STS 968/2023, 14 de Noviembre de 2023

Por la letrada Dª. Juliana Bermejo Derecho, en nombre y representación de la Confederación Unión Sindical Obrera (USO), se presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa Saint-Gobain Pam España SA, Comisiones Obreras de Industria (CCOO-INDUSTRIA) y la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA), de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "Se declare el derecho de todos los trabajadores de la empresa "Saint-Gobain PAM España, S.A." contratados con posterioridad al año 2000 a percibir el "complemento personal" en los mismos términos que lo perciben los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha; es decir, con el reconocimiento de los quinquenios devengados desde sus respectivas contrataciones hasta la fecha actual, así como con las actualizaciones anuales producidas; obligando a la empresa a abonar las cantidades adeudadas por este concepto".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 18 de marzo de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación de la demanda interpuesta por CONFEDERACIÓN UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O), a la que se adhirieron COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CCOO-INDUSTRIA) y FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-FICA), declaramos el derecho de todos los trabajadores contratados con posterioridad al año 2000 a percibir el "complemento personal" en los mismos términos que lo perciben los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha; es decir, con el reconocimiento de los quinquenios devengados desde sus respectivas contrataciones hasta la fecha actual, así como con las actualizaciones anuales producidas condenando a la empresa "Saint-Gobain PAM España, S.A." a estar y pasar por tal declaración con los efectos que ello conlleva".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La Unión Sindical Obrera (USO), ostenta la legitimación activa necesaria, ya que tiene implantación suficiente en el ámbito del conflicto. Tiene 4 representantes de un total de 10 que hay en la empresa (9 en el Comité de empresa de Santander y una delegada de personal en Madrid) tiene más del diez por ciento de representantes en la empresa SAINT-GOBAIN PAM ESPAÑA, S.A.

SEGUNDO.- La empresa SAINT-GOBAIN PAM ESPAÑA, S.A. tiene centros de trabajo en Madrid y Santander.

TERCERO.- El Convenio de aplicación se aprobó por RESOLUCIÓN de 4 de octubre de 2000, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del Convenio Colectivo de la empresa "Funditubo, Sociedad Anónima". (código de Convenio número 9006662), que fue suscrito con fecha 15 de junio de 2000, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa para su representación y, de otra, por el Comité de Empresa, en representación de los trabajadores; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90, apartados 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el Real Decreto 1040/1981, de 22 de mayo, sobre registro y depósito de Convenios Colectivos de trabajo.(BOE 25 de octubre de 2000) (descriptor 29)

CUARTO.- En el Boletín Oficial del Estado nº 134, de fecha 13 de mayo de 2020, por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de marzo de 2020, se procedió al registro y publicación del "Convenio Colectivo de Saint-Gobain PAM España, S.A.", suscrito, en fecha 29 de octubre de 2019, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa en representación de la misma y, de otra, por el Comité de Empresa y Delegados de Personal de los centros de trabajo de Santander y Madrid, en representación de los trabajadores. - De conformidad con lo establecido en el Artículo Tercero del citado Convenio, relativo al ámbito territorial, dicho convenio "es de aplicación a los centros de trabajo de Saint-Gobain PAM España, S.A. ubicados en Madrid y Cantabria". - Por su parte, el Artículo Segundo, al referirse al ámbito personal señala que "el presente convenio afecta a todos los trabajadores que presten servicios en Saint- Gobain PAM España, S.A." Según lo establecido en su Artículo Cuarto, "el presente Convenio tendrá una duración de dos años, comenzando su vigencia el 1 de enero de 2019 y finalizando el 31 de diciembre de 2020.

