STS 290/2021, 10 de Marzo de 2021

Por la representación letrada de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA), se presentó demanda sobre conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare que: "la Disposición Trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 y la Orden HAP/2802/2012 de 28 de diciembre que la desarrolla resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos de la y, en consecuencia, se reconozca el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a disponer y disfrutar de cuatro días anuales de ausencia por enfermedad, que no den lugar a Incapacidad Temporal, pudiendo ser tres consecutivos, sin generar ningún descuento en la nómina del trabajador."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 10 de abril de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por USCA, por lo que declaramos que la Disposición Trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 y la Orden HAP/2802/2012 de 28 de diciembre que la desarrolla resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos de la empresa y, en consecuencia, reconocemos el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a disponer y disfrutar de cuatro días anuales de ausencia por enfermedad, que no den lugar a Incapacidad Temporal, pudiendo ser tres consecutivos, sin generar ningún descuento en la nómina del trabajador, siempre que los controladores afectados se sometan de manera inmediata a reconocimiento por parte de los Servicios Médicos que facilite la Entidad, quienes verificarán la concurrencia de la misma, y determinarán si ello ha de dar lugar al apartamiento de su puesto de trabajo y en consecuencia condenamos a ENAIRE a estar y pasar por dicha declaración en los términos expuestos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La Entidad Pública Empresarial ENAIRE es una entidad de derecho público adscrita al Ministerio de Fomento y proveedora de servicios de gestión de navegación aérea en España. - Se trata, por tanto, de una entidad dependiente de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el II convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), actualmente ENAIRE que se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Laudo Arbitral de fecha 09.03.2019. - Mediante Acuerdo entre las partes negociadoras de 17.12.2015 (BOE N.º 18 DE 21.01.2016) se amplió la vigencia del referido Convenio hasta 31.12.2020.

TERCERO. - La Disposición Trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 establece lo siguiente:

Uno. La ausencia al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, por parte del personal al que se refiere el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, comportará, la aplicación del descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal, en los términos y condiciones que establezca respecto a su personal cada una de las Administraciones Públicas.

Dos. De acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, en el caso de la Administración del Estado, organismo y entidades de derecho público dependientes de la misma y órganos constitucionales, el descuento a que se refiere el apartado anterior no se aplicará cuando el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se establezca por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y con los requisitos y condiciones determinados en la misma.

Tres. Desde la entrada en vigor de este precepto, se suspenden y quedan sin efecto los acuerdos, pactos y convenios para el personal de su ámbito de aplicación que contengan cláusulas que se opongan a su contenido.

Cuatro. Las referencias contenidas en el artículo 9 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, al personal comprendido en el régimen general de Seguridad Social, resultan de aplicación al personal comprendido en el régimen especial de Seguridad Social de Trabajadores del Mar que esté incluido en su ámbito de aplicación.

Cinco. Se habilita al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, adopte las medidas necesarias, con objeto de que el contenido de la presente disposición resulte aplicable al personal al servicio de la Administración de Justicia comprendido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Seis. El apartado Uno de la presente disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 ª, 149.1.18 ª y 156 de la Constitución .

CUARTO.- La Orden HAP/2802/2012, de 28 de diciembre, por la que se desarrolla para la Administración del Estado y los organismos y entidades de derecho público dependientes de la misma, lo previsto en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en materia de ausencias por enfermedad o accidente que no den lugar a incapacidad temporal, establece:

Artículo 2. Descuento en nómina

1. Los días de ausencia al trabajo por parte del personal señalado en el artículo 1 de esta Orden, que superen el límite de días de ausencias al año motivadas por enfermedad o accidente, y que no den lugar a una situación de incapacidad temporal, comportarán la misma deducción de retribuciones del 50% prevista para los tres primeros días de ausencia por incapacidad temporal en el artículo 9 y en la Disposición adicional decimoctava del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

2. Cuando se incumpla la obligación, derivada de las previsiones del régimen de Seguridad Social que resulte de aplicación, de presentar en plazo el correspondiente parte de baja, se aplicará lo previsto para las ausencias no justificadas al trabajo en la normativa reguladora de la deducción proporcional de haberes y en las normas reguladoras de la jornada y el horario de aplicación en cada ámbito.

