STS 168/2023, 28 de Febrero de 2023

Por la representación del Sindicato de Trabajadores (STR) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "que el derecho de personal de la demandada a comenzar a disfrutar las licencias retribuidos contenidos en el artículo 24 del convenio colectivo en vigor en el primer día laborable siguiente al hecho causante, así como a disfrutar los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, debiendo disfrutar del permiso retribuido en días laborables o incluidos en el cuadrante."

Por la representación de Comisiones Obreras de Industria se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que: "estimando la demanda declare que los días de licencia retribuidas contenidos en el artículo 24 del Convenio Colectivo CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO Y PACTO SINDICAL de deben comenzar a disfrutarse a partir del primer día laborable siguiente al hecho causante."

Por auto de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de julio de 2018 se acordó "Acumular a las presentes actuaciones instadas por SINDICATO DE TRABAJADORES (STR), en materia de CONFLICTO COLECTIVO y registrada bajo el número 201/18, la demanda registrada bajo el número 212/18, en materia de CONFLICTO COLECTIVO e instada por COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA..."

Admitidas a trámite las demandas se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 3 de febrero de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"Con estimación parcial de las demandas deducidas por STR, CCOO, a las que se adhiere UGT frente a CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., declaramos que en cuanto al dies a quo de las licencias y permisos retribuidos que se establecen en los apartados A, B,C, E, del art. 24 del CONVENIO COLECTIVO DE CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A, publicado en el BOE núm. 252, de 19 de octubre de 2017 y por el PACTO SINDICAL DE CAMPSA EESS , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado o día de trabajo efectivo de cuadrante, tras el hecho causante que las origina. Declaramos que los permisos y licencias de las letras D, F, G , H del artículo 24 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio, el día inicial es el mismo día del hecho que determina la causación de su devengo. Y declaramos que los permisos y licencias retribuidas de los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, del punto B, deben disfrutarse en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, que debe disfrutarse en días laborables o incluidos en el cuadrante, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Están afectados por el presente conflicto todos los trabajadores a los que les resulta de aplicación el CONVENIO COLECTIVO DE CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A, publicado en el BOE núm. 252, de 19 de octubre de 2017 y por el PACTO SINDICAL DE CAMPSA EESS.

SEGUNDO.- El Convenio citado regula los permisos y licencias retribuidas en su artículo 24.

TERCERO.- El día 10-7-2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA, resultando sin avenencia (descriptor 3).

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la empresa Campsa Estaciones de Servicio, S.A.

El recurso fue impugnado por todos los recurridos personados en el presente recurso.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2023, en que tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la argumentación de la Sala y que formularia voto particular al respecto, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada D.ª María Luz García Paredes.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 3 de febrero de 2021, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 201/2018, y su acumulado 212/2018, estimando parcialmente la demanda, en los siguientes términos: "declaramos que en cuanto al dies a quo de las licencias y permisos retribuidos que se establecen en los apartados A, B,C, E, del art. 24 del CONVENIO COLECTIVO DE CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A, publicado en el BOE núm. 252, de 19 de octubre de 2017 y por el PACTO SINDICAL DE CAMPSA EESS , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado o día de trabajo efectivo de cuadrante, tras el hecho causante que las origina. Declaramos que los permisos y licencias de las letras D, F, G , H del artículo 24 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio, el día inicial es el mismo día del hecho que determina la causación de su devengo. Y declaramos que los permisos y licencias retribuidas de los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, del punto B, deben disfrutarse en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, que debe disfrutarse en días laborables o incluidos en el cuadrante, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados". Esto es, por un lado, se señala el día inicial de las licencias y por otro, la calificación de laborales de los días que comprende las mismas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la inaplicación por parte de la sentencia recurrida del Anexo 3.4 "Permiso por paternidad y licencia por nacimiento de hijo/hija del IX Pacto Sindical de la Empresa Campsa Estaciones de servicio, SA, así como la del art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 24 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio (BOE de 19 de octubre de 2017). A estos efectos, la parte recurrente indica que la sentencia recurrida no realiza ningún razonamiento sobre el Pacto Sindical de referencia por lo que no hace aplicación del mismo cuando, a su juicio, resulta trascendente en cuanto que, al regular la licencia por nacimiento de hijo/hija, claramente, señala que será de tres días naturales, no haciendo la sentencia recurrida referencia alguna a esta previsión convencional. Siendo ello así, sigue diciendo el motivo, lo que no es posible es dar una misma solución a distintas situaciones, que es lo que se pretende por los demandantes. Por tanto, entiende que la estimación que se hace por la Sala de instancia, en relación con las licencias de los apartados a), b) y c) del art. 24 del Convenio Colectivo Estatal, no es acertada y ello porque, respecto de la licencia por nacimiento de hijo/hija, siguiendo el propio criterio de la sentencia recurrida, debería ser el que fija el Pacto Sindical. Además, sostiene que el apartado a) del Convenio colectivo estatal, respecto de la licencia por matrimonio, habla de días naturales, lo que abarca días de descanso y días laborales, y por tanto el día inicial no podría llevarse al primer día laborable tras el hecho causante. En relación con las licencias del apartado b) considera que deberían seguir el mismo régimen que el establecido para la licencia por nacimiento de hijo ya que no tendría sentido que la adopción tuviera un régimen distinto al del nacimiento. Y respecto de la licencia por fallecimiento considera que debe estarse a la fecha del hecho causante. En definitiva, y a la luz del pacto sindical que califica de días naturales, debe extenderse tal consideración a las licencias del apartado b). Añade que la sentencia recurrida no atiende a las mejoras que, a la luz del art. 37.3 del ET, se contemplan en las normas convencionales, como, por ejemplo, la establecida por fallecimiento que en la norma estatutaria es de dos días o cuatro si es con desplazamiento y en la convencional es de cuatro días o siete si hay desplazamiento.