QUINTO.- En el artículo 35 de este Convenio, relativo a los "Pluses y complementos personales", se señala que "los pluses y complementos personales existentes que se abonan en cada una de las pagas tienen la consideración de pluses personales de carácter personal, no absorbibles y que evolucionan de igual forma que la tabla salarial". Se mantiene de esta forma, una redacción similar a la que se ha venido dando en anteriores convenios a los pluses y complementos salariales. - Entre los pluses y complementos personales a los que se refiere el artículo 35 del convenio aplicable se encuentra el "complemento personal" pactado en el Convenio del año 2000, que compensaba la desaparición de la antigüedad y que deberá ser actualizado en función del incremento que experimente anualmente la tabla salarial. - No obstante, en la práctica, esto no ocurre así, puesto que los trabajadores contratados con anterioridad al año 2000, y que tenían reconocido el concepto de "antigüedad", (así como aquellos trabajadores que en esa fecha no tenían cumplido un quinquenio pero que lo devengaron en los años sucesivos), cada vez que consolidan un nuevo quinquenio ven aumentado el complemento personal en una cantidad a tanto alzado que incrementa dicho complemento personal como si se tratase de la consolidación de un nuevo quinquenio, produciéndose, en definitiva, una retribución encubierta de la antigüedad.- Esta situación da lugar a la existencia, en la práctica, de una doble escala salarial que no viene amparada por un criterio justificado y objetivo, lo que constituye una discriminación de los trabajadores contratados con posterioridad al año 2000 frente a los trabajadores incorporados a la empresa con anterioridad a dicha fecha. Discriminación que vulnera la Jurisprudencia existente respecto a la prohibición de diferencias salariales en materia de antigüedad. En consecuencia, todos los trabajadores contratados con posterioridad al año 2000 deberían percibir el "complemento personal" en los mismos términos que lo perciben los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha, es decir, con el reconocimiento de los quinquenios devengados desde sus respectivas contrataciones hasta la fecha, así como con las actualizaciones anuales producidas.

SEXTO.- En fecha de 2 de mayo de 2000 tuvo lugar una reunion de la dirección de la empresa con la RLT , a fin de proseguir las negociaciones del convenio , en la que se trató, entre otros aspectos , de la antigüedad en la que la RD propone lo dispuesto en el art 26 "Se establece un "complemento personal" de aplicación exclusivamente para el personal en plantilla al 31 de diciembre de 1999 para compensar la desaparición del concepto de antigüedad. - Este complemento es de carácter personal y su cuantía será el resultado de multiplicar el importe del escalón de encuadramiento que figura en la tabla anexo II por el número de quinquenios reales completos al servicio de la empresa. - El personal que estando en plantilla de la empresa en la fecha señalada no tenga cumplido un quinquenio de antigüedad devengará este complemento al cumplimiento del mismo. - Este complemento se abonará repartido en las 16 pagas establecidas en Convenio y será actualizado cada año en función del incremento que experimente la tabla salarial".

SEPTIMO.- Obran en autos y las damos por reproducidas una serie de nóminas con quinquenios y otra serie de nóminas sin quinquenios.(descripción 42 , 43 ,59 a 74)

OCTAVO.- En fecha de 27 de mayo de 2019, USO se dirigió a la COMISIÓN PARITARIA de interpretación del convenio ,solicitando que emitiera informe en el que se reconozca el derecho de todos los trabajdores contratados con posterioridad al año 2000 a percibir el "complemento personal"en los mismos términos que lo perciben los trabajadores contratados con anterioridad a dicha , es decir , con el reconocimiento de los quinquenios devengados desde sus respectivas contrataciones hasta la fecha , así como con las actualizaciones anuales producidas.

NOVENO.- EL 10 de noviembre de 2020 , se envió un escrito al presidente del Comité de empresa , en virtud del cual , denuncia la doble escala salarial que obra en autos y damos por reproducido. (descripcion45 )

