STS 157/2022, 16 de Febrero de 2022

Por el Sindicato Andaluz de Trabajadores se presentó demanda en materia de impugnación de despido colectivo, registrada bajo el número 38/2021, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaban suplicando se dictara sentencia por la que se declare: "NULA o subsidiariamente NO AJUSTADA A DERECHO la medida adoptada por la empresa GOLDCAR SPAIN S.L., declarando la inmediata reanudación de los contratos de trabajo extinguidos, así como los que hayan sido suspendidos, y condenando a la empresa demandada al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de reanudación del contrato o en su caso al abono de las diferencias que procedan respecto al importe percibido en concepto de prestación por desempleo durante el período de suspensión o reducción, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas reconociendo asimismo las consecuencias legales inherentes a dicha declaración".

Admitida a trámite las demanda, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- Damos por reproducidos los Estatutos de SAT obrantes al descriptor 79 en los que consta que su ámbito territorial es el de Andalucía (art. 4).

2. - Goldcar Spain, S.L.U. (en adelante, "Goldcar" o la "Sociedad") se constituyó el 24 de agosto de 1988, siendo su actividad principal el alquiler de vehículos sin conductor, la cual desarrolla principalmente en el mercado vacacional español y portugués, así como en otros países donde opera con oficinas propias como son Italia, Francia, Grecia y Croacia. La plantilla actual de Goldcar en España está conformada por un total de 757 empleados, pudiendo agruparse en tres grupos de empleados de acuerdo con las funciones desarrolladas: aquellos encargados de funciones vinculadas con atención al cliente, aquellos encargados de la gestión de la actividad sin contacto directo con el cliente y, por último, aquellos empleados de servicios centrales que prestan apoyo al resto de la plantilla. Con fecha 19 de diciembre de 2017, el Grupo Europcar adquirió el grupo internacional Goldcar al que pertenece la Sociedad, lo que ha conllevado un proceso de transformación de los negocios, marcas y recursos con la finalidad de obtener sinergias. - informe técnico-

3. - Las actas de las elecciones a representantes unitarios- Comités de empresa y delegados de personal- celebradas en Gold Car obran el descriptor 61 que damos por reproducidos. En la empresa existen 17 centros de trabajo que cuentan con representantes unitarios y 22 que no cuentan con tales representantes. SAT cuanta con un único delegado personal elegido en el centro de Sevilla. - descriptor 62-.

4. -El día 19 de noviembre de 2020 GOLDCAR remitió comunicación a las representantes legales de los trabajadores y a los trabajadores que carecían de tal representación en los siguientes términos: "Mediante la presente, la Dirección de GOLDCAR SPAIN, S.L. (en adelante, "Goldcar Spain"), les comunica formalmente la intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo junto con medidas de regulación de empleo temporal por causas objetivas, y que afectará a la totalidad de los centros de trabajo que tiene la Empresa a lo largo del territorio nacional, para lo que se abrirá el preceptivo periodo de consultas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, "Estatuto de los Trabajadores") y demás normativa concordante. En este sentido, les informamos que, según lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 41.1 del mismo texto legal, el preceptivo periodo de consultas en el marco de dicho procedimiento de duración no superior a 30 días naturales, en el presente caso, se llevará a cabo en una única Comisión Negociadora, integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. A este respecto, pasamos a indicarles que, conforme a las reglas establecidas a tal efecto, en tanto que algunos de los centros de la Empresa no cuentan con representación legal de los trabajadores, la representación de los mismos en la Comisión Representativa estará integrada, a elección de los trabajadores de cada centro, por los representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes dentro de la Empresa, esto es, Alicante, San Juan de Alicante, Almería, Bilbao, Murcia, Valencia, Barcelona, Palma de Mallorca, Santander, Madrid, Sevilla, Oviedo, Santiago de Compostela, Tenerife, Gerona y Málaga, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar una comisión de un máximo de 3 miembros, en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. De esta forma, si los trabajadores del resto de los centros optan por no designar alguna de las comisiones señaladas anteriormente, se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros que cuentan con ella. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 15 días desde la fecha de la presente comunicación, trascurrido el cual, la Dirección de la Empresa procederá a comunicar formalmente el inicio del periodo de consultas. En cualquier caso, les informamos que la falta de constitución de dicha comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará en ningún caso la ampliación de la duración de éste. Por todo ello, les solicitamos que nos informen de su decisión respecto a la designación que realicen, mediante la remisión de la correspondiente acta realizada al efecto, sin que la falta de designación pueda suponer en ningún caso la paralización del procedimiento. Finalmente, les rogamos que acusen recibo de la presente comunicación en señal de su Recepción."- descriptor 48-.