Como segundo motivo del recurso, con igual amparo procesal que el anterior y con denuncia de los mismos preceptos que en el motivo anterior, se acude a la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de 11 de marzo de 2020, rec. 188/2018 (sic 2018), para indicar que las demandas deberían ser desestimadas por inadecuación de procedimiento al chocar las pretensiones de las demandas con las previsiones del convenio colectivo que, a su juicio, son claros como sucede con la licencia por nacimiento del Pacto Sindical y el resto de licencias, de forma que si la parte actora discrepa de lo allí pactado debió solicitar la ilegalidad del Convenio.

El planteamiento del recurso, en el que se está introduciendo una cuestión de carácter procesal que haría imposible entrar a conocer de la pretensión, hace necesario que el examen del mismo se inicie con la respuesta al segundo motivo, aunque éste se haya planteado con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS y no en el apartado b) del mismo, y aunque tampoco se identifique en él norma procesal alguna, como sería el art. 165 y 102.2 de la cita ley procesal. Deficiencias que, además de que nada se indica al respecto por las partes recurridas, son insignificantes y no impiden entrar a resolver el motivo bastando con la referencia al proceso de impugnación del convenio colectivo por ilegalidad que es la vía procesal que, según la parte recurrente, es la que deberían haber activado las partes demandantes.

Pues bien, aunque la sentencia recurrida no ha tratado esta excepción y, por tanto, estamos partiendo de una cuestión que incluso el órgano judicial puede encauzarla por la vía adecuada, es lo cierto que en este caso no podría aceptarse la que aquí se formula.

Basta con la lectura de lo postulado en las demandas para conocer que lo que se está pidiendo al órgano judicial es una interpretación de las normas colectivas implicadas en la pretensión. Y ello es lo que debe tomarse en consideración para determinar la vía procesal por la que encauzar aquellas demandas. No se trata de impugnar la norma convencional sino de que la empresa aplique la misma, al tener que ser interpretada conforme propone y entiende la parte recurrente. Todo lo cual encaja perfectamente en el art. 153 de la LRJS.

Es más, podemos recordar lo que esta Sala ha venido sosteniendo en orden a lo que la parte recurrente pretende, atendiendo al mandato del art. 163.4 de la LRJS. Así, la STS 99/2019, de 7 de febrero (rec. 223/2017) ya indicó que este precepto procesal admite que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo sin que sea necesaria su impugnación directa y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho, sin perjuicio de que, en caso de que pudiera concluirse en la ilegalidad de la norma convencional afectada, se diera cumplimiento a lo dispuesto en aquel precepto, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

La STS 226/2020, de 11 de marzo (rec. 188/2020) que se cita por la parte recurrente, aunque ciertamente se refiere con carácter general a la vía de impugnación del convenio colectivo cuando se pide la nulidad de sus preceptos por oponerse a mandatos imperativos, lo que estima es que el proceso de conflicto colectivo que allí se planteó, al igual que aquí sucede, es el adecuado cuando lo que se trata es de interpretar una norma y no se pide su nulidad.

