STS 562/2021, 24 de Junio de 2021

PRIMERO .- La Sentencia 107/2019, de 21 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala 65/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 638/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, dictó Sentencia condenatoria por delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de blanqueo de capitales, frente a los acusados que dejamos consignados en nuestros antecedentes, mucho de los cuales se conformaron con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, a excepción de los recurrentes, cuyos recursos pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos Daniel.

SEGUNDO .- En su primer motivo este recurrente denuncia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, todo ello con respecto al delito de blanqueo de capitales.

En esencia, alega que no se han practicado pruebas suficientes para acreditar los tipos objetivo y subjetivo (ánimo de ocultación) del delito de blanqueo de capitales. Añade que los hechos no integran este delito, que serían un agotamiento del delito antecedente, el delito contra la salud pública, nunca un injusto autónomo, habiéndose vulnerado el principio non bis in idem.

Defiende que el dinero enviado a Colombia procedía del trabajo desarrollado en fechas anteriores a las detenciones, en una actividad lícita, tanto declarada como no declarada, realizada en los sectores agrícola (en el que ha trabajado toda la familia, y en concreto su esposa Clara) y de la construcción, según indica el informe pericial elaborado por Alexis y los documentos que lo acompañan; dice que tales envíos se realizaron para atender a las necesidades básicas de sus familiares y amigos, y que, tanto los realizados por el recurrente y su esposa, la coacusada Clara, como los efectuados por terceros, comenzaron en enero de 2008, antes de que tuviera lugar el tráfico de estupefacientes, que los hechos sitúan en el último trimestre del año 2009, por lo que están desconectados del delito antecedente; y que la Sentencia se apoya en unas supuestas "diferencias patrimoniales", lo que supone una inversión de la carga de la prueba.

Mantiene que no concurre el delito de blanqueo de capitales, en tanto que los hechos no describen acto de transformación, sino que la acción supone el disfrute o aprovechamiento de las ganancias, pero no ha sido acreditado el "retorno", el eslabón necesario para que la riqueza sea integrada en el ciclo económico.

Estas actuaciones se inician como consecuencia de una intensa investigación sobre la supuesta comisión de un delito contra la salud pública por una serie de personas de origen colombiano, inicialmente los hermanos Silvio y Carlos Daniel, en combinación con nacionales españoles, a gran escala, que finalizó con la detención en junio de 2010 de éste y otros recurrentes, dándose la circunstancia de que al registrar el domicilio de Carlos Daniel y de su esposa Clara, se hallaron una serie de recibos de transferencias realizadas a Colombia, cuyos remitentes no eran tales titulares, el aludido matrimonio, sino terceras personas, por lo que se concebía la tesis de que estuvieran blanqueando de esa forma, mediante la utilización de terceras personas, el dinero procedente del narcotráfico, actividad ésta que se estaba investigando.

Tras la celebración del juicio oral, el Tribunal sentenciador, la mencionada Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, llega a la conclusión, con fundamento en la profusa prueba practicada, tanto de carácter documental como pericial, que se han cometido actos de blanqueo mediante la transferencia de cantidades a Colombia, no por parte del ahora recurrente, puesto que en los casos que fue así, la sentencia recurrida claramente señala que no pueden ser considerados como acto de blanqueo al no camuflar o encubrir la titularidad del transmitente, lo que aquí permanece no discutido por nadie, y por consiguiente esta Sala Casacional no va a calificar tales hechos. En efecto, no se toman en consideración como actividad delictiva aquellos envíos que realizaron los acusados Carlos Daniel y Clara (en total 19.787 €), "por cuanto los realizados figurando ellos como remitentes nada pretendían ocultar", pues "no se acredita la finalidad de reconvertir los bienes de procedencia ilícita en bienes de procedencia lícita, en este caso dinero, por cuanto no existió ocultación alguna, sino que fueron envíos que realizaron personalmente como remitentes".

Por ello, tal y como decimos, la Sala sentenciadora de instancia le condena por el blanqueo de ciertas cantidades de dinero, que a continuación concretaremos, sobre la base de que se han interpuesto terceras personas, que a sabiendas de su mendacidad, facilitan sus nombres para proceder a su envío, de forma encubierta para el ahora recurrente (y para otros también), lo que, dicho sea de paso, ha sido reconocido por los autores de tales envíos.

La sentencia recurrida concreta como actividad delictiva los envíos de dinero remitidos utilizando a terceras personas desde el último trimestre de 2009 hasta julio de 2010 y los realizados utilizando a otros acusados y a terceros, en el mes de junio de 2.010, y declara que "en total la cantidad remitida por las vías indicadas a Colombia por los acusados procedentes del narcotráfico desde octubre de 2.009 a julio de 2.010 ascendió a un mínimo de 27.332 euros".

Desde el punto de vista temporal, la sentencia recurrida precisa que el periodo temporal a que se concreta el delito de blanqueo se ciñe a aquel en que se declara probado que el acusado vendría dedicándose al tráfico de drogas, último trimestre del año 2009, tomando en consideración de que es a finales del mes de diciembre de 2009 cuando la Brigada de Policía Judicial tiene noticia de que los hermanos Silvio y Carlos Daniel podrían estarse dedicando a la venta de cocaína, en DIRECCION000, iniciándose la investigación, que se judicializó en mayo de 2010, actividad que atendida su estabilidad y trascendencia declarada probada en el factum de la Sentencia, que debía de desarrollarse necesariamente algunos meses anteriores, si bien circunscribiendo un periodo próximo para acotar temporalmente el desarrollo de la actividad delictiva.

Frente a dicha actividad, señala el recurrente en este motivo que no ha existido ninguna prueba de cargo, y que, por consiguiente, con respecto a este delito se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, aceptando, por el contrario, su participación en el enjuiciado delito contra la salud pública.

Pues, bien, la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Quinto, sobre "Valoración de la prueba en relación con el delito de blanqueo de capitales", indica la prueba que sustenta la condena por este tipo delictivo, que son los siguientes elementos acreditados: los documentos originales de los envíos de dinero a Colombia (CD con archivos Excel remitido por "Small World Financial Servicies Spain SAU" y CD con dos archivos, remitido por "United Europhil S.A"); ambos CDs se guardan en sobre al folio 2159 y el volcado de su contenido en los folios 2160 y 2312, complementada por el informe pericial elaborado por el Agente núm. NUM046 y el informe de la Brigada de Delitos Monetarios de la Unidad de Delincuencia Económica y Financiera.

La Sentencia explica, razonablemente, la convicción de la procedencia ilícita del dinero, que apoya en los siguientes datos indiciarios: el recurrente y Clara, en el periodo de tiempo indicado, desarrollaron actividad de tráfico de estupefacientes; los desfases patrimoniales de la unidad familiar en los años 2009 y 2010, que alcanza a la cantidad total de 65.298,72 € (según informe del funcionario de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria, NUMA NUM047); los acusados no desarrollaron actividad laboral continuada en ese periodo, la mayor parte del tiempo, el acusado percibía subsidios de desempleo, según informes de vida laboral; la mayoría de los destinatarios de los envíos eran personas unidas por vínculos familiares a los acusados; en esa época, no estaba limitada la cantidad de dinero a enviar a través de locutorios, por lo que la utilización de terceras personas no puede tener otra finalidad que la de ocultar el verdadero propietario y el origen de los fondos; y, en el propio domicilio de los acusados se hallaron justificantes de envíos de dinero a nombre de terceros, también acusados en esta causa. Estos hechos indiciarios, según la lógica y las reglas de común experiencia, apuntan a la procedencia ilícita de los fondos y a la voluntad de ocultar ese origen ilícito.