DECIMO.- En fecha 27 de mayo de 2019 el sindicato demandante presentó la preceptiva Demanda de conciliación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, citándose a las partes, para el día 7 de junio de 2019, con el fin de celebrar el correspondiente acto de mediación. No obstante, en dicho acto, las partes, de común acuerdo, decidieron aplazarlo hasta el día 1 de julio de 2019, con el fin de que la representación letrada de la empresa pudiese contrastar la demanda con la Dirección de RRHH y, en su caso, ofrecer una solución al conflicto planteado. - En el acto de mediación celebrado el día 1 de julio de 2019 y para sorpresa del sindicato USO, la empresa y los sindicatos demandados (CCOO y UGT) exhibieron un acta, de fecha 2 de mayo de 2000 (acta nº 5 de la negociación del Convenio de FUNDITUBO, S.A), en la que, según su criterio, se pone fin a la controversia planteada en esta demanda puesto que la misma indica textualmente: "La RD propone - sin perjuicio económico alguno- reconvertir el concepto de la antigüedad, abonándolo en su integridad por la vía de un complemento personal que evolucione de dos maneras: una anualmente con el incremento que se pacte año a año para las tablas salariales y otra cada cinco años por la vía vegetativa del cumplimiento de quinquenios". Nos encontramos, por tanto, según la empresa y los sindicatos demandados, ante un tema que ya fue solucionado en su momento en forma de propuesta en una de las actas de la negociación. - Respecto a esta cuestión, hemos de tener en cuenta, de una parte, que se trata de un propuesta que hace la representación de la Dirección de la empresa (entendemos que es a esta representación a la que se alude con las siglas RD) en el desarrollo de las negociaciones del convenio y sobre la que no existe pronunciamiento expreso de la Representación de los Trabajadores; y, de otra parte (y este tema es más conflictivo aún) que dicho acuerdo no formó parte del texto final del convenio colectivo ni fue publicado en el BOE, y ni tan siquiera se dio a conocer a la plantilla de la empresa, sino que quedó entre las partes negociadoras; por tanto, no puede considerarse que tenga valor normativo alguno. Al contrario, todo da a entender que los negociadores del convenio quisieron ocultarlo para evitar así la posible impugnación de dicho acuerdo (tal y como probablemente hubiese sucedido si se hubiese publicado), vulnerando el principio de la buena fe que debe regir la negociación colectiva en virtud del artículo 89.1, apartado 3, del ET. Esta buena fe, obviamente, no sólo se refiere a la que debe existir entre las partes negociadoras sino también a la que estas partes deben mostrar respecto a los trabajadores afectados por el convenio; buena fe que a todas luces queda vulnerada cuando presumiblemente se llega a acuerdos entre las partes que, no solamente no se publican en el texto final del convenio, sino que ni tan siquiera se dan a conocer a los trabajadores. Ha sido necesario el transcurso de los años para que algunos trabajadores de la empresa "Saint-Gobain PAM España, S.A." hayan sido conscientes de que compañeros suyos, contratados con anterioridad al año 2000, están percibiendo un complemento personal que está retribuyendo la antigüedad de una manera encubierta puesto que, no sólo se había suprimido este concepto sustituyéndolo por un complemento personal, tal y como establecía el artículo 26 del convenio de "FUNDITUBO, S.A." aplicable en su momento (quedando establecido en una cuantía fija actualizada anualmente en función del incremento experimentado por la tabla salarial) sino que, además, este complemento ha seguido evolucionando cada cinco años por la vía vegetativa de cumplimiento de convenios; tal y como se ha reconocido de contrario y como esta parte demostrará en el momento procesal oportuno. - Han sido numerosas las veces que el sindicato demandante ha planteado esta cuestión a la empresa y, o bien no se le ha dado respuesta o bien se le ha contestado con evasivas, pero nunca se había hecho referencia al contenido de esta acta hasta la celebración del acto de mediación del 1 de julio de 2019. Entendemos, por tanto, que también estamos ante una vulneración del artículo 7 del Código Civil en la medida en que exige el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, impidiendo el abuso del derecho y del artículo 6.4 del citado texto legal que prohíbe el fraude de ley. - De conformidad con lo establecido en el art. 156 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), con el resultado de "falta de acuerdo" entre las partes intervinientes".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la Compañía Mercantil Saint-Gobain Pam España SA, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la Confederación Unión Sindical Obrera (USO), la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y Comisiones Obreras de Industria, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el que interesaba la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero del recurso y la estimación del motivo cuarto, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2023, en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social de la audiencia Nacional (AN) ha dictado sentencia el 18 de marzo de 2021, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 174/2020, en la que, con estimación de la demanda, declara " el derecho de todos los trabajadores contratados con posterioridad al año 2000 a percibir el "complemento personal" en los mismos términos que lo perciben los trabajadores contratados con anterioridad a dicha fecha; es decir, con el reconocimiento de los quinquenios devengados desde sus respectivas contrataciones hasta la fecha actual, así como con las actualizaciones anuales producidas condenando a la empresa "Saint-Gobain PAM España, S.A." a estar y pasar por tal declaración con los efectos que ello conlleva".