5. - El día 23-11-2020 en reunión telemática de los delegados de los sindicatos con representación en la empresa y los representantes de los Comités de empresa de GOLDCAR se procedió a elegir la comisión representativa de los trabajadores, previamente se determinó que la representatividad de cada una de las sindicatos era la siguiente: CCOO: 63.68% UGT: 6.73 % ELA: 0.65% CIGA: 0.91% CSIF: 1,17 % USO: 4.43% y SAT: 2.22% , finalmente se atribuyó el siguiente número de miembros en la mesa: USO, CIGA, SAT, UGT y CSIF 1 representante y CCOO 8. Estableciéndose que los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de los sindicatos integrantes. -descriptor 49-.

6. - El día 27-11-2.020 la empresa comunicó a la CRT el inicio del periodo de consultas en los siguientes términos: "Por medio de la presente, la Dirección de GOLDCAR SPAIN, S.L. (en adelante, indistintamente "Goldcar". "la Empresa" o "la Compañía"), procede a comunicarles el inicio del procedimiento de despido colectivo junto con medidas de regulación de empleo temporal por causas objetivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo. "ET"), así como al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que afectará a la totalidad de los centros de trabajo que tiene la Empresa a lo largo del territorio nacional. Las causas que motivan el presente procedimiento son de naturaleza eminentemente económicas. productivas y organizativas, las cuales constan debidamente detalladas en la Memoria explicativa y en el Informe técnico de los que se le hace entrega en este mismo acto.", En dicho acto hizo entrega de la siguiente documentación: 1) Memoria legal explicativa de las causas e informe técnico de las causas económicas, productivas y organizativas que justifican la medida de despido colectivo junto con medidas de regulación de empleo temporal. 2) Relación nominativa de los trabajadores potencialmente afectados por el despido colectivo y por el Expediente de Regulación Temporal de Empleo. 3) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. 4) Periodo previsto para la realización de los despidos y el Expediente de Regulación Temporal de Empleo. 5) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos y por el Expediente de Regulación Temporal de Empleo. 6) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo junto con medidas de regulación temporal de empleo. 7) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora. 8) Plan de recolocación externa 9) Compromiso de suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social para los trabajadores mayores de 55 años o más que resulten finalmente afectados por la medida concreta de despido colectivo. 10) Cuentas anuales auditadas Goldcar Spain, S.L., 2018 y 2019. 11) Cuentas anuales provisionales Goldcar (Sept. 2020) firmadas por los representantes de la Empresa. 12) Detalle ingresos ordinarios Goldcar Spain, S.L.. 2018. 2019 y 2020 firmadas por los representantes de la Empresa. 13) Declaraciones IVA + IGIC Goldcar Spain. S.L., 2018, 2019 y 2020; Declaración Impuesto sobre Sociedades individual y en régimen de consolidación fiscal Goldcar Spain, S.L.. 2018 y 2019. 14) Cuenta de resultados Grupo Goldcar 2018 firmada por los representantes de la Empresa. 15) Cuenta de resultados Grupo Goldcar 2019 firmada por los representantes de la Empresa. 16) Cuentas anuales consolidadas 2018 y Resumen cuentas 2019 Grupo Europcar. 17) Resumen cuentas Grupo Europcar tres primeros trimestres 2020. Dicha documentación obra en los descriptores 41 y ss y la demos por reproducida. Destacamos que las medidas de regulación de empleo según se hace constar en la memoria se fundan en: A.- causas económicas que se especifican de la forma siguiente: "Los Ingresos de Goldcar correspondientes al último año han sido inferiores a los Ingresos del año anterior en 112.561.506 euros (un 53,29% de caída en términos relativos), habiéndose producido descensos durante todos los trimestres del año. Dicha tendencia negativa se ha mantenido también durante el mes de octubre de 2020, en el que se ha registrado un descenso del 67,46%. Durante los tres primeros trimestres del presente año, Goldcar ha obtenido pérdidas tanto a nivel de resultado de explotación (pérdidas de 28.838 miles de euros), como de resultado neto (pérdidas de 34.243 miles de euros). Cabe indicar que, ante la negativa situación económica en la que viene encontrándose Goldcar y que se ha agravado por la Crisis del COVID-19, la Sociedad incrementó su nivel de endeudamiento, mediante la solicitud de préstamos ICO (la deuda pendiente a 30 de septiembre de 2020 asciende a 50.767 miles de euros), con la finalidad de obtener liquidez que le permitiera hacer frente a su actividad ordinaria. La Dirección de la Sociedad estima, al menos, hasta