Por último, subrayar que la Sentencia también analiza la prueba pericial de descargo en la que se apoya el motivo, para rechazar su fiabilidad con justificación razonable. La sentencia recurrida parte de aplicar unos coeficientes de economía sumergida a los ingresos netos de los acusados, cuando no resulta probado que percibieran ingresos en "B". Y con razón expresa la Audiencia que no lo acredita una declaración manuscrita de una persona identificada como Leandro en la que dice que trabajó con Clara y que recibían parte de la nómina en un sobre, ni unos controles horarios sin membrete de la empresa y referentes al año 2007.

En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo válida, lícita y motivada para declarar probado que los acusados blanquearon dinero procedente del narcotráfico en una cuantía de 27.332 €.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 301 del Código Penal, quejándose de que los hechos probados no definen los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal, que no existe certeza del origen ilícito de los bienes, ni mencionan acto de transformación dirigido a ocultar el origen del dinero, ni el retorno a los acusados de las cantidades blanqueadas, sosteniendo la irrelevancia del autoblanqueo.

En la definición ofrecida por la STS de 13 de enero de 2006, el delito de blanqueo de capitales consiste en incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias, obtenidos en la realización de actividades delictivas.

Pero tal delito no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios provenientes de una actividad delictiva sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos para ocultar o encubrir su origen ilícito -vid. SSTS 265/2015, de 29 de abril; 362/2017, de 19 de mayo-.

Desde el plano objetivo, y por lo que afecta a nuestro caso, el Código Penal sanciona al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona.

Y desde el punto de vista subjetivo, la acción tiene que ser dolosa, aunque se admite la imprudencia, que en esta causa no ha sido planteada, dada la claridad de la transmisión de bienes al extranjero mediante la utilización de terceras personas (testaferros), y a sabiendas de la procedencia delictiva (tráfico de drogas) de los bienes.

Con respecto al autoblanqueo, que es reclamado por el autor del recurso, y con la STS 245/2014, de 24 de marzo, debemos señalar que esta cuestión ha sido ampliamente debatida en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala que ha discutido la subsunción de esta conducta en el delito de blanqueo, independiente del delito anterior, por ejemplo, de tráfico de drogas, o, por el contrario, considerar que el delito de blanqueo aparece absorbido por el delito contra la salud pública. En definitiva, si nos encontramos ante un concurso de delitos o aparente de normas.

La última modificación del tipo penal, por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, incluyendo el autoblanqueo en la descripción típica ha terminado con una amplia discusión doctrinal y jurisprudencial, si bien en la Sala ya existían pronunciamientos anteriores sobre la posibilidad de su punición.

En realidad, lo que el legislador hace es aclarar esta cuestión ante pronunciamientos contradictorios, señalando el verdadero alcance de su tesis punitiva, que no era otro que la posibilidad de incriminar el autoblanqueo de capitales, del cual esta Sala Casacional ya había dicho que no era "ningún imposible jurídico".

CUARTO .- Aplicando estas consideraciones al caso sometido a nuestra revisión casacional, los hechos enjuiciados, tal y como figuran en los hechos probados, se reducen a los siguientes elementos fácticos: a) el recurrente se ha dedicado durante un lapso de tiempo prolongado a la actividad de tráfico de drogas a gran escala, concretándose en los hechos probados con toda seguridad a partir del último trimestre de 2009; b) a partir de ahí se han verificado una serie de transferencias dinerarias operadas por terceros pero controladas por el recurrente, y por la también recurrente Lorena, en las cuantías que después concretaremos; c) dicha actividad iba dirigida a ocultar tal procedencia, y por ello, se utilizaban terceras personas, con su anuencia, como reconocieron en el juicio oral; c) la cantidad que se concreta en los hechos probados es de un mínimo de 27.332 euros (la que se toma en consideración para la imposición de la multa en el duplo de tal cuantía).

Desde el plano subjetivo, tales operaciones fueron realizadas con pleno conocimiento por parte del ahora recurrente, y de otros acusados que se consignan en el factum de la sentencia recurrida, lo que no puede ser puesto en tela de juicio, primeramente porque así se refleja en el hecho probado, y es claro que debe ser acatado, dado el cauce que alumbra el motivo, y porque es lógico, porque ellos mismos tenían los resguardos de los giros en su casa, y no los remitentes formales, como hubiera sido lo lógico, así como éstos lo han reconocido así.

Luego el elemento subjetivo es indiscutible: los acusados querían ocultar el origen delictivo del dinero transferido, y para ello utilizaron a terceras personas.

Respecto al tipo objetivo, la mención del art. 301 es muy amplia, pues, entre otros casos, castiga al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona.

Bien es verdad que la cuestión se puso en sus justos términos, tras la Sentencia 265/2015, de 29 de abril, y además, se distinguió con mayor claridad entre el delito de blanqueo y el de receptación.

En efecto, el delito de blanqueo de capitales no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios provenientes de una actividad delictiva sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos para ocultar o encubrir su origen ilícito -vid. SSTS 265/2015, de 29 de abril; 362/2017, de 19 de mayo-.

"Lo determinante -remarca la sentencia 265/2015- debe ser la aplicación del criterio que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayudar al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado".

Pero -en nuestro caso- el hecho de llevar a cabo tales transferencias es una forma de encubrir su origen delictivo, poniendo el dinero en el circuito legal y la circunstancia tantas veces aludida de que no se haya verificado un retorno a los narcotraficantes no impide la consumación delictiva, pues la jurisprudencia no impone el recorrido completo de todas las fases de tal delito, pues son tres fases sucesivas y enlazadas las que esta Sala Casacional ha trazado en su doctrina legal:

La primera fase está constituida por la colocación de los capitales en el mercado.

La segunda consiste en una técnica de distracción para disimular su origen delictivo.

La tercera es la reintegración en virtud de la cual el dinero, ya blanqueado vuelve a su titular.

Hilo conductor de las tres fases es la clandestinidad y diseño de una arquitectura aparentemente legal, normalmente a través de la creación de empresas o sociedades instrumentales.

En efecto, las fases del delito de blanqueo de capitales son las siguientes:

1. De colocación, cuando el dinero entra por primera vez en el sistema financiero vía, por regla general, en metálico a través de persona interpuesta que no es su verdadero titular;

2. De encubrimiento o ensombrecimiento, cuando se efectúan acciones para la total ocultación de la fuente o propiedad de los bienes, maquillándose su origen, y

3. De integración, cuando el dinero o los bienes, tras múltiples operaciones y transferencias, retorna al circuito financiero legítimo, convenientemente confundido o mezclado con otras actividades lícitas del sistema como puede ser la compra de bienes.

   Pero no tienen por qué agotarse las tres fases:

   "... en el presente caso, quedan bien acreditadas las dos primeras fases, no habiéndose alcanzado la tercera por la intervención policial, lo que en nada afecta a la consumación, ya que el aprovechamiento de los capitales blanqueados por su titular, formaría parte del agotamiento del delito, [pues] en otro caso, el delito de blanqueo sería de imposible acreditación en muchos casos" ( STS 156/2011, de 21 de marzo).

   Y como dice nuestra jurisprudencia no es necesario que todas ellas se cumplan en la realidad, bastando con poner en marcha el circuito del blanqueo de capitales, sin que este delito de ordinario permita, salvo supuestos muy excepciones ( STS 785/2017, de 30 de noviembre), un grado imperfecto de ejecución criminal.

   En efecto, sobre el retorno de los bienes "lavados" a los acusados, la Sentencia recurrida contesta, con acierto, que "el denominado retorno no es sino una posible fase del delito, fase de reintegración, pero no un elemento determinante del mismo".

   El hecho de transmitir dinero mediante giros o transferencias internacionales es un acto que colma las exigencias del tipo delictivo previsto en el art. 301 del Código Penal, máxime cuando, como en el caso, la transferencia del dinero figura hecha a nombre de terceros, lo que palpablemente significa que se quiere ocultar tal origen mediante la utilización de testaferros.

   Por lo demás, la STS 158/2018, 5 de abril, en un supuesto similar declara que tales transferencias dinerarias a través de terceros son constitutivas de un delito de blanqueo de capitales.