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación que ha sido impugnado de contrario y emitido informe por el Ministerio Fiscal en el que considera que el ultimo motivo del recurso debe ser estimado al estar debidamente justificada la existencia de la doble escala salarial.

Entrando a resolver el recurso, en el primer motivo y al amparo del art. 207 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la inadecuación de procedimiento en el entendimiento de que debió seguirse el de impugnación del convenio colectivo, al considerar que lo pretendido en demanda implica alterar lo pactado en convenio colectivo, lo que debió canalizarse por la vía del art. 163 y no del art. 153 de la LRJS, ya que no se trata de interpretar el mandato del art. 26 del Convenio Colectivo de Funditubo del año 2020.

El art. 153.1 de la LRJS, en orden al ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo señala que "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, ..."

El art. 163.1 de la LRJS dispone que "La impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, podrá promoverse de oficio ante el juzgado o Sala competente, mediante comunicación remitida por la autoridad correspondiente"

La reciente STS 168/2023, de 28 de febrero (rec. 99/2021), reitera la doctrina de la sala, en relación con la excepción que aquí se denuncia, recordando que en el proceso de conflicto colectivo pueden impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo sin que sea necesaria su impugnación directa y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no sean conformes a derecho, sin perjuicio de que, en caso de que pudiera concluirse en la ilegalidad de la norma convencional afectada, se diera cumplimiento a lo dispuesto en aquel precepto, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Doctrina que también se aplica en la STS 502/2023, de 11 de julio (rec. 141/2021)

La excepción procesal que es objeto del motivo no se planteó en instancia, a pesar de lo que se expone por la parte recurrente en el escrito de interposición del presente recurso de casación, cuando refiere que en el acto de juicio así lo denunció, siendo la realidad que allí tan solo manifestó que el convenio colectivo no había sido denunciado en 20 años y que no se está impugnado el art. 26 del mismo, pero sin que ello venga a constituir la invocación de una excepción procesal como la que ahora está planteando y sobre la que la parte demandante por primera vez, en este momento procesal, ha podido alegar lo que a su derecho convenga. Claramente, la sentencia de instancia no entendió ni, en lógica consecuencia, se pronunció sobre esa excepción procesal que ni siquiera durante la celebración del juicio oral se pudo dar traslado a la actora para dar respuesta a la misma ni en conclusiones la parte aquí recurrente dijo nada al respecto para que, en todo caso, el órgano judicial de instancia, pudiera encauzar, si así lo hubiera entendido, el proceso por la vía adecuada. En todo caso, la excepción no podría prosperar.

En efecto, si se entiende que es el propio clausulado del convenio colectivo lo que llevaría a apreciar la vulneración del derecho a la igualdad nos encotnraríamos con una acción adecuada, tal y como ha venido sosteniendo esta sala. Y, por otro lado, si lo que se trata es de de entender que la aplicación que del mismo viene haciendo la empresa no es ajustada a derecho, que es lo que se está pidiendo al órgano judicial, estaríamos ante una pretensión de interpretación de las normas colectivas implicadas en la pretensión. Ya lo sea de un modo u otro, la vía procesal por la que encauzar aquellas demandas es idónea en tanto encaja perfectamente en el art. 153 de la LRJS. Esto es, se pretende que los trabajadores contratados con posterioridad al año 2000 perciban el complemento personal (que entonces vino a sustituir al concepto antigüedad que se suprimió) y su repercusión en quinquenios, que la empresa solo abona a quienes prestaban servicios con anterioridad. Y, precisamente, como se desprende de lo alegado por la recurrente en el propio escrito de interposición del recurso, la controversia está en la interpretación del art. 26 del Convenio colectivo que, para la recurrente, debe serlo de forma literal y en el entendimiento de que se fija un complemento vegetativo y esa fue, a su juicio, la intención de los negociadores, siendo que el alcance que los actores pretenden dar a esa previsión convencional, a su entender, es la más acorde con la legalidad.