el mes de diciembre del año 2021 una evolución económica negativa en Goldcar tanto en su cifra de ingresos como en el resultado consistente en pérdidas. En cuanto a los Ingresos proyectados y en comparación con los Ingresos obtenidos el mismo periodo de 2019, la Dirección de la Sociedad estima un descenso de un 45,58% el primer semestre de 2021 y un descenso de un 20,33% el segundo semestre de 2021. Considerando las pérdidas alcanzadas a 30 de septiembre de 2020 (34.243 miles de euros) y que el último trimestre del año se corresponde históricamente con un periodo de baja actividad, es razonable asumir que no existirá una recuperación económica en el presente ejercicio. En este escenario, el resultado estimado de Goldcar a cierre del año 2020 asciende a unas pérdidas de 40.794 miles de euros, lo que contrasta con el beneficio obtenido el año anterior por importe de 9.967 miles de euros. Para el próximo año, la Dirección de la Sociedad estima que se mantendrá la tendencia negativa, siendo acusada durante el primer semestre del año 2021 y algo menos acusada a partir del semestre siguiente. La Dirección de la Sociedad estima pérdidas de 18.012 miles de euros el año 2021. En definitiva, resulta palmario que Goldcar ha registrado un abrupto descenso de Ingresos el último año que asciende a un 53,29%, lo que denota que se encuentra en una situación de pérdidas actuales (a 30 de septiembre de 2020 las pérdidas ascienden a 34.243 miles de euros) y con una previsión de pérdidas futuras (40.794 miles de euros en 2020 y 18.012 miles de euros en 2021). De igual modo, los Ingresos y resultados proyectados son consistentes con las pesimistas estimaciones realizadas por organismos oficiales como el FMI, el BE o Exceltur (asociación formada por las empresas más relevantes del sector turístico), entidad esta última que sitúa la recuperación de la actividad turística en el segundo semestre de 2022 o posterior, como se ha venido indicando. Asimismo, en el contexto de esta negativa situación económica que sufre Goldcar y el Grupo Goldcar, cabe mencionar que el Grupo Europcar también está inmerso en una evolución económica negativa de su actividad y de sus resultados. La profundidad de la situación económica negativa y su duración (lo ya transcurrido de 2020 y la previsión de que continúe durante, al menos, todo 2021), hacen concluir que nos encontramos ante una causa estructural. " - Causa productiva que se explica de la forma siguiente : "En consonancia con la causa económica descrita, se puede constatar la concurrencia de una indiscutible causa productiva que motiva igualmente este procedimiento. A este respecto, es evidente, pues, que la Compañía se ve impactada por una importante reducción de su actividad (alquileres), siendo necesario que implante, atendiendo a la concurrencia de la delicada situación económica, productiva y organizativa que presenta, medidas de flexibilidad interna y externa, tratando así de adecuar la capacidad disponible a la realmente necesaria conforme a su actividad e ingresos reales, máxime teniendo en cuenta la incertidumbre existente sobre el plazo en el que la dramática situación se mantendrá y que no se espera la recuperación del sector a niveles anteriores a la Pandemia hasta dentro de varios años. En este sentido, las conclusiones que se extraen del Informe que se acompaña sobre la concurrencia de causas productivas para acudir a un procedimiento de este tipo son las siguientes: Que la Sociedad ha sufrido una caída abrupta de su actividad durante los meses de marzo a octubre de 2020 que va a continuar en noviembre y diciembre, con respecto tanto a los meses equivalentes de 2019 como a las Previsiones 2020 iniciales. - En términos de reservas, las mismas tienen una caída en 2020 de un 69,49% respecto a 2019. En términos de días de alquiler facturados, la caída 2020 vs 2019 es de un 66,52%. - En términos de reservas activas y cancelaciones, el gran volumen de cancelaciones y la reducción del número de reservas han conllevado un desplome de las reservas activas en 2020. Así, en los meses de noviembre y diciembre de 2020 las reservas activas se sitúan, respectivamente, un 79,13% y un 86,58% por debajo de los dos mismos meses de 2019. En términos de flota media, como consecuencia del desplome y deterioro de la actividad, la flota media de 2020 quedaría reducida en un 40,91% respecto de la flota media mantenida en 2019. - En términos de ingresos, durante los meses de enero a octubre de 2020 la facturación de Goldcar se ha reducido en un 67,62%. Asimismo, es destacable que las estimaciones, elaboradas en agosto por la Dirección de la Sociedad, para los meses septiembre y octubre, de los indicadores de actividad (número de reservas de vehículos, días de alquiler