   Pero cuando el Tribunal sentenciador señala que los narcotraficantes dan salida al dinero, o se deshacen del mismo, lejos de la interpretación que hace el recurrente, lo que está declarando es que lo están blanqueando, bajo tales expresiones que, en realidad, son actos de ocultación o camuflaje.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   QUINTO .- Por el motivo tercero, autorizado por el cauce previsto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, el recurrente invoca los siguientes documentos:

   - El informe de salud mental de 12 de julio de 2010, suscrito por Petra, Psicóloga, en el particular que dice "El paciente Don Carlos Daniel está sometido a tratamiento de deshabituación a la cocaína en el Centro de Salud Mental y CAD de DIRECCION000".

   - El informe clínico del Servicio Murciano de Salud, de fecha 2 de junio de 2010, donde consta que ha permanecido en tratamiento de deshabituación en el Centro de Salud Mental y CAD de DIRECCION000, asistiendo con regularidad al mismo desde el 24 de junio de 2009.

   - Informe de análisis del cabello realizado a la entrada en prisión que arroja un resultado positivo a la cocaína en los 5 o 6 meses anteriores a la toma de la muestra.

   - Informe elaborado por el Centro Penitenciario en el consta el tratamiento seguido una vez que ingresó en prisión.

   - Informe del Centro de Salud Mental, donde consta que fue paciente desde el año 2009 hasta el año 2014, y como juicio clínico, figura "trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de cocaína y cannabis".

   Y solicita la circunstancia modificativa de la responsabilidad que considere esta Sala Casacional relacionada con la drogadicción bien como eximente incompleta, como atenuante ordinaria o como atenuante analógica.

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   La sentencia recurrida no niega la condición de consumidor de cocaína del recurrente sino que desestima tal circunstancia modificativa de su responsabilidad bajo el argumento de que no se trata de un delincuente funcional que necesita delinquir para consumir, sino que su posición es la de un "capo" de la droga que compra fuera de nuestras fronteras y provee a otros de escalones inferiores en el entramado que ha montado de esta ilegal actividad, con los devastadores efectos que produce en la salud pública en general y en la de los adquirentes en particular, de la que es responsable el ahora recurrente, que incluso como vemos es igualmente adicto a tan nociva sustancia.

   Con la STS 70/2017, de 8 de febrero, declaramos que para la concurrencia de la atenuante de drogadicción, no basta el simple consumo. Para su concurrencia, el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, pero no, como en este caso, cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, en suma, cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial.

   De forma que todos los aludidos documentos citados por el recurrente, han sido tomados en cuenta por el Tribunal sentenciador, los que valora en combinación con los informes periciales rendidos en el plenario, y la testifical que igualmente cita, bajo una motivación extraordinariamente pormenorizada, que refleja el profundo e intenso estudio de los autos, llegando a la siguiente conclusión:

   "En el presente caso hemos declarado probado en relación con el acusado Carlos Daniel, no que el acusado realizara un hecho puntual que pudiera haber realizado para conseguir dinero con el que sufragarse un consumo de drogas, y que impulsado por ese deseo de consumir realizase una actividad de venta de droga, sino que ha realizado muy diversos hechos, prolongados en el tiempo, de una gravedad que supera el concepto de la delincuencia funcional; esto es, de la realización de hechos delictivos dirigidos a lograr los medios para abastecerse de la droga. El acusado no se encontraba en el escalón inferior de la distribución de la droga, sino en un escalón bien superior, de hecho era el proveedor de sustancia estupefaciente de otros proveedores acusados también en este procedimiento que se encontrarían en un escalón inferior. Su actitud ha de considerarse meditada, prolongada en el tiempo y no dirigida a proveerse de droga para un consumo inmediato, ni a corto plazo, sino para un acopio de dinero que supera en mucho lo necesario para el consumo. No cabe, por tanto, reputar acreditado, que el acusado haya actuado en el presente caso a causa de la grave adicción a drogas, por lo que no procede aplicarle dicha circunstancia atenuante.

   No se desplegó tampoco prueba en el plenario sobre la antigüedad y pauta de consumo del acusado, y nada pudo aportar sobre este particular la Médico Forense que depuso en el acto del juicio oral, quien manifestó que las analíticas que se le practicaron no determinan el grado de adicción y que únicamente pueden acreditar un consumo continuado, que podría ser un consumo continuado en el tiempo o esporádico, pero de mucha cantidad.

   De hecho y pese a que la testigo psicóloga clínica del CAD indicase que se le realizaron analíticas de orina y que entiende con resultado negativo dado que no consta resultado, en el informe obrante al folio 812 se hace constar que fue incluido en el programa analítico, se entiende que con anterioridad a la detención ya que era paciente del CAD desde el 24 de junio de 2.010, y que fue dado de baja del mismo, aun cuando pone alta entendemos por error, por no asistencia, lo que así debió ser porque practicado análisis de muestra de cabello tomada el día 14 de julio de 2.010, por el Instituto de Medicina Legal el mismo con resultados que correspondería con el consumo de los 5-6 meses inmediatamente anteriores a la toma de la muestra, resultando positivo para cocaína, por lo que existía un consumo de cocaína, aunque fuese esporádico en el periodo temporal que transcurre entre los meses de enero/febrero a junio/julio del año 2.010, lo que corroboraría la afirmación el médico del CAD de que no presentaba adicción ni síntomas demostrativos de una abstinencia, porque en realidad no tenía una dependencia grave a dichas sustancias, con independencia de que fuese consumidor, y la indicación del médico del Centro Penitenciario de que el consumo que refiere Carlos Daniel de cocaína es esporádico, y que no refiere consumo de cannabis alguno, sin que se le tuviese que prescribir una medicación concreta para tratar la falta de consumo en el centro penitenciario, cuando según palabras de la psicóloga clínica, en caso de deshabituación de cocaína se prescribe tratamiento farmacológico".

   Asumimos en un todo la argumentación de la Audiencia "a quo".

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   SEXTO .- En el motivo cuarto, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, insiste en la propia queja casacional que en el motivo precedente, invocando la apreciación de la eximente incompleta, la atenuante o la atenuante analógica, relacionadas con la drogadicción.

   Pero como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, los hechos probados de la Sentencia recurrida junto a lo argumentado en el motivo anterior, determinan la desestimación de este motivo.

   SÉPTIMO .- En el motivo quinto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación art. 21.6º del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada).

   La Sentencia que revisamos aprecia la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y rechaza aplicarla con efectos extraordinarios de atenuación. Tras indicar los hitos esenciales del procedimiento, concluye que no puede apreciarse la existencia de un retraso desmedido y desmesurado en la tramitación del procedimiento, atendida la complejidad del asunto en que se investiga un delito contra la salud pública y, especialmente, el de blanqueo de capitales, y el número de acusados, inicialmente 15.

   La sentencia recurrida se refiere a esta cuestión en su Fundamento Jurídico Octavo, y a tal efecto, puede leerse en la misma, lo siguiente:

   Analizada la causa se advierte que la fase de instrucción finalizó el 19 de enero de 2012 con el auto de procedimiento abreviado, que fue recurrido en reforma y posteriormente en apelación, recurso que fue desestimado por Auto de fecha 6 de mayo de 2013, en el rollo de Sala nº 161/2013 correspondiente a la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial.

   Tras la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 780.2 de la Lecrim, por diligencia de ordenación de fecha 18 de julio de 2014 se le dio traslado de la causa quien solicitó en julio de 2014 el volcado en papel de la información remitida en formato CD y recibido que fue, en fecha 4 de septiembre de 2015, se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 9 de diciembre de 2015.