En el motivo, además, se hace referencia a la existencia de un conflicto de intereses, con cita de la STS de 20 de junio de 2017, rec. 170/2016, para seguir con la mención del art. 163.4 de la LRJS e indicar que esa especialidad que dicho apartado contempla debe ser excepcional, para finalizar insistiendo en que la empresa está aplicando el precepto en cuestión y lo que se pide en demanda es alterar el mismo, lo que debió realizarse por la vía de la impugnación del convenio por ilegalidad. Pues bien, al respecto, reiterar que la discrepancia entre las partes se focaliza en la interpretación que deba darse al mentado art.26 del convenio colectivo y que, en todo caso, el proceso de conflicto colectivo sirve para impugnar los actos empresariales que se produzcan en aplicación del mismo, sin que sea exigible acudir a su impugnación directa, aunque lo sea porque la decisión empresarial no sea conforme a derecho, tal y como se consideró en la STS 226/2020, de 11 de maro (rec. 188/2020) en la que se sostuvo que el proceso de conflicto colectivo que allí se planteó, al igual que aquí sucede, era el adecuado cuando lo que se trata es de interpretar una norma y no se pide su nulidad.

El siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 207 de la LRJS, denuncia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, con cita del art. 24 de la Constitución Española (CE) y 97.2 de la LRJS.

A juicio de la recurrente, en la relación de hechos probados se incluyen valoraciones y conclusiones jurídica lo que es constitutivo de la infracción normativa, como sucede en el hecho probado quinto en el que, tras recoger el contenido del art. 35 del Convenio Colectivo, en los siguientes apartados recoge una serie de razonamientos sobre el mismo; y lo mismo ocurre, según dice, en el hecho probado décimo, al recoger la expresión "para sorpresa del sindicato USO" y el análisis que realiza de una propuesta, a raíz del acto de mediación. Termina la recurrente manifestando que dichos párrafos deberían ser suprimidos.

El motivo no puede ser admitido por las razones que pasamos a exponer.

Realmente la parte recurrente, por la vía de infracción procesal en la que, según expone, ha incurrido la sentencia recurrida, está pretendiendo revisar los hechos probados para eliminar de ellos todo aquello que no tengan tal carácter por corresponder, en este caso, con valoraciones y argumentaciones en derecho, o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, impropios de un relato de hechos probados que son producto de la prueba practicada.

Pues bien, aunque interesa al final del motivo que esos párrafos y términos, sean eliminados del relato fáctico ello lo vincula a la declaración de nulidad de la sentencia recurrida lo que no es admisible.

En efecto, el contenido de los hechos probados en cuestión no le causan indefensión a la recurrente, a los efectos de la nulidad de la sentencia que interesa, porque esa inclusión la puede combatir adecuadamente mediante la revisión del relato fáctico, que es lo que, además, plantea en el siguiente motivo que, como subsidiario, formula al solicitar la revisión de los indicados hechos probados (quinto y décimo); por tanto, en cuanto a la supresión de esos párrafos y su sustitución o no por otros, será examinada en el correspondiente motivo.

En el motivo tercero, al amparo del apartado c) del art. 207 de la LRJS, interesa la revisión del hechos probado quinto para que quede redactado con el siguiente texto: "En el artículo 35 de este Convenio, relativo a los "Pluses y complementos personales", se señala que "los pluses y complementos personales existentes que se abonan en cada una de las pagas tienen la consideración de pluses personales de carácter personal, no absorbibles y que evolucionan de igual forma que la tabla salarial". Se mantiene de esta forma, una redacción similar a la que se ha venido dando en anteriores convenios a los pluses y complementos salariales.

Entre los pluses y complementos personales a los que se refiere el artículo 35 del convenio aplicable se encuentra el "complemento personal" pactado en el Convenio del año 2000, que compensaba la desaparición de la antigüedad."