total facturados y cifra de ingresos) han sido superiores en más de un 9% a los datos de 2020, lo que evidencia que la realidad ha sido peor a lo que la Sociedad estimaba, lo cual ha sido un común denominador en todo el periodo de caída de la actividad, en que la realidad ha sido peor de lo previsto. En línea con la evolución reciente de la demanda y en un contexto de negativa situación económica en general, con previsiones pesimistas en cuanto al crecimiento económico, el sector del turismo y el alquiler de vehículo, la Dirección de Goldcar estima que la caída de actividad, respecto del año 2019 y las Previsiones 2020 iniciales, continuará produciéndose durante los meses restantes del año 2020 y durante el año 2021, si bien a partir del segundo semestre del año 2021 se estima que se produzca una leve mejora. De acuerdo a las previsiones elaboradas por la Dirección de Goldcar: - Durante el primer semestre del año 2021 y en comparación con el mismo semestre de 2019, las reservas de vehículos descenderían en un 71,48%, los días de alquiler total facturados por Goldcar se reducirían en un 71,31% y los ingresos se reducirían un 47,69%. - Durante el segundo semestre del año 2021 y en comparación con el mismo semestre de 2019, de manera acumulada, las reservas de vehículos descenderían en un 40,37%, los días de alquiler total facturados por Goldcar se reducirían en un 41,74% y los ingresos se reducirían un 22,84%. "- causas organizativas especificadas de la siguiente forma: "en primer lugar, que la misma deriva de la transformación de la línea de negocio de Goldcar y su pertenencia al Grupo Goldcar, el cual se encaja en el Grupo Europcar. Así las cosas, la optimización de los recursos de la Sociedad, así como la obtención de sinergias derivadas del proceso de transformación organizativa que implica la transición de un modelo de unidades de negocio a otro de líneas de servicio, conlleva una serie de cambios que afectarán al modo de ejecutar la actividad de la Sociedad y de estructurarse internamente, simplificándolo notablemente al pasar de una organización a tres niveles (Grupo-País-Unidad de Negocio) a otra a dos niveles (Grupo-País). Con la finalidad de poner el foco en el cliente, las tres Unidades de Negocio existentes (Automóviles, Low Cost y Movilidad Urbana) se transforman en tres Líneas de Servicio (Profesional, Ocio y Proximidad). Se pasa de una gestión a tres niveles (Grupo-País-Unidad de Negocio) a otra a dos niveles (Grupo-País), haciendo una gestión más simplificada y eficiente. En consecuencia, la Dirección de la Sociedad considera necesario implementar las siguientes medidas que afectan a la estructura de la plantilla con base en los fundamentos que se exponen: Externalización de las funciones desempeñadas por el colectivo de Drivers: de manera homóloga a cómo vienen operando la mayor parte de oficinas de Goldcar y, por otro lado, el Grupo Europcar, la Sociedad prevé externalizar dichas funciones, cuya consecuencia será la extinción de los contratos laborales del colectivo de Drivers. Como parte del proceso de aprovechamiento de sinergias por el procedimiento de transformación organizativa, las funciones del colectivo Car services que vienen efectuándose desde Goldcar, se concentrarán en el Grupo Europcar, siendo la consecuencia la extinción de los contratos laborales de dicho colectivo de Goldcar. Un gran número de casos de extinción de contratos viene motivado por la desaparición o disminución de funciones vinculadas a la Unidad de Negocio Low Cost, que desaparece, y la creación de nuevas Líneas de Servicio, lo que supone pasar de una gestión "grupo-país-Unidad de Negocio" a "grupo-país", esto es, salvo excepciones, cada país se gestionará de manera autónoma, cuya consecuencia será una disminución de actividad en España por la simplificación de los procesos al pasar de tres niveles a dos niveles de gestión. Asimismo, en este contexto y, al margen de lo anterior, aparece, adicionalmente, una segunda necesidad de acometer medidas organizativas amén de las mencionadas causas económicas y productivas, como consecuencia de la deficitaria situación económica de la Compañía y, sobre todo, la caída de la demanda y servicios de la Empresa que provoca inexorablemente claros desajustes en la estructura y organigrama de los recursos personales de la Empresa."

7. - La comisión negociadora se constituyó el día 27-11-2.021 extendiéndose el acta que obra en el descriptor 66. La comisión negociadora celebró reuniones los días 3,9, 10, 15, 17, 21, 22 23 y 28 de diciembre de 2020 suscribiéndose este día acta de acuerdo, las actas de tales reuniones y los acuerdos alcanzados obran en los descriptores 61 a 78 cuyo contenido damos por reproducido. La documentación que la empresa piso a