   La fase intermedia del procedimiento finalizó el día 23 de septiembre de 2016, una vez que por diligencia de ordenación, presentados los escritos de defensa por los acusados, y teniendo por opuestos a aquellos acusados cuyas defensas no lo presentaron, se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su reparto, dictándose auto de admisión de prueba en fecha 16 de marzo de 2017, señalándose para una primera vista de eventual conformidad el día 16 de octubre de 2017, que fue suspendido por coincidencia de señalamientos de una de las defensas y que finalmente se realizó el 14 de noviembre de 2017 sin conformidad.

   El juicio oral se celebró los días 23, 24, 29, 30 y 31 de enero y 5 y 7 de febrero del año 2019.

   Ante la realidad temporal expuesta, esta Sala entiende que no puede apreciarse la existencia de un retraso desmedido y desmesurado en la tramitación del procedimiento, atendida en todo caso complejidad del asunto en el que se investiga un delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales cuya investigación arranca en un momento procesal posterior y vino motivada por lo encontrado en la diligencia de entrada y registro acordada en la casa de dos de los acusados en el presente procedimiento.

   La naturaleza de los delitos investigados, en particular el de blanqueo de capitales y especialmente, el número de acusados, inicialmente 15 (una de ellos está en rebeldía procesal) ralentizan necesariamente no sólo la fase de investigación, sino también la de enjuiciamiento por la necesidad de disponer de una ventana temporal lo suficientemente amplia como para dar cabida a un procedimiento para el que estaban señaladas inicialmente un total de 16 sesiones de juicio oral atendida la abundante prueba propuesta y admitida, que tras la primera sesión de juicio se redujo como consecuencia de la conformidad de 9 de los 14 acusados en este procedimiento.

   Hemos declarado que para la concurrencia de tal atenuante como muy cualificada una especial intensidad del retraso, a la par de la simplicidad de la investigación de la causa. En este caso, consta que el recurrente estuvo en prisión provisional desde el 16 de junio de 2010, que sería la fecha de inicio para computar la duración del proceso, un poco más de ocho años hasta la celebración del juicio. Sobre esta base y tomando en consideración que se trata de una causa de evidente complejidad, debemos ratificar el criterio del Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Clara.

   OCTAVO .- En su motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, pero relacionado en este caso con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada en la instancia, alegando que lo ha sido por el solo hecho de su relación de pareja con el coacusado Carlos Daniel. Añade que en las dos únicas vigilancias que sitúan a la recurrente donde se producen los intercambios, la presencia de aquella era testimonial, se presume que los encuentros tenían como finalidad entregar sustancias estupefacientes, se omite quien realizaba el pase y si la acusada sabía lo que estaba ocurriendo; señala que las conversaciones telefónicas no son concluyentes, que en el registro no se hallaron sustancias ni útiles indicativos del tráfico de drogas y que los testigos Augusto y Luis Miguel rectificaron sus declaraciones en el plenario para exculpar a la acusada.

   El control casacional de la presunción de inocencia se extiende a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   Como enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica (reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2), que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

   Aplicando la doctrina anterior al caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador explica con gran detalle las pruebas que ha tomado en consideración para enervar la presunción de inocencia de la ahora recurrente, señalando que tal convicción acerca de que Clara realizaba actos de venta ocasional de droga, así como que además custodiaba y disponía de la cocaína de su pareja sentimental, Carlos Daniel, así como del dinero obtenido con su ilícita venta realizando actos de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas que van mucho más allá de realizar meros actos de convivencia familiar, se extrae principalmente del contenido de las conversaciones telefónicas transcritas, en especial la del día 9 de junio de 2010 con el acusado Luis Miguel, del resultado de las vigilancias y seguimientos efectuados, de lo declarado por el testigo Augusto, y el coimputado Luis Miguel quienes no ofrecieron una explicación razonable del por qué modificaron el sentido de sus manifestaciones en sede policial y fase de instrucción negando ahora la venta de sustancia estupefaciente por parte de Clara, porque en nada les beneficiaba ni ninguna razón justificada existe para que hubiesen realizado dichas manifestaciones en ese momento procesal si no hubiesen sido ciertas, ya que no hay enemistad acreditada alguna que pudiesen apuntar hacia móviles espurios, gozando las mismas además de más espontaneidad por su proximidad temporal con los hechos, en tanto que las vertidas en el plenario, lo son tras haber transcurrido más de ocho años, una vez perfiladas las legítimas estrategias de los acusados, y habiendo dispuesto el testigo de tiempo más que suficiente para calibrar el alcance y repercusión de sus manifestaciones.

   En el momento de su detención el día 16 de junio de 2010 a la acusada Clara se le intervino un teléfono móvil marca Nokia color plateado, con número de usuario NUM002, así como 225 euros entre sus pertenencias procedentes de la venta de droga, folio 314 de la causa, Atestado nº NUM048.

   El Tribunal "a quo" ha utilizado, pues, prueba indiciaria que basa en elementos directos de donde extrae, mediante inferencia razonada, una convicción judicial que se corresponde con un ejercicio exquisito de prudencia, y que basa en elementos testificales que valora en los términos dispuestos, dando más credibilidad a la declaración más próxima a la ocurrencia de los hechos que a la rectificación en el plenario, sin que obedezca a explicación alguna más que el deseo de beneficiar a la ahora recurrente.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   NOVENO .- En su segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 301 del Código Penal.

   Como quiera que el motivo coincide exactamente con el segundo del anterior recurrente, damos por reproducida nuestra anterior argumentación para su desestimación.

   DÉCIMO .- En el motivo tercero, y al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 21.6 CP (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada).

   El motivo es idéntico al quinto del anterior recurrente.

   A la argumentación anterior nos remitimos para su desestimación.

   Recurso de Silvio.

   UNDÉCIMO .- En su motivo primero, y por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en los siguientes documentos:

   - Informe de Salud Mental de 12 de julio de 2010, suscrito por Petra, ratificado y ampliado en el plenario, en el particular que dice "El Paciente Don Silvio está recibiendo tratamiento de deshabituación a la cocaína en el Centro de Salud Mental y CAD de DIRECCION000".

   - Informe de análisis de cabello con resultado positivo para cocaína en los 4-5 meses anteriores a la muestra, realizada en fecha 14 de julio del año 2010, habiéndosele detenido el 17 de junio de 2010.

   - Informe elaborado por el Centro Penitenciario una vez que ingresó en prisión, en el particular que dice "En la exploración al ingreso, refiere consumir cocaína u cannabis".

   Con la invocación de tales documentos, solicita la circunstancia eximente, semi eximente o atenuante de drogadicción, que acreditarían, en su tesis, la drogodependencia y su vinculación con el delito de tráfico de drogas.

   Todos esos elementos han sido valorados por el Tribunal sentenciador.

   En efecto, señalan los jueces "a quibus", que en la instancia, su defensa designó los siguientes documentos a fin de acreditar la drogadicción del acusado, folio 813 Informe salud mental 12 Julio de 2010 firmado por Doña Petra, folio 925, Informe análisis cabello, positivo cocaína en los 4-5 meses anteriores, realizada 14.07.2010, y en el Rollo de Sala folio 147 y 148, e Informe del centro penitenciario.

   Igualmente se practicó un análisis de cabello, sangre y orina, a fin de determinar si el mismo era consumidor de drogas, folios 697 y siguientes.

   En el informe del Centro de Salud Mental de DIRECCION000 se indica por la firmante Petra, psicóloga clínica de dicho centro, que Silvio está recibiendo tratamiento de deshabituación a la cocaína, que en la actualidad interrumpió el plan de deshabituación, dejando de acudir a las citas y siendo dado de baja en el programa de control analítico.

   Realizado por el Instituto de Medicina Legal, de unos 4 centímetros de longitud, el cual se correspondería con el consumo en los 4-5 meses inmediatamente anteriores a la toma de la muestra y arrojando un resultado positivo para cocaína y metadona. La toma de cabello se realizó el día 14 de julio de 2010, folio 808 de la causa. La Médico Forense ratificó dicho informe en el acto del plenario y afirmó como se ha dicho anteriormente, que dichas analíticas no pueden acreditar el grado de adicción, sino únicamente y para el caso de que el resultado sea positivo un consumo continuado, o un consumo esporádico pero de grandes cantidades.