Esto es, pretende suprimir todo lo que en el ordinal fáctico impugnado declara sobre la actualización del complemento personal en función del incremento que experimente anualmente la tabla salarial y todo el texto que le sigue, citando a tal efecto el descriptor 57, que recoge las actas del periodo de negociación del convenio colectivo de 2000 -en concreto las que refiere por días concretos-.

Respecto a la supresión de la actualización del complemento -redactado con el que la parte recurrente ya muestra su disconformidad en el primer motivo del recurso-, no podemos acceder a esa supresión porque, como ya refiere el propio recurrente, el convenio colectivo de 2000 decía expresamente que "Este complemento se abonará repartido en las 16 pagas establecidas en Convenio y será actualizado cada año en función del incremento que experimente la tabla salarial.", por lo que el redactado que dio la sentencia recurrida en este extremo se ajusta a lo que indicaba el referido convenio colectivo y no hay razón para su supresión y menos cuando se reitera ese contenido en el hecho probado sexto que aquí no ha sido impugnado.

En relación con el resto de párrafos procede su supresión porque, en definitiva, contienen valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico, salvo el hecho relativo a que los contratados con anterioridad a 2000, que tenía reconocido el complemento de antigüedad, y quienes en ese momento no habían cumplido un quinquenio, cuando lo consolidan ven aumentado el complemento personal en una cantidad a tanto alzado ya que ello no es valoración en derecho sino un hecho en sí mismo, obtenido de la prueba practicada, según refiere con carácter general el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. Además, la parte recurrente hace valer el acta núm. 5, de 2 de mayo de 2000, en la que se decía que "La RD propone - sin perjuicio económico alguno - reconvertir el concepto de la antigüedad, abonándolo en su integridad por la vía de un complemento personal que evoluciones de dos maneras: una anualmente con el incremento que se pacte año a año para las tablas salariales y otra cada cinco años por la vía vegetativa de cumplimiento de quinquenios."

Respecto de la revisión del hecho probado décimo, la parte recurrente pretende eliminar el párrafo tercero y siguientes del mismo, excepción del último.

El motivo debe ser admitido porque, ciertamente, en él se están realizando en la una parte de la sentencia destinada a declarar hechos, obtenidos de la prueba practicada, valoraciones jurídicas sobre lo que declara acreditado en los párrafos anteriores por lo que procede admitir la supresión interesada.

En el último motivo del recurso, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la indebida interpretación del art. 26 del convenio colectivo de 2000, en relación con los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil (CC).

Según la recurrente, no es cierto que el pago vegetativo del complemento personal de aquel precepto convencional sea una práctica empresarial sino cumplimiento del convenio colectivo que lo implantó. Tampoco puede calificarse, según afirma, de práctica encubierta cuando viene atendiéndose desde mas de 20 años. Y no existe doble escala salarial porque dicho complemento, que compraba la antigüedad, estaba anudado a un política de fomento del empleo que la empresa viene cumpliendo, sin que se esté ante disfunciones salariales por razón de sexo o de la naturaleza temporal o fija del contrato. Añade que se pueden pactar condiciones laborales, como las salariales, no sometidas al principio de igualdad pueden ser licitas la diferencias que atiendan a la fecha de ingreso, siempre que estén justificadas, sean razonables y objetivas ( SSTC 2/1998, 119/2002, 27/2004, STS de 12 de noviembre de 2002, rec. 4334/2001, 20 de junio de 2005, rec. 29/2004, 14 de marzo de 2006, rec. 181/2004). Es un complemento con fecha cierta de finalización, siendo 62 trabajadores los que ahora lo perciben, en una plantilla de 248, de los cuales 15 son jubilaciones parciales. Aún más, con los trabajadores que lo perciben se está pactando su supresión.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que denuncia.

El art. 26 del Convenio Colectivo de la empresa "Funditubo, Sociedad Anónima", aprobado por resolución de 4 de octubre de 2000, disponía que "Se establece un "complemento personal" de aplicación exclusivamente para el personal en plantilla al 31 de diciembre de 1999 para compensar la desaparición del concepto de antigüedad.