3. La deducción de retribuciones se aplicará en los mismos términos y condiciones que se establecen en la Instrucción conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos de 15 de octubre de 2012, por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en relación con la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración del Estado, siendo de aplicación los plazos y el cómputo de los mismos previstos en dicha Instrucción conjunta.

Artículo 3. Días de ausencia sin deducción de retribuciones

El descuento en nómina regulado en el artículo anterior no será de aplicación a cuatro días de ausencia a lo largo del año natural, de las cuales sólo tres podrán tener lugar en días consecutivos, siempre que estén motivadas en enfermedad o accidente, y no dé lugar a incapacidad temporal. Ello exigirá la justificación de la ausencia en los términos establecidos en las normas reguladoras de la jornada y el horario de aplicación en cada ámbito.

QUINTO.- En la actualidad ENAIRE no abona dichos días de ausencia a los trabajadores que un día se encuentran enfermos, exigiéndoles la aportación de parte de baja por Incapacidad temporal, aunque sea por un solo día so pena de sanción con el descuento proporcional de haberes correspondientes al día de ausencia como consecuencia de dicha enfermedad.

SEXTO.- La empresa demandada ha publicado circulares, fechadas el 13-07 y el 28-07- 2010, en los que informaba a los trabajadores sobre la necesidad de aportar los partes de baja, expedido por el facultativo correspondiente, para justificar las ausencias derivadas de enfermedad común o accidente no laboral.

Cuando los trabajadores, que se ausentaban por estas causas, no aportaban los partes médicos correspondientes, la empresa procede a imponerles la sanción correspondiente.

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos. Por providencia de fecha 26 de enero de 2021, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- En el presente conflicto colectivo se discute el derecho de los controladores aéreos de ENAIRE a disponer de cuatro días anuales de ausencia por enfermedad que no den lugar a incapacidad temporal, pudiendo ser tres consecutivos, sin generar ningún descuento en la nómina del trabajador.

2. - El sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) interpuso demanda de conflicto colectivo contra el Ente Público ENAIRE solicitando que se declare que la disposición trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, y la Orden HAP/2802/2012, de 28 de diciembre, que la desarrolla, resultan de aplicación al colectivo de controladores aéreos de la empresa y, en consecuencia, se reconozca el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a disponer y disfrutar de los citados días anuales de ausencia por enfermedad.

3. - La sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 10 de abril de 2019, procedimiento 70/2019, estimó en parte la demanda, declarando que las citadas normas son aplicables al colectivo de controladores aéreos de la empresa, así como su derecho a disponer de los mentados días de ausencia por enfermedad, siempre que los controladores afectados se sometan de manera inmediata a reconocimiento por parte de los Servicios Médicos que facilite la Entidad, quienes verificarán la concurrencia de la misma, y determinarán si ello ha de dar lugar al apartamiento de su puesto de trabajo.

4. - Contra ella recurre en casación ordinaria el sindicato USCA, formulando dos motivos:

   1) Un motivo al amparo del art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), alegando que la sentencia ha incurrido en incongruencia, causándole indefensión.

   2) Otro motivo amparado en el art. 207.e) de la LRJS, en el que denuncia la infracción del art. 34 de la Ley 21/2003 y de la Resolución de 28 de febrero de 2019 de la Secretaría de Estado de la Función Pública, alegando que la sentencia de instancia ha vulnerado las citadas normas legales.

5. - El Abogado del Estado impugna el recurso alegando que concurre una causa de inadmisión consistente en que el segundo motivo casacional introduce una cuestión nueva.

   El Ministerio Fiscal informa en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En primer lugar debemos examinar si concurre la causa de inadmisión alegada por el Abogado del Estado, relativa a que uno de los motivos casacionales introduce una cuestión nueva.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia (por todas, sentencias del TS de 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016; 19 de julio de 2018, recurso 158/2017 y 15 de junio de 2020, recurso 167/2018). La controversia litigiosa se fija en la instancia, sin que sea dable suscitar extemporáneamente en casación ordinaria cuestiones que no se alegaron ante la Audiencia Nacional. La consecuencia es que todo motivo casacional novedoso debe ser rechazado de plano. Pero el hecho de que, en su caso, uno de los dos motivos casacionales constituya una cuestión nueva, conduciría a su desestimación sin entrar a conocer de su contenido, examinando únicamente el primer motivo del recurso. No constituye una causa de inadmisión del recurso de casación.