   Al folio 148 del Tomo I del Rollo de Sala consta informe del centro penitenciario Murcia I en relación con Silvio suscrito por el Médico del Centro Penitenciario, de fecha 17 de mayo de 2017, en el que se recoge que en la exploración al ingreso refirió consumir cocaína y cannabis sin que se instaurase tratamiento alguno hasta su puesta en libertad.

   La psicóloga Petra afirmó en el juicio oral que recordaba haber tratado alguna vez a Silvio pero que no era regular y que tenía el trastorno que afectaba a sus facultades. En el mismo sentido declaró el médico Severino, indicando que Silvio tenía patología adictiva y problemas de consumo de drogas, si bien manifestó que no lo recordaba bien.

   Con estos antecedentes, el motivo tiene que ser estimado, pues claramente se detecta por la documental invocada, que padece de drogadicción aguda, que ocasiona indudablemente que sus resortes mentales estén afectados por el consumo, al punto que la Sala sentenciadora de instancia señala que "[r]esulta probado que Silvio era consumidor a la fecha de los hechos de cocaína, de hecho refirió en su declaración que llegaba a consumir 3 gramos de cocaína diarios", no podemos compartir como criterio para no concederle la atenuante, que pese a permanecer ingresado en prisión provisional durante 12 días, no precisó tratamiento alguno, porque tal circunstancia no impide la concurrencia de una atenuante que afecta a la imputabilidad, máxime en la comisión de un delito meramente ocasional, aspecto éste declarado también por el Tribunal sentenciador en cuanto señala que resulta acreditada "la venta ocasional de sustancia estupefaciente que realizaba" este acusado, de modo que es posible -y este aspecto juega a favor de reo-, que "el adicto vende para conseguir así sufragarse su consumo", como se reconoce en la sentencia recurrida, razón por la cual el motivo prosperará. Ciertamente, la pena impuesta en la suma de dos años de prisión, como consecuencia de la concurrencia del subtipo atenuado ( párrafo segundo del art. 368 del Código Penal), es una dosimetría muy moderada, la que ya han individualizado los jueces "a quibus", pero es que la comisión delictiva ha sido tan esporádica que ni siquiera se ha podido imponer multa alguna a este recurrente. De manera que se impondrá la mínima pena privativa de libertad imponible, que tendrá las consecuencias jurídicas que sean procedentes en la ejecución del fallo al tener por acreditada su condición de consumidor.

   DUODÉCIMO .- En el motivo segundo, y al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 20.2, en relación con el art. 21.1, o subsidiariamente, del art. 21.2, o el art 27.2, en relación con el art. 21.2, todos ellos preceptos del Código Penal.

   La estimación del motivo anterior, ha de producir la acreditación de una atenuante simple de drogadicción, y por consiguiente, la estimación también de este reproche casacional.

   DÉCIMO-TERCERO .- En su motivo tercero, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 21.6 CP (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada).

   El motivo es idéntico al quinto del primer recurrente, por lo que damos reproducidos los argumentos que se contienen en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo para su desestimación.

   DÉCIMO-CUARTO .- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de aplicación de la analógica de confesión ( art. 21.7ª, en relación con el art. 21.4ª CP).

   Pide la aplicación de la atenuante de confesión con base en el reconocimiento de los hechos durante todo el procedimiento, especialmente en el plenario, donde reconoció y relató los hechos, llegando a renunciar a cualquier alegación de nulidad de las intervenciones y registros. Añade que la pena es desproporcionada y que la atenuante de confesión, junto a la de drogadicción y la de dilaciones indebidas como muy cualificada, debieron determinar la rebaja de la pena en uno o dos grados.

   Pero los hechos probados, de obligado respeto, no contienen referencia alguna a los presupuestos de la atenuante de confesión y el cauce utilizado no permite complementar el relato histórico.

   Para la aplicación de la atenuante de confesión como analógica debe contribuirse no solamente al esclarecimiento de los hechos investigados, sino cooperar en su descubrimiento y acreditación, de manera que es la colaboración del acusado lo que justifica el descenso de la penalidad imponible, permitiendo su más justa retribución penológica, pero siempre que tal colaboración sea eficaz y relevante para el enjuiciamiento de la causa. Ordinariamente tal colaboración se opera en el curso de la instrucción sumarial, permitiendo desbaratar organizaciones criminales o contribuyendo al esclarecimiento de los hechos, mediante la aportación de datos desconocidos hasta entonces por los investigadores.

   Dicho esto, lo primero que tenemos que proclamar es que la colaboración que exige tal mecanismo de atenuación, no es la renuncia al planteamiento de un motivo de nulidad de una determinada prueba, por razón de que el recurrente parte de su ilicitud, y ello en modo alguno ha sido declarado por el Tribunal sentenciador.

   Y, además, de dicha forma no se aporta elemento alguno trascendente a la investigación, ni se colabora con la Administración de Justicia, ya que únicamente implica, como dicen los jueces de la instancia, que tal Tribunal no tenga que efectuar el estudio concreto de unas cuestiones de legalidad con implicaciones en derechos fundamentales que es parte del trabajo habitual de los Magistrados que suscriben esta sentencia en el ejercicio de su función jurisdiccional.

   Por lo demás, la Sala sentenciadora de instancia señala con respecto a la petición de esta atenuante, lo siguiente:

   "... entiende esta Sala que no concurre en el acusado la citada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ni siquiera como analógica, porque el reconocimiento del acusado de los hechos en modo alguno ha sido eficaz y en todo caso circunscribe su actividad delictiva a la necesidad de vender ocasionalmente droga para costearse su propio consumo de cocaína, cuando el mismo trabajaba a la fecha de los hechos, siendo así que han podido probarse actos ocasionales de tráfico realizados por él que no tendrían otra finalidad que conseguir un "extra" de dinero, actividad en la que participarían su núcleo familiar más cercano, su hermano, su madre y su cuñada".

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Elisenda.

   DÉCIMO-QUINTO .- En el motivo primero, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y en este caso con respecto tanto al delito contra la salud pública como al de blanqueo de capitales (enunciado por error, como dice el Ministerio Fiscal, puesto que no ha sido condenada por este delito).

   Denuncia inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Dice que la razón de la condena es ser la madre de los acusados Carlos Daniel y Silvio, y que la prueba en la que se basa son dos conversaciones entre la recurrente y su hijo Carlos Daniel descontextualizas e irrelevantes y en la declaración interesada y contradictoria de un coimputado, Luis Miguel, quien se desdijo en el plenario. Añade que los efectos, sustancias de corte y droga halladas en el registro de su domicilio eran propiedad de su hijo Carlos Daniel, según afirma la propia Sentencia.

   Las pruebas que toma en consideración son las siguientes:

1. una conversación en la que Carlos Daniel le dice a su madre que lleve las "ostras" a Clara;

2. otra conversación en la que el citado Carlos Daniel le pregunta si le lleva "los papeles";

3. el testimonio de Luis Miguel, quien en la fase de instrucción reconoció que había comprado a la acusada, en casa de ésta, dos gramos de cocaína, al que la Audiencia dio credibilidad, con justificación razonable, ante la no ratificación del mismos en el plenario;

4. y por último, en las sustancias estupefacientes, sustancias de corte y útiles hallados en el domicilio de la recurrente, indicativos de que allí se cortaba la droga y se preparaban las papelinas para la venta.

   Los jueces "a quibus" expresan que la acusada Elisenda, al igual que la acusada Clara, conocía la ilícita actividad a la que se dedicaban sus hijos, realizaba actos de venta ocasionales, y colaboraba y cooperaba en el favorecimiento del consumo ilícito de sustancias estupefacientes.