Por tanto, este motivo debe ser rechazado.

El primer motivo, ya sobre la cuestión resuelta en la sentencia recurrida, reposa en los siguientes planteamientos que pasamos a resolver de forma diferenciada, atendiendo a que el motivo combate la estimación que se hace respecto de los apartado a) y b) del art. 24 del Convenio colectivo estatal de estaciones de servicios, de una forma singular en tanto que algunas referencias a concretas licencias las vierte sin mayor argumentación que la de oponerse a lo resuelto por la Sala de instancia, e incluso y contrariamente a lo que la propia parte reprocha a la sentencia recurrida, pretende que la previsión de la licencia por nacimientos en días naturales recogida en el pacto sindical se extienda a todas las que el apartado b) del art. 24 del Convenio Colectivo estatal incluye en él.

Partiendo de lo que el recurso suscita, comenzaremos por la licencia por matrimonio, del apartado a) del art. 24 del Convenio colectivo estatal, que, según la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico noveno y con base en nuestra doctrina, el dies a quo en que comienza a contar dicho permiso es desde el primer día laborable, discrepando de ello la recurrente.

Al respecto, debemos tomar en consideración lo siguiente: el art. 37.3 del ET recoge quince días naturales en caso de matrimonio. El art. 24 del Convenio Colectivo fija también quince días naturales por matrimonio. Por tanto, en este punto la licencia por matrimonio, al ser de quince días naturales, le corresponde el tratamiento general que se ha dado a la norma estatutaria.

La doctrina de esta Sala, como bien refiere la sentencia recurrida, viene estableciendo que si el día del hecho causante es no laborable para el trabajador/a, la licencia tiene que iniciarse en el primer día laborable siguiente porque los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación, salvo que el convenio colectivo establezca mejoras o ampliaciones de las legalmente establecidas. Así se señaló en la STS de 12 de mayo de 2009 (rec. 4/2008) diciendo que el criterio de inmediación entre el hecho causante, en este caso la celebración de la boda, y el disfrute del permiso no se rompe si el inicio del cómputo se sitúa en el primer día laborable siguiente del trabajador, en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de días libres de aquél; lo contrario podría comportar una colisión con otros derechos del trabajador. Doctrina que se ha mantenido en sentencias posteriores, como la STS 145/2018, de 13 de febrero (rec. 266/2016), entre otras. O, como se infiere de la STS 257/2020, de 17 de marzo (rec. 193/2018) en la que se determina el tratamiento jurídico aplicable al día mismo de la celebración de la ceremonia, en función de que pudiere ser festivo o laborable para el trabajador entendiendo que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso. Y lo mismo se concluye en la STS 982/2022, de 20 de diciembre (rec. 104/2021). Es más, la STS 189/2022, de 24 de febrero (rec. 176/2021) ya indicó que el artículo 36 A). 1 del XII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo SA no introducen una mejora respecto a los días de licencia concedidos por el artículo 37.3 a) del ET.

Pues bien, en orden a la licencia por matrimonio, tal y como sostiene la sentencia recurrida e indica las partes recurridas y el Ministerio Fiscal en su informe, los días establecidos en el art. 24 del convenio colectivo estatal son los mismos que los que dispone el ET, por lo que lo resuelto en la sentencia de instancia sobre ella es acorde con aquella doctrina ya que en este caso el convenio colectivo no mejora la norma estatutaria.

Respecto a las licencias que se contemplan en el apartado b) del art. 24 del Convenio colectivo estatal, al que la parte recurrente quiere aplicar el mismo tratamiento a todos los supuestos que el establecido para el régimen de la licencia por nacimiento de hijo/hija del IX Pacto Sindical, en el calificativo de días naturales, no podemos aceptar tal consideración porque, por un lado, la propia parte recurrente incurre en contradicción en su planteamiento, ya que denuncia que la sentencia recurrida no ha diferenciado la variedad de situaciones que se recogen como licencias retribuidas al aplicar las normas cuando eso es lo que ahora quiere que haga esta Sala, aplicando a todos los supuestos lo que para una concreta licencia se establece en un pacto.