1.- En el primer motivo del recurso se alega que la sentencia de instancia, al estimar parcialmente la demanda, exigiendo que los controladores aéreos se sometan a reconocimiento médico para disponer de los días de ausencia por enfermedad, incurre en incongruencia extra petita porque se trata de un requisito que no fue planteado por ninguna de las partes procesales.

2. - El art. 218.1 de la LEC establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". La doctrina del Tribunal Constitucional explica que la denominada incongruencia por exceso o extra petitum "se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional [...] se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" ( sentencia del Tribunal Constitucional número 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 6).

3. - La sentencia del TC nº 178/2014, de 3 noviembre, FJ 6º, argumenta: "el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales."

1.- La incongruencia por exceso o extra petitum se alega habitualmente por el demandado, condenado por la sentencia de instancia, quien afirma que la resolución judicial incurre en incongruencia al estimar la demanda alterando las pretensiones del actor.

Por el contrario, en la presente litis es el demandante quien alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia, causándole indefensión, al no estimar íntegramente la demanda, introduciendo una exigencia para la ausencia laboral que nadie alegó en el juicio.

2. - En la demanda rectora de la presente litis se reproduce literalmente el art. 3 de la Orden HAP/2802/2012, de 28 de diciembre, que regula el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural a los que no resulta de aplicación el descuento en nómina. Ese precepto dispone:

   "El descuento en nómina regulado en el artículo anterior no será de aplicación a cuatro días de ausencia a lo largo del año natural, de las cuales sólo tres podrán tener lugar en días consecutivos, siempre que estén motivadas en enfermedad o accidente, y no dé lugar a incapacidad temporal. Ello exigirá la justificación de la ausencia en los términos establecidos en las normas reguladoras de la jornada y el horario de aplicación en cada ámbito".

3. - La parte demandada, al contestar la demanda en el juicio oral, invocó la aplicación del art. 34.4 de la Ley 21/2003, de Seguridad Aérea. Este precepto regula las "Obligaciones específicas del personal aeronáutico". En su apartado 4 dispone que el personal aeronáutico debe "Abstenerse de ejercer dichas funciones y de realizar tales actividades en caso de disminución de la capacidad física o psíquica requerida. El personal de control al servicio de la Entidad Pública Empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", que aprecie dicha circunstancia, deberá someterse de manera inmediata a reconocimiento por parte de los Servicios Médicos que facilite la Entidad, quienes verificarán la concurrencia de la misma, y determinarán si ello ha de dar lugar al apartamiento de su puesto de trabajo".

4. - Por consiguiente, la propia actora introdujo en el debate procesal la cuestión relativa a la exigencia de justificación de estas ausencias. Y la parte demandada invocó el art. 34.4 de la Ley de Seguridad Aérea, que regula el reconocimiento por los servicios médicos de ENAIRE. La sentencia de instancia no ha concedido algo no pedido, ni se ha pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente solicitada. Lo que ha hecho ha sido estimar en parte la demanda, concediendo menos de lo solicitado por la parte demandante. La sentencia recurrida reconoce el derecho a cuatro días de ausencia sin merma retributiva. Pero exige la correspondiente justificación de la ausencia, lo que obliga a desestimar este motivo.

1.- El siguiente motivo del recurso contiene dos submotivos, que se deben examinar conjuntamente por su íntima interconexión. En ellos se invoca el art. 34 de la Ley de Seguridad Aérea y la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

La parte recurrente alega que el procedimiento de reconocimiento médico del art. 34 de la Ley de Seguridad Aérea solo afecta a los controladores operativos, postulando la aplicación de la citada Resolución de 28 de febrero de 2019.

2. - Esta parte procesal solicita:

1) Que se estime íntegramente la demanda.