   Las pruebas esenciales incriminatorias para la misma vienen dadas -continúan los jueces a quibus-, por la conversación telefónica transcrita, obrante al folio 217, en la que su hijo Carlos Daniel le dice que le lleve las "ostras" a Clara, así como la mantenida con el mismo desde la casa de su otro hijo Silvio, una vez él se encuentra oculto el día 9 de junio de 2010 a las 20:44:36 horas y en la que le pregunta si le lleva "los papeles", folio 252 de la causa, como por lo declarado por el coimputado Luis Miguel tanto en sede policial, como en fase de instrucción, aunque en el acto del plenario negase este extremo, así como por lo hallado en el registro de su domicilio.

   La conversación telefónica acredita en todo caso que la acusada poseía la droga de Carlos Daniel en su casa, y su hijo se encontraba ausente de la localidad de DIRECCION000, por lo que le solicita que la lleve (la droga) a casa de Clara, su pareja sentimental.

   El coimputado Luis Miguel declaró en sede policial, folios 400 y siguientes que compró cocaína en la casa de la madre de Carlos Daniel, en referencia a Elisenda que vivía en el EDIFICIO001 Escalera NUM013 y que fue allí porque sabía que se vendía cocaína, que adquirió dos gramos por 110 euros porque no llevaba más dinero y eso el "lunes pasado quince de los corrientes".

   En fase de instrucción, folios 497 y 498, ratificó dicha declaración policial en la que manifestó que también había ido a comprar a la casa de la madre de Carlos Daniel en una ocasión, que estaba allí Silvio, en referencia al acusado Silvio y que su madre le vendió dos papelinas. En el acto del plenario negó haber adquirido sustancia estupefaciente alguna a la acusada Elisenda, y le fue leída su declaración anterior, manifestando que le había dado muchas vueltas a ese tema y que quien le vendió fue Silvio.

   En todo caso ha de precisarse en primer lugar, que la venta se produjo el día 14 ó 15 de junio de 2010, si atendemos a que el acusado Luis Miguel presta declaración en sede policial el día 17 de junio de 2010 y hace referencia a que aquella venta se produjo el lunes de esa semana anterior, indicando que sería el día 15 de los corrientes, por cuanto examinado el calendario de aquella fecha, el lunes se corresponde con el día 14 de junio del año 2010.

   Igualmente se toman en consideración por las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM049 y NUM050 -en el plenario- y por la evidencia irrefutable de que el domicilio del acusado Silvio era distinto del de su madre Elisenda cuando se realizaron las diligencias de entrada y registro, por lo que no tendría explicación razonable alguna que el acusado Luis Miguel se dirigiese al domicilio de Elisenda y no de Silvio para adquirir la sustancia estupefaciente a este último, por mucho que fuese el domicilio de su madre.

   Elisenda realizaba además de ventas ocasionales de cocaína de la que disponía en su domicilio propiedad de su hijo Carlos Daniel, actos de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, por cuanto en su domicilio se preparaban las dosis.

   Según el acta de entrada y registro, efectuado el día 16 de junio de 2010, sito en la DIRECCION007, EDIFICIO001, Escalera NUM013 de DIRECCION000, se hallaron, una balanza de precisión de la marca Tanita, una papelina con sustancia de color blanca, una bolsa con recortes, un rollo de plástico transparente, 9,24 gramos de cocaína al 25,32% de pureza y otros 0,81 gramos de la misma sustancia al 25,85% de pureza, cucharilla con sustancia de polvo blanco, 135 gramos de "Xicil", Sulfato de Glucosamina, sustancia no sometida a fiscalización, y 60 pastillas de Tramador, sustancia no sometida a fiscalización, y otras 60 de Verapamilo CIH, sustancia no sometida a fiscalización, una cartera conteniendo 63 billetes de 50 €, 64 de 20 €, 46 de 10 € y 2 de 5 €, y el teléfono Ericson NUM014.

   Según informe analítico obrante al folio 1557 de la causa, emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia en fecha 10 de marzo de 2011, el valor de la droga intervenida asciende a 606,31 €, oficio 37.522 de fecha 28 de marzo de 2011, folios 1573 y siguientes.

   Por lo encontrado en el registro, éste es el lugar donde se prepararían las dosis, nótese que la droga hallada en el domicilio de Filomena era cocaína en roca y por tanto necesitaba ser transformada en polvo para su consumo, siendo así que la totalidad de los compradores que depusieron en el acto del juicio manifestaron que ellos compraban la sustancia estupefaciente, cocaína, lista para su consumo, en referencia a que estaba en polvo.

   Con respecto al Sulfato de Glucosamina, "Xicil", la acusada al folio 898 de la causa, aportó informe médico donde se le prescribe dicho medicamento con fecha 19 de julio de 2007 prescribiéndosele su toma por tiempo indefinido, pero las otras dos sustancias halladas en su domicilio en cantidades tan importantes, son sin duda sustancias de corte de la droga utilizadas por los traficantes para preparar las dosis, sin que su tenencia se haya justificado de forma alguna, por lo que en el contexto de los restantes efectos y sustancias halladas en el registro debe concluirse que eran utilizadas como sustancia de corte de la droga.

   La prueba es suficiente y se encuentra correctamente valorada.

   Desde el estricto plano de la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO-SEXTO .- En el motivo segundo, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

   Ya hemos tratado de esta cuestión en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Luis Miguel.

   DÉCIMO-SÉPTIMO .- En su motivo primero, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

   Ya hemos tratado de esta cuestión en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO-OCTAVO .- En su segundo motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en prueba documental, el recurrente designa los documentos todos aquellos que la sentencia recurrida ya ha tomado en consideración, y aduce que ha quedado acreditado que a la fecha de los hechos sufría trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de cocaína, como confirmaron Petra y Alejo, en el acto del juicio oral.

   En efecto, todos los aludidos documentos han sido tomados en consideración por la Audiencia, que los refleja así: informe de interconsulta del Servicio Murciano de Salud de fecha 22 de julio de 2010 elaborado por doña Petra, informe de NYPACOLD de fecha 21 de septiembre de 2010 realizado por la trabajadora social María Antonieta, Informe del Centro de Salud Mental de DIRECCION000 de fecha 12 de diciembre de 2017 firmado por Petra, informes del Centro de Desintoxicación NYPACOLD de fechas 26 de julio de 2016 y 9 de enero de 2019, e informe facultativo del Servicio Murciano de Salud de fecha 9 de enero de 2019.

   Al folio 499, obra comunicación suscrita por el Director de la Asociación DIRECCION010, fechado el 18 de junio de 2010 y emitida a petición del acusado, en el que se hace constar el deseo de rehabilitarse y de ingresar en el centro por parte del acusado Luis Miguel.

   Al folio 924, obra informe de fecha 29 de julio de 2010 suscrito por María Antonieta, trabajadora social de NYPACOLD en el que hace constar que Luis Miguel solicitó el ingreso en el programa de desintoxicación de drogas e inserción sociolaboral de dicho centro por presentar un "T. de dependencia a la COCAÍNA y a otras sustancias, desde hace varios años, que le han ocasionado diversos problemas de índole personal y judicial fundamentalmente", iniciando un programa terapéutico con fecha 2 de julio de 2010.

   Al folio 616 del Tomo II del Rollo de Sala obra informe de NYPACOLD relativo a Luis Miguel, suscrito por Alejo, Psicólogo, en el que se hace constar que ingreso en el programa de deshabituación de drogas e inserción socio laboral de personas drogodependientes el día 2 de julio de 2.010 por presentar un consumo continuado de alcohol y cocaína que cumplía los criterios para diagnóstico de dependencia a cocaína (F. 142).