Este complemento es de carácter personal y su cuantía será el resultado de multiplicar el importe del escalón de encuadramiento que figura en la tabla anexo II por el número de quinquenios reales completos al servicio de la empresa. El personal que estando en plantilla de la empresa en la fecha señalada no tenga cumplido un quinquenio de antigüedad devengará este complemento al cumplimiento del mismo.

Este complemento se abonará repartido en las 16 pagas establecidas en Convenio y será actualizado cada año en función del incremento que experimente la tabla salarial".

Previsión que se mantuvo en el art. 32 y 33 del Convenio colectivo de Saint-Gobain Canalización, S.A (antes Funditubo SA) (BOE de 26 de septiembre de 2003 y 3 de agosto de 2006, respectivamente)

En el Convenio Colectivo de Saint Gobain PAM España, SA, aprobado por resolución de 10 de marso de 2020, dela Dirección de Trabajo, al igual que sus precedentes, recoge en su art. 35 que "Los pluses y complementos personales existentes que se abonan en cada una de las pagas tienen la consideración de pluses personales de carácter personal, no absorbibles y que evolucionan de igual forma que la tabla salarial"

En palabras de la doctrina constitucional "cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio " ( STC 112/2017).

La doctrina de la sala, en materia relativa a la doble escala salarial es constante. Así lo recuerda la STS 1015/2021, de 14 de octubre (rcud 4853/2018) que la sintetiza, con mención también de la doctrina constitucional que aquí se cita por el recurrente. Se indica, con carácter general, "que la uniforme doctrina de la sala ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE". Concretamente, respecto del complemento de antigüedad se ha venido sosteniendo que " 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinarla aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro". Igualmente, se ha dicho "... sobre las diferencias en el complemento de antigüedad, ya dijimos: "a) que "podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años" ( STS 06/11/07, rcud 2809/2006); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que "no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"' ( STS 05/07/06, rec. 95/2005, reproducida por la de 27/09/07, rec. 37/2006)".

Según los hechos probados, en la empresa demandada hay trabajadores que, por haber sido contratados con anterioridad a 2000, perciben un complemento personal que ha sustituido al complemento de antigüedad que hasta entonces se percibía. Este complemento personal se configura con los quinquenios devengados y evoluciona anualmente, con los incrementos que año a año se pactan para las tablas salariales, tal y como se indicaba en el art. 26 del Convenio colectivo de 2000. Esa inicial previsión se ha venido manteniendo y en la actualidad se respeta en el vigente convenio colectivo, de 2020, que en su art. 35, destinado a los complementos personales dice que evolucionan de igual forma que la tabla salarial.

Esto es, y siguiendo los criterios doctrina expuestos, no se trata de un complemento con una cuantía estable y consolidada sino que en la empresa existe un grupo de trabajadores que perciben ese complemento configurado con los quinquenios se generan y revalorizado en la forma antes indicada y que, además repercute en las mejoras de las prestaciones de seguridad social, concretamente en el subsidio de incapacidad temporal, tal y como se advierte del redactado del art. 42 del Convenio colectivo de 2020, al decir que el complemento por incapacidad temporal a abonar "se refiere al salario fijo, complemento personal -si se tuviere- y prima de producción".

Y desde luego, ninguna razón objetiva se ha constatado para justificar esa diferencia salarial de trato por razón de antigüedad en la empresa ya que el que al tiempo de se implementara ese complemento personal, en sustitución del de antigüedad, se acordasen compromisos o medidas de fomento de empleo, no sirve a tal efecto porque ese tipo de compromiso empresarial no conlleva, realmente y en términos constitucionales, una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE". Tampoco hay constancia, más allá de las afirmaciones de la recurrente, del carácter transitorio o la desaparición de dicho complemento personal que más bien, y por lo que aduce la empresa, parece más vinculado a la evolución de la plantilla que a la clara intención de querer reequilibrar la situación que en tan largos años se ha venido sosteniendo.

Por todo lo anterior, oído el Ministerio Fiscal, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en la instancia, sin pronunciamiento en materia de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS y pérdida del depósito constituido para recurrir.