Por otro, porque carecemos de toda referencia al contenido de ese Pacto que, si bien se recoge en la sentencia de instancia, en sus hechos probados, no tenemos constancia de su contenido como para poder examinarlo ya que tampoco figura entre la prueba documental ni se hace la menor alusión a que se encuentre publicado en el Boletín Oficial del Estado y, en definitiva, que para su aplicación sería preciso examinar el contenido exacto del mismo.

Pero lo que es también importante, la parte recurrente está invocando en este momento una cuestión totalmente novedosa.

Así es, en el acto de juicio los demandantes claramente pretendían la interpretación del art. 24 del Convenio colectivo estatal en relación con el día inicial de las licencias, en lo que ahora interesa. Por su parte, la oposición de la parte demandada solo fue dirigida a exponer, sin formularlo de forma expresa, una especie de defectuoso planteamiento de la demanda, al contener argumentaciones globales y no específicas para cada licencia y otras alegaciones referidas a que no debe computarse el día siguiente hábil. La parte demandada no sacó a relucir en ese momento procesal la prevalencia del IX Pacto Sindical sobre el apartado b) del art. 24 del Convenio colectivo estatal para con ello obtener que las licencias del apartado b) deban entenderse como por días naturales del pacto sindical y menos que los días de licencia por nacimiento de hijo/hija o adopción tuvieran que ser inferiores a las del art. 24 b) del convenio colectivo que es lo ahora también suscita el motivo.

Con ello, la parte recurrente está claramente introduciendo una cuestión nueva, en relación con las licencias del apartado b) del art. 24, al pretender desvirtuar lo resuelta en la sentencia de instancia con el contenido de un pacto que ni figura entre la prueba ni fue objeto de debate, y sobre el que las partes demandantes no pudieron hacer alegaciones en tiempo oportuno, como tampoco la sala de instancia pudo argumentar nada al respecto. Esto es, el silencio de la sentencia recurrida sobre el Pacto Sindical que, para solventar en derecho la controversia imputa la parte recurrente a la Sala de lo Social de la AN, solo se debe a la falta de invocación por dicha parte, en el acto de juicio, de lo que ahora, por vía de recurso, quiere hacer valer intempestivamente para, además, revocar la sentencia en un extremo del que la sala de instancia no ha podido pronunciarse. En definitiva, lo que se pedía en demanda afectaba al día inicial del cómputo de las licencias y no al número de días de licencia y si la parte demandada quería que la licencia por nacimiento de hijo/hija y adopción fuera las que dice estar recogidas en un Pacto debió alegarlo en el acto de juicio y proponer prueba oportuna.

Esta Sala viene reiterando que el recurso extraordinario, como es el de casación y otros se igual naturaleza, impide que se planteen en él cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate ni de decisión en la instancia. Así lo recuerda la STS de 10 de marzo de 2021, rec. 114/2019 que, reiterando otras precedentes, dice lo siguiente: "controversia litigiosa se fija en la instancia, sin que sea dable suscitar extemporáneamente en casación ordinaria cuestiones que no se alegaron ante la Audiencia Nacional. La consecuencia es que todo motivo casacional novedoso debe ser rechazado de plano. Pero el hecho de que, en su caso, uno de los dos motivos casacionales constituya una cuestión nueva, conduciría a su desestimación sin entrar a conocer de su contenido, examinando únicamente el primer motivo del recurso. No constituye una causa de inadmisión del recurso de casación". Criterio que es mantenido en la STS 695/2022, de 26 de julio, rec. 23/2021 y STS 944/2022, de 30 de noviembre, rec. 121/2020, que, igualmente, recuerdan que "no pueden introducirse extemporáneamente cuestiones nuevas en trámite de un recurso extraordinario de casación, pues, como decimos en la STS 5-07-2021, rec.8/2021, "ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala (por todas: STS de 21 de febrero de 2015, rec.43/2004) el carácter extraordinario del recurso de casación veda ese planteamiento, como por lo demás se encarga de precisar el artículo 207.e) LRJS, que vincula la denuncia de infracción de normas del ordenamiento a las que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; no las que no han sido objeto de tal debate en la instancia, que es lo que ocurre con las denuncias que ahora se formulan. Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 10 de marzo de 2021, rec.114/2019 y 4 de mayo de 2021, rec.164/2019, donde advertimos que, las cuestiones novedosas, introducidas en el recurso de casación, no deben ser examinadas". Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 16/02/2022, rec. 267/21; 17/02/2022, rec. 123/20; 30/03/2022, rec. 104/2020; 20-04-2022, rec. 206/21, 359/22 y 20/04/2022".

No ignoramos que en el fallo de la sentencia se hace mención del Pacto Sindical de Campsa Estaciones de Servicios pero ello no altera la condición de cuestión nueva que estamos imputando a lo que aquí suscita el motivo del recurso en los extremos en los que lo quiere hacer valer que, insistimos, no fueron planteados en instancia y la sentencia no tenía por qué pronunciarse al respecto.

Finalmente, y en lo relativo a la escueta referencia que el motivo hace a la licencia por fallecimiento, que se regula en el mismo apartado b) del art. 24 del convenio colectivo estatal, reiterar la doctrina que, respecto del día inicial del cómputo, se ha recogido en el fundamento jurídico referido a la licencia por matrimonio y que correctamente ha aplicado la sentencia recurrida, sin que aquí pueda aplicarse la calificación de días naturales que la parte recurrente quiere obtener del pacto, sobre el que ya hemos indicado nada se refirió en el acto de juicio y no hay constancia en la prueba del mismo ni en los hechos probados se indica nada al respecto, como para poder analizar lo que suscita la recurrente.

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

1.- En fecha 11 de julio de 2020, se presentó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda por la representación de Sindicato de Trabajadores, (STR) contra CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, FITEQA- CCOO DE MADRID, y FITAG-UGT, sobre conflicto colectivo. Se solicita en dicha demanda, que se dicte sentencia por la que declare que el derecho de personal de la demandada a comenzar a disfrutar las licencias retribuidos contenidos en el artículo 24 del convenio colectivo en vigor en el primer día laborable siguiente al hecho causante, así como a disfrutar los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, debiendo disfrutar del permiso retribuido en días laborables o incluidos en el cuadrante.

En fecha 16 de julio de 2018, por la representación de COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA, formula asimismo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo, frente a la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. Se solicita en dicha demanda, que se dicte Sentencia por la que estimando la demanda declare que los días de licencia retribuidas contenidos en el artículo 24 del Convenio Colectivo CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO y el Pacto Social deben comenzar a disfrutarse a partir del primer día laborable siguiente al hecho causante.

Por auto de fecha 18 de julio de 2018, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acuerda acumular ambas demandas.

2. - En fecha 17 de septiembre de 2018, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, se acordó la suspensión de las actuaciones hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE en el procedimiento 113/18.

   En fecha 9 de julio de 2020, resuelta por sentencia del TJUE de fecha 04-06-20 la cuestión prejudicial planteada en el procedimiento CCO-113/18, resuelto el procedimiento por el que estaba suspendido el presente por sentencia de fecha 06-07- 20, se acordó el levantamiento de la suspensión

3. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2021 (Proc. 201/2018 y su acumulado 212/2018), cuya Parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "Con estimación parcial de las demandas deducidas por STR, CCOO, a las que se adhiere UGT frente a CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., declaramos que en cuanto al dies a quo de las licencias y permisos retribuidos que se establecen en los apartados A, B,C, E, del art. 24 del CONVENIO COLECTIVO DE CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S .A, publicado en el BOE núm. 252, de 19 de octubre de 2017 y por el PACTO SINDICAL DE CAMPSA EESS , deberán iniciar su cómputo en el primer día laborable del trabajador afectado o día de trabajo efectivo de cuadrante, tras el hecho causante que las origina. Declaramos que los permisos y licencias de las letras D , F , G , H del artículo 24 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio , el día inicial es el mismo día del hecho que determina la causación de su devengo. Y declaramos que los permisos y licencias retribuidas de los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, del punto B, deben disfrutarse en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, que debe disfrutarse en días laborables o incluidos en el cuadrante, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados."

1.- Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso de casación por la mercantil demandada CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA., articulando la recurrente dos motivos de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS:

Muestro mi conformidad con el examen del motivo segundo del recurso en primer lugar, por razones de técnica procesal, en relación con la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo seguido y rechazo de acudir al procedimiento de ilegalidad del Convenio.

motivo de recurso.-

1. - Discrepo en parte de lo resuelto por la sentencia en su voto mayoritario, manteniendo así la tesis que sostuve en la deliberación.

   La recurrente basa toda su exposición, como punto de partida en que la sentencia recurrida incurre en infracción por "inaplicación del Anexo 3.4 "Permiso de paternidad y licencia por nacimiento de hijo/hija" del IX Pacto Sindical de la empresa CAMPSA ESPACIONES DE SERVICIO S.A., que aparece en el último párrafo del folio 30 del citado IX Pacto Sindical de la e,presa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., e incurriendo también en interpretación errónea de lo establecido en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, publicado en el BOE de 19 de Octubre de 2017".

   Señala la recurrente que si bien la sentencia en el antecedente de hecho quinto, señala que es de aplicación el art. 24 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, y el citado IX Pacto Sindical de la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., la sentencia nada dice sobre la aplicación del IX Pacto Sindical referido, y que la estimación de la demanda se refiere a la aplicación del art.24 del Convenio Colectivo y no del Pacto, discrepando primero respecto al permiso por nacimiento de hijo y por matrimonio, acabando por discrepar en su totalidad de la aplicación de la referida norma convencional, incluso respecto a los restantes permisos que contiene.

2. - Los escuetos, si bien aceptados hechos probados de la sentencia recurrida señalan que:

   - Están afectados por el presente conflicto todos los trabajadores a los que les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (BOE. 19/10/2017) y por el Pacto Sindical de CAMPSA EESS.

   - El Convenio citado regula los permisos y licencias retribuidas en su art. 24.

3. - La cuestión litigiosa quedó centrada en vía de casación, en determinar la interpretación que debe darse al artículo 24 del convenio colectivo, a los efectos de determinar, si tales permisos deben disfrutarse en el primer día laborable siguiente al hecho causante, y si deben disfrutarse los períodos correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, y de enfermedad grave, en días laborables o incluidos en el cuadrante.

   La sentencia recurrida, examina el precepto convencional, en relación con la entonces reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 4 de junio de 2020, núm. C-588/18, en cuanto -como indica- «declara que en el caso de los permisos retribuidos, que el disfrute de estos permisos retribuidos está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa, por un lado, y el hecho de que las necesidades u obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un período de trabajo, por otro lado. En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad», concluyendo al respecto que, "no puede sostenerse que, puesto que los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas están comprendidos en los artículos 5 y 7 de esta Directiva, estas disposiciones obligan a un Estado miembro cuya normativa nacional contempla el disfrute de permisos retribuidos a concederlos por el mero hecho de que alguno de los acontecimientos contemplados en esta normativa acaezca en alguno de estos períodos, y por lo tanto haciendo caso omiso de los demás requisitos de obtención y concesión establecidos por dicha normativa. En efecto, consagrar tal obligación supondría pasar por alto que, como se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia, estos permisos retribuidos, así como el régimen que se les aplica, se sitúan fuera del régimen establecido por dicha Directiva".

   Discrepo con la sentencia dictada por la Sala, en su voto mayoritario, en tanto que entiende que el debate se agota con el análisis de los apartados a) y b) del art. 24 de la norma convencional, en tanto que en el recurso -aunque con escasa técnica procesal- interesa la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de la demandada -ahora recurrente- "de todas las peticiones formuladas por las partes actoras", lo cual hacía necesario el examen de los restantes apartados del art. 24 referidos en el escrito de demanda.

3. - El artículo 24 del Convenio colectivo cuya infracción se denuncia, señala:

   "Retribuidas: El trabajador, avisando con la suficiente antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo, con derecho a su remuneración, por algunos de los motivos y durante el tiempo máximo que a continuación se expone:

   1. Quince días naturales, en caso de matrimonio.

   2. Durante cuatro días, que deberán ampliarse en un día más, cuando el trabajador necesite realizar algún desplazamiento al efecto, a localidad distinta a aquella donde tenga su residencia habitual que diste al menos 150 km., otro día más cuando el desplazamiento sea superior a 350 km, ampliable a otro día más cuando el desplazamiento sea superior a 450 km. en los casos de nacimiento de hijo, adopción, hospitalización, o enfermedad grave o fallecimiento de su cónyuge, ascendientes o descendientes hasta tercer grado directo en consanguinidad. Para otros grados de parentesco, se aplicará el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores (actualmente de 2 días).

   3. Durante un día por traslado de su domicilio habitual

   4. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, debidamente justificado.

   5. Por matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, se otorgará un día de licencia, siendo un día más si el acontecimiento es fuera de la provincia.

   6. Por el tiempo indispensable y necesario para acudir a consulta médica siempre que se justifique debidamente.

   7. Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

   8. Todos los trabajadores afectados por el presente Convenio, tendrán derecho, dentro del año natural, a un día laborable, que se disfrutará previo acuerdo entre empresa y trabajador, preferentemente, en período vacacional (Navidad y Semana Santa), teniendo en cuenta las exigencias productivas, técnicas y organizativas".

   La interpretación del precepto pasa por examinar la jurisprudencia de esta Sala IV/TS , entre otras:

   STS/IV de11/03/2020 (rec. 192/2018), en cuanto señala que:

   "Los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución ( STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.

   Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso -entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la "ausencia del trabajo", y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral ( STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016).

4. - Respecto a la primera cuestión que examina la recurrente en este primer motivo de recurso, es decir, cual sea el dies a quo para el cómputo de la licencia por matrimonio, el cuestionado art. 24 del Convenio Colectivo establece que: "El trabajador, avisando con la suficiente antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo, con derecho a su remuneración, por algunos de los motivos y durante el tiempo máximo que a continuación se expone: A) Quince días naturales, en caso de matrimonio ...".

   La sentencia de esta Sala IV/TS de 12 de mayo de 2009 (rco.4/2009) citada en la anteriormente referida, señala ya que en el permiso por matrimonio, la fecha de éste, debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable. En el bien entendido de que el matrimonio deberá haberse celebrado en un momento en que la relación laboral despliegue plenos efectos y no se encuentre suspendida ni en período vacacional.

   Asimismo la STS/IV de 29 de septiembre de 2020 (rco. 244/2018), «los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación.

   Esta doctrina es acorde con la que plasma la STJUE de 4 junio 2020 (FETICO y otros, C-588/18), en la que se razona que el disfrute de permisos retribuidos similares a los que ahora nos ocupan "está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa (en referencia al convenio), por un lado, y el hecho de las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado". Al hilo de la posible confrontación con la Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el Tribunal de la Unión entiende que "los trabajadores no pueden reclamarlos en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidos".

   (...) Cuestión distinta es que el convenio establezca mejoras o ampliaciones en el catálogo legal de permisos. En tal caso, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos. Así lo hemos declarado en la STS/4ª de 11 marzo 2020, rec. 188/2018 (antes citada), siguiendo la consolidada jurisprudencia sobre interpretación de los convenios y pactos de carácter colectivo. Precisamente por ello, aceptamos allí una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables."

   La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina expuesta, concluye acertadamente que el dies a quo ha de fijarse en el primer día laborable, estimando las dos demandas acumuladas; y así ha de confirmarse.

   Muestro por ello mi conformidad en este punto, con lo resuelto por el voto mayoritario, acorde con lo resuelto por la sentencia recurrida.

5. - Respecto a los restantes permisos o licencias que contiene el art. 24 de la norma convencional, cuyo dies a quo asimismo discute la empresa, si bien partiendo del IX Pacto, y no del Convenio Colectivo , que art. 24 antes reproducido señala:

   "(...) b) Durante cuatro días, que deberán ampliarse en un día más, cuando el trabajador necesite realizar algún desplazamiento al efecto, a localidad distinta a aquella donde tenga su residencia habitual que diste al menos 150 km., otro día más cuando el desplazamiento sea superior a 350 km, ampliable a otro día más cuando el desplazamiento sea superior a 450 km. en los casos de nacimiento de hijo, adopción, hospitalización, o enfermedad grave o fallecimiento de su cónyuge, ascendientes o descendientes hasta tercer grado directo en consanguinidad. Para otros grados de parentesco, se aplicará el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores (actualmente de 2 días).

   3. Durante un día por traslado de su domicilio habitual

   4. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, debidamente justificado.

   5. Por matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, se otorgará un día de licencia, siendo un día más si el acontecimiento es fuera de la provincia.

   6. Por el tiempo indispensable y necesario para acudir a consulta médica siempre que se justifique debidamente.

   7. Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

   8. Todos los trabajadores afectados por el presente Convenio, tendrán derecho, dentro del año natural, a un día laborable, que se disfrutará previo acuerdo entre empresa y trabajador, preferentemente, en período vacacional (Navidad y Semana Santa), teniendo en cuenta las exigencias productivas, técnicas y organizativas."

   Para la fijación del dies a quo en estos supuestos, es doctrina de esta Sala IV/TS distinguir según se trate de permisos de larga o de corta duración:

   La STS/IV de 29 de septiembre de 2020 (rco. 244/2018) antes citada:

   "(...) los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación.

   (...) Esta doctrina es acorde con la que plasma la STJUE de 4 junio 2020 (FETICO y otros, C-588/18), en la que se razona que el disfrute de permisos retribuidos similares a los que ahora nos ocupan "está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa (en referencia al convenio), por un lado, y el hecho de las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado". Al hilo de la posible confrontación con la Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el Tribunal de la Unión entiende que "los trabajadores no pueden reclamarlos en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidos"."

   Ciertamente, la distinción legal y convencional entre días naturales, y días reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente tiene gran relevancia jurídica y expresa que el legislador y los negociadores del convenio colectivo han querido dar distinto tratamiento a estos tipos de permisos.

   La mención a días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborales y días no laborales, al igual que sucede con las vacaciones; en tanto que la mención a días, prevista para los permisos de corta duración, ha de interpretarse como días laborables, lo que se deduce de que si la voluntad del legislador o de los negociadores del convenio colectivo hubiera sido otra, se hubieran referido a días naturales.

   La sentencia recurrida aplica la doctrina de esta Sala IV/TS, señalando expresamente que debe partirse del criterio mantenido en la STS/IV de 11 de marzo de 2020 (rco.192/2018), que dice que, cuando el hecho causante se produce en día laborable, este es el día inicial del permiso; sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato, pues como ya se indicó en STS de 13 de febrero de 2018 , como el convenio habla de "ausentarse del trabajo con derecho a retribución" el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, si el convenio no indica otra cosa.

   Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, la sentencia recurrida concluye que:

   "1.- Que las licencias y permisos expresados en las letras b,c,e, del artículo 24 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio , el día de inicio ha de ser un hábil, esto es, aquel en el que el trabajador deba prestar servicios, siempre que no estemos ante una interrupción significativa del contrato de trabajo, de suerte que, en cada uno de los días de permiso debe subsistir la situación de necesidad que lo justifica.

2. - Los restantes permisos y licencias de las letras d, f, g, h del artículo 24 su inicio se fija en el mismo día en que se efectúa el hecho determinado, deber inexcusable, consulta médica, asistencia a exámenes prenatales..."

   Y en la misma línea de aplicación de la doctrina de esta Sala IV/TS, la sentencia recurrida se refiere a la STS/IV de 11 de marzo de 2020 (rco.192/2018) examinando si los días del permiso correspondientes a enfermedad grave, fallecimiento, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, nacimiento de hijo o matrimonio de padres, hijos, hermanos o cuñados, deben disfrutarse en días laborables o días de trabajo efectivo por cuadrante, al igual que en los casos de enfermedad grave, del artículo 24 del Convenio, hemos de tener en cuenta que, como ya ha indica esta Sala en la referida sentencia, el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo"; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario.

   Conforme a lo argumentado, el motivo en todo caso debió desestimarse, confirmando la sentencia recurrida que es acorde con la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS.

   La alegación de la recurrente respecto al IX Pacto sindical, no puede estimarse que constituya una cuestión nueva en tanto que estuvo en todo momento presente en el debate, aunque por el modo en que lo fue sea rechazable.

   La discrepancia se muestra pues, respecto a la argumentación, aunque no respecto a la parte dispositiva de la sentencia, en tanto que finalmente el voto mayoritario llega a aceptar la desestimación el recurso interpuesto, que comparto.

   Es en este sentido que se formula el presente voto particular.

   En Madrid, a 28 de febrero de 2023.