2) Subsidiariamente que se estime parcialmente la demanda, manteniendo el derecho de los controladores aéreos de ENAIRE a disfrutar de estos días de ausencia por enfermedad, siempre que avisen de dicha circunstancia de manera inmediata a su superior jerárquico y posteriormente justifiquen la causa de la enfermedad.

1.- La disposición adicional 38ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, establece:

"Uno. La ausencia al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, por parte del personal al que se refiere el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, comportará, la aplicación del descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal, en los términos y condiciones que establezca respecto a su personal cada una de las Administraciones Públicas.

Dos. De acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, en el caso de la Administración del Estado, organismo y entidades de derecho público dependientes de la misma y órganos constitucionales, el descuento a que se refiere el apartado anterior no se aplicará cuando el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se establezca por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y con los requisitos y condiciones determinados en la misma [...]"

2. - El art. 34 de la Ley de Seguridad Aérea regula las "Obligaciones específicas del personal aeronáutico" en relación con el título habilitante y la atención de sus responsabilidades. En aras a la seguridad del tráfico aéreo, su apartado 4º les obliga a no desarrollar sus funciones en caso de disminución de la capacidad física o psíquica requerida. Para constatar dicho hecho, el controlador debe someterse de manera inmediata a reconocimiento por parte de los Servicios Médicos que facilite la Entidad.

3. - La Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, dispone en su art. 11.4 :

"En los casos de ausencia durante la totalidad de la jornada diaria por causa de enfermedad o accidente sin que se haya expedido parte médico de baja, deberá darse aviso de esta circunstancia al superior jerárquico de manera inmediata y comportará, en su caso, la reducción de retribuciones prevista en la regulación aplicable a las ausencias al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal.

En todo caso, una vez reincorporado el empleado o empleada a su puesto, deberá justificar de manera inmediata la concurrencia de la causa de enfermedad".

1.- Hemos explicado que la disposición adicional 38ª de la Ley 17/2012 en relación con la Orden HAP/2802/2012 reconocen el derecho a una ausencia al trabajo causal (motivada por enfermedad o accidente) y justificada: "Ello exigirá la justificación de la ausencia en los términos establecidos en las normas reguladoras de la jornada y el horario de aplicación en cada ámbito". Por tanto, es necesario que el trabajador esté enfermo o accidentado y lo justifique.

La parte recurrente solicita con carácter principal que se estime íntegramente la demanda, reconociendo el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a disponer y disfrutar de cuatro días anuales de ausencia por enfermedad, que no den lugar a incapacidad temporal, pudiendo ser tres consecutivos, sin generar ningún descuento en la nómina del trabajador.

No es dable reconocer el derecho de estos trabajadores a disfrutar de estos días de ausencia sin exigencia de justificación alguna porque el art. 3 de la Orden HAP/2802/2012 la exige expresamente.

2. - La controversia radica en cómo justificar la ausencia. En este recurso de casación se ha solicitado por primera vez la aplicación de la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Esta resolución no fue alegada en la instancia por ninguna de las partes procesales. Su invocación por la parte recurrente por primera vez en casación constituye una cuestión nueva, lo que impide su examen.

3. - En aras al cumplimiento de la exigencia de justificación de la enfermedad o accidente, la sentencia recurrida aplica el art. 34 de la Ley de Seguridad Aérea. Es cierto que ese precepto regula el reconocimiento por parte de los Servicios Médicos que facilite ENAIRE del personal de control a efectos del apartamiento de su puesto de trabajo.

Sin embargo, la necesidad de justificar la falta de asistencia al trabajo respecto de estos días de ausencia sin merma retributiva; sin que sea dable acoger ninguna de las pretensiones formuladas por la parte recurrente: ni se puede reconocer el derecho de estos trabajadores a estos días de ausencia sin justificación alguna, ni es posible entrar en el examen ex novo de la Resolución de 28 de febrero de 2019; obliga a desestimar el recurso de casación.

Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin entrar en el examen de la Resolución de 28 de febrero de 2019 de la Secretaría de Estado de Función Pública, que es una cuestión nueva suscitada por primera vez en casación, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235.2 de la LRJS).