   Al folio 619 del Tomo II del Rollo de Sala obra hoja de interconsulta emitida por el Doctor de Salud Mental del HOSPITAL000, Agustín, al folio 620 nota de citación de Luis Miguel en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 solicitada por el anterior Facultativo en fecha 10 de enero de 2019, y al folio 621 informe clínico del mismo de fecha 9 de enero de 2019, en el que se indica en el mes de julio de 2010 acude a consulta por consumo de cocaína siendo derivado a salud mental de DIRECCION000 para tratamiento de desintoxicación y asistiendo a NYPACOLD.

   Informe de Petra de fecha 12 de diciembre de 2017 en el que se hace constar que Luis Miguel fue paciente del CSM-CAD de DIRECCION000 en el año 2010, consignando en el apartado juicio clínico, trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de cocaína, según C.I.E.10.

   Al folio 627 consta hoja de interconsulta del psiquiatra Agustín y en el que se recoge en el apartado de episodios activos en fecha 8/10/09, por tanto, con anterioridad a su detención, " DIRECCION011), y en la que se indica que el paciente tras sesión clínica presenta una dependencia a la cocaína, comenzando tratamiento psicológico en el CAD.consumo de cocaína F 14.2, según C.I.E.-10. El paciente dos citas con psicología clínica y luego dejó de acudir al dispositivo.

   La testigo/perito Petra declaró en el juicio oral ratificados los documentos obrantes a los folios 626 y 627 del Tomo II del Rollo de Sala, que si concluyó como juicio clínico que Luis Miguel presentaba un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de cocaína, ese diagnóstico está comprobado en todo caso con analítica de orina, describiendo el trastorno de comportamiento padecido como el deseo de consumo tan alto que le lleva a hacer o a delinquir para conseguir la droga, que el paciente es consciente de esto, que no hay inconsciencia pero que sabe que está mal, que por eso pide ayuda, precisando a preguntas de la defensa del acusado que para que desarrolle dicha patología debe haber un consumo de 6 a 12 meses.

   Por su parte el perito Alejo Psicólogo de NIPACOLD ratificó el documento obrante al Rollo de Sala de fecha 9 de enero de 2018, aunque según indicó en el acto del juicio, es de fecha 9 de enero de 2019, consignándose por error aquel año.

   Afirmó a preguntas de la defensa del acusado Luis Miguel que el primer criterio para el diagnóstico tuvo que ser el informe del CAD, y que después suelen cumplir unos criterios estos pacientes, mayor consumo de drogas, DIRECCION012, problemas sociales o familiares. Afirmó igualmente que no le cabía duda de que Luis Miguel era drogodependiente y que presentaba un trastorno de comportamiento por dependencia al consumo de cocaína y alcohol.

   A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el proceso de deshabituación se inició en julio de 2010, y que no conocía que entre 2010 y 2012, Luis Miguel llevase tratamiento farmacológico alguno, pero sí tratamiento psicológico en el programa MATRIX. Que tenía que asistir a citas semanales con él y análisis de orina y posteriormente tratamiento cognoscitivo conductual. Que es posible que no tuviese tratamiento en prisión porque en condiciones de control son capaces de hacerlo, si bien con agresividad, cambios de humor, porque la cocaína no da DIRECCION012 a nivel físico sino más desde el punto de vista psicológico, ansiedad, depresión, entre otros.

   Pues bien, ha resultado probado en atención a la prueba practicada que el acusado Luis Miguel consumía cocaína a la fecha de los hechos, pero su actividad de venta de droga que realizaba en modo alguna estaba movida por el ánimo de conseguir dinero para financiar su consumo, con independencia de que con parte de dichos beneficios financiase aquel consumo, sino que era básicamente la forma principal de adquirir recursos económicos, ante una actividad laboral lícita que desarrollaba como diseñador de mobiliario de cocina, ocasional y esporádica, además de opaca, ya que no consta que estuviese dado de alta por aquellas fechas en empresa alguna, en DIRECCION013. cursó baja el 3 de marzo de 2009, percibiendo con posterioridad la prestación por desempleo y no constando alta alguna en el 2010 en régimen en el régimen general o de autónomo, hasta que volvió a estar dado de alta el 25 de abril de 2011, según se desprende del informe de vida laboral obrante a los folios 642 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala, de fecha 28 de septiembre de 2018.

   Los seguimientos y vigilancias efectuados al acusado y las conversaciones telefónicas intervenidas sostienen la anterior afirmación de que ocasionalmente el acusado realizaba alguna actividad laboral, pero no de forma regular, en este sentido lo declararon los Agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM051 y NUM052.

   No solamente en este caso, como dice acertadamente la Audiencia, es que se desconoce la antigüedad y patrón de consumo, sino que, sustancialmente, no ocurre como en el supuesto de Silvio, al que se le declarar una comisión delictiva ocasional y de menor entidad, sino que en este caso, como veremos más adelante, cuando analicemos la censura del ahora recurrente que postula igual tratamiento punitivo, observaremos que su actividad delictiva es indudable, prácticamente diaria, dice la Audiencia, y con este modo de conculcación delictiva no puede mantenerse que la drogadicción, a la que, sin duda, está afectado el recurrente pueda operar como un resorte funcional para comprar droga y suministrársela, al modo de delincuencia funcional.

   Por lo demás, la individualización penológica en el marco inferior de la pena imponible, ha de llevar a carecer, prácticamente, en su caso, de funcionalidad.

   En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni el siguiente, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al carecer de cualquier soporte en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

   DÉCIMO-NOVENO .- En el motivo cuarto, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera indebida inaplicado el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal, y reclama la aplicación del subtipo atenuado, atendiendo a la menor entidad del hecho.

   Los hechos probados impiden el éxito de la queja. Dicen que el acusado se dedicaba "de forma habitual a la venta de cocaína", que su proveedor era Carlos Daniel, al que acudía habitualmente para pequeños aprovisionamientos a los que daba salida rápida, contactando nuevamente para recoger más, evitando así ser portador de grandes cantidades de droga, para seguidamente afirmar que "mantenía así una venta reiterada y organizada de cocaína a una red de clientes propios...".

   Para saber si nos encontramos ante el subtipo atenuando definido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, hemos de tomar en consideración que este recurrente no realizó actos de venta aislados, sino que la actividad de tráfico del acusado era casi diaria, a distintas horas, en distintas localizaciones, incluido su domicilio, y muy activa, como acreditan no sólo las vigilancias y seguimientos efectuados, sino también las conversaciones telefónicas intervenidas.

   Los jueces "a quibus" exponen que el acusado en su declaración en el plenario trató de minimizar su actividad de tráfico de cocaína limitándola a compras que realizaba para sus amigos que después se repartían, indicando que compraba para todos y si obtenía algún beneficio era para su consumo. Puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal las conversaciones que le fueron intervenidas con algunos compradores y en las que habla de si la pizza es la misma, o de bolsa de patatas que si le da 30 euros, indicó que era para sus amigos, y preguntado si era un distribuidor medio de cocaína respondió que "si lo considera así, es así, pero que no le daba importancia, porque era la primera vez que estaba metido en esos temas".

   Podría consumir en ocasiones con algún amigo, como declaró el testigo Jose Miguel en el acto del plenario, quien manifestó que conocía que Luis Miguel consumía porque en alguna ocasión lo hizo con él, o el testigo Argimiro, pero su actividad iba mucho más allá no sólo del consumo compartido, sino de actos de venta ocasionales y/o para sufragarse su propio consumo.

   El detalle y análisis de las conversaciones que le fueron intervenidas así lo acredita.

   Desde el número de teléfono NUM053 del que era usuario Luis Miguel, Oficio Policial nº NUM054, se desprende que el día 14 de mayo de 2010, sobre las 17:12:44 horas llama al número de teléfono del que sería usuario Carlos Daniel NUM000 preguntándole que dónde está y que no se vaya que le acaba de llamar uno, pidiéndole por favor que no se vaya que tarda cinco minutos le está esperando, y que "no tarde, o cuando le indica en la llamada captada el día 15 de mayo de 2010 a las 13:22:05 horas que "el bizcocho está duro que le dé más huevo que se blandee, porque a la gente no le gusta tan duro", o cuando ese mismo día a las 22:03:45 horas le dice a Carlos Daniel que si le puede llevar "dos bizcochos" al Amaltea, o el 19 de mayo de 2010 a las 20:34:01 horas cuando le dice a un tal " Imanol" que le dé primero las perras porque no lleva un duro para pagárselo, quedando en verse en Caja Murcia, o el día 20 de mayo de 2010 a las 12:19:45 horas que Luis Miguel llama al número NUM055 preguntándole si "necesita algo" y que si necesita "lo de siempre", a lo que el llamado le indica que "la mitad", quedando en verse, o cuando habla con un desconocido y le dice que "ahora te lo doy con disimulo y digo voy a saludar a este". También ese mismo día a las 12:40:23 queda con otro desconocido, y el 21 de mayo de 2010, a las 12:13:11 horas igualmente habla con un cliente, que le llama desde el número de teléfono NUM056 y a su vez llama a Carlos Daniel a las 21/05/2010 y le dice que "que le de eso, porque lo tiene que llevar antes de comer, y así le dará todo el dinero, le dice que le va a dar 240 lo mismo que se tiene que llevar", quedando en verse, o cómo el día 21 de mayo de 2019 a las 20:46:56 recibe llamada del número NUM057 perteneciente a Segismundo donde le pregunta que "cómo están las pizzas", responde "que son las mismas que las del fin de semana pasado" quedando en verse en la puerta de su casa en 10 minutos. Igualmente, el día 23 de mayo de 2010, a las 20:28:48 Luis Miguel llama a Carlos Daniel y le dice "que acaba de llamarle Segismundo y que necesita dos planos que se va de cumple a Alicante".

   Desde el número de teléfono del identificado como Imanol, NUM058, contactó con él el día 17 de mayo de 2010 para comprar droga, tras lo cual realizó llamada a Carlos Daniel al número NUM000 y le dice que en diez minutos está ahí, y tras ello recibe una nueva llamada del comprador quien le pregunta que "si le ha dejado eso", a lo que Luis Miguel responde que sí quedando en verse en el DIRECCION014. Del mismo número también se interceptan llamadas los días 19 de mayo de 2010, a las 20:35:01 horas en las que Luis Miguel le dice " Imanol me tienes que dar las perras primero porque yo no llevo un duro para pagárselo", o el día 19 de mayo de 2010 a las 21:17 horas, en la que le dice que salga a la esquina que se lo da, oficio policial número NUM059, o la llamada que recibe el día 18/05/2010 a las 14:49:06 del número NUM060 cuyo usuario es Jose Miguel, y en la que le pide "una bolsica de patatas", tras lo cual Luis Miguel realiza llamada al número NUM000 a las 14:52:32 utilizado por Carlos Daniel diciéndole que le han llamado y que le espere ahí para posteriormente llamar a Jose Miguel, a las 15:12:38 diciéndole que está llegando, quedando en verse en el Telepizza.

   El día 19 de mayo de 2010 recibe llamada del número NUM061, perteneciente a Miguel a las 20:57:00 horas en la que le preguntan "si tiene algo encima", respondiendo Luis Miguel que sí y que qué necesita, para responder finalmente " Luis Miguel dos" o cómo ese mismo día a las 21:17:02 horas llama a Imanol y le dice que "salga a la esquina y se lo da", o del número de teléfono NUM062 a las 13:07:30 del día 20 de mayo de 2010 cuando un desconocido le dice que "necesito dos, uno y medio por un lao y medio por otro" a lo que responde Luis Miguel que "yo te lo tengo... (ininteligible) para mañana" y ese mismo día recibe llamada del número NUM056 donde le piden "un plano de esos" respondiendo Luis Miguel que si quedando en que lo avise mañana cuando regrese de Murcia.

   El día 21 de mayo de 2010 a las 13:42:58 horas recibió llamada de un consumidor quedando en la iglesia de DIRECCION015 "al lado de lo suyo", al igual que el dispuesto en la CALLE005, ante la indicación de Luis Miguel al consumidor usuario del número de teléfono NUM063 de que en cinco minutos se salga que pasará por allí con el coche y realizado por el mismo Agente con carné profesional NUM064 y el realizado el día 21 de mayo de 2010 tras recibir Luis Miguel llamada del número de teléfono NUM057 y solicitarle "un tablero" se encontraron en la gasolinera de Pajel, introduciéndose en el vehículo de Luis Miguel una persona que previamente se encontraba allí estacionada, y cómo transcurridos unos minutos baja del mismo y abandonan en lugar, o cuando desde el número de teléfono NUM065, a las 17:42:35 horas se le solicita "uno", y Luis Miguel le indica que "aquí no llevo na", quedando posteriormente tras llamada mantenida a las 18:57:52 horas al lado del paso blanco, donde siempre. Se estableció un dispositivo de vigilancia y se observó cómo Luis Miguel estacionaba su vehículo en los aparcamientos existentes junto a la Comisaría y como contacta con Imanol quien introdujo parte de su cuerpo en la ventanilla del conductor, abandonando ambos el lugar con posterioridad.

   Ese mismo día 21 de mayo de 2010 recibió llamadas de otros tres consumidores más, desde números telefónicos distintos en el intervalo horario que va desde las 20:06:19 a las 23:32:14 horas, y el día 22 de mayo de 2010 de otros tres, quedando para realizarla entrega de la droga en su propio domicilio, por "la rejilla" o última ventana de su domicilio, al igual que el día 25 de mayo de 2010, con los usuarios de las líneas NUM066 y NUM063. El intercambio con el usuario de esta última línea fue también advertido por el Agente con carné profesional NUM067 establecido el correspondiente dispositivo de vigilancia y seguimiento.

   De lo expuesto, debe ratificarse la conclusión a la que llega la Audiencia, pues es evidente que la actividad de tráfico de drogas desarrollaba por el recurrente Luis Miguel, en modo alguno puede considerarse de escasa entidad.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Costas procesales.

   VIGÉSIMO .- Al proceder la estimación del recurso de Silvio, se está en el caso de declarar en cuanto a él, las costas de este recurso de casación de oficio, y en cambio, respecto al resto de recurrentes, procediendo su desestimación, condenarles en costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Silvio, contra Sentencia 107/2019, de 21 de marzo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas por su recurso en la presente instancia casacional.

   2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DOÑA Clara, DON Carlos Daniel, DON Luis Miguel y DOÑA Elisenda, contra Sentencia 107/2019, de 21 de marzo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

   3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia núm. 107/2019, de 21 de marzo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente dictamos, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julian Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

   Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

   RECURSO CASACION núm.: 2628/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Vicente Magro Servet

   Dª. Carmen Lamela Díaz

   D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 24 de junio de 2021.

   Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Silvio, DOÑA Clara, DON Carlos Daniel, DON Luis Miguel y DOÑA Elisenda, contra Sentencia 107/2019, de 21 de marzo de 2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Sentencia que fue recurrida en casación por las representaciones legales de los mencionados acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta al estimarse el recurso interpuesto por el acusado Don Silvio, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen e idéntica presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- Por las razones tomadas en consideración en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos tener por acreditada en el caso del acusado Silvio la atenuante de drogadicción, del art. 21.2ª del Código Penal, es decir, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes que consumía, imponiendo la pena en su mínima extensión, que habida cuenta de que estamos en presencia del subtipo atenuando previsto y penado en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, y puesto que el tráfico de drogas lo ha sido de aquellas que causan grave daño para la salud, la mínima pena imponible es la de un año y seis meses de prisión, sin que proceda la sanción adicional de multa, al no haberlo hecho así tampoco la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado DON Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la propia inhabilitación impuesta en la instancia y al pago de las costas procesales de la misma. En lo restante, se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián