente las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1171/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Luciano Varela Castro

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Andres Palomo Del Arco

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 25 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso nº 1171/2017 contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera en el Rollo de Sala 2/2015 dimanante del Sumario 1/2015 del Juzgado de instrucción num. 1 de Ayamonte, seguida por delito contra la salud pública contra Landelino , nacido en Marruecos el NUM030 de 1983, con NIE NUM031 ; Marcial , nacido el NUM032 de 1989, con DNI NUM033 ; Nicanor , nacido en Argelia el NUM034 de 1966, con pasaporte NUM035 ; Matías , nacido el NUM036 de 1982, con DNI NUM037 ; Luis Pedro , nacido el NUM038 de 1981, con DNI NUM039 ; Lucas , nacido en Marruecos el NUM040 de 1985, con NIE NUM041 ; Joaquín , nacido en Marruecos el NUM042 de 1984, con NIE NUM043 y otros; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que pudiera afectar a los hechos declarados probados correspondientes a aquellos recurrentes cuya impugnación se estima.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se modifica el fallo de la sentencia recurrida en los términos que se exponen en los fundamentos de derecho, con repercusión en las costas impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. )Modificar la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, el 16 de febrero de 2017 , en el sentido, en primer lugar, de absolver al recurrente Miguel del delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la Audiencia.

  2. )Modificar la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, el 16 de febrero de 2017 , en el sentido de absolver al recurrente Matías del delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, y de integración en grupo criminal, y mantener su condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas , declarándose de oficio las costas que se le impusieron en la Audiencia Provincial por la condena del primer delito.

  3. )Modificar la condena impuesta al acusado Landelino , en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sentido de condenarle como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, con exclusión del subtipo agravado del art. 369.2º del C. Penal , a la pena de cuatro años de prisión, pero se le condena también como dirigente de grupo criminal a la pena de diez meses de prisión. Se mantiene la misma pena de multa impuesta en la instancia.

  4. ) Modificar la condena impuesta al acusado Marcial , en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sentido de condenarlo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión , con las mismas penas accesorias impuestas en la sentencia recurrida, pero excluyendo su condena como autor del subtipo agravado del art. 369.2º del C. Penal y también se excluye la condena por el delito de integración en grupo criminal. Se mantiene la misma pena de multa impuesta en la instancia.

  5. ) Modificar la condena impuesta al acusado Luis Pedro , en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sentido de condenarlo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y seis meses de prisión , con las mismas penas accesorias impuestas en la sentencia recurrida, pero excluyendo su condena como autor del subtipo agravado del art. 369.2º del C. Penal y también se excluye la condena por el delito de integración en grupo criminal. Se mantiene la misma pena de multa impuesta en la instancia.

  6. ) Modificar la condena impuesta al acusado Nicanor en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sentido de condenarlo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, pero excluyendo su condena como autor del subtipo agravado del art. 369.2º del C. Penal , a la pena de cuatro años de prisión , con la mismas penas accesorias impuestas en la instancia; y condenarlo también como autor de un delito de integración en grupo criminal a la pena de seis meses de prisión , con las mismas penas accesorias. Se mantiene la misma pena de multa impuesta en la instancia.

  7. )Modificar la condena impuesta al acusado Lucas en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el sentido de condenarlo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en cantidad de notoria importancia, pero excluyendo su condena como autor del subtipo agravado del art. 369.2º del C. Penal , a la pena de tres años y 6 meses de prisión , con la mismas penas accesorias impuestas en la instancia; y condenarlo también como autor de un delito de integración en grupo criminal a la pena de seis meses de prisión , con las mismas penas accesorias. Se mantiene la misma pena de multa impuesta en la instancia.

  8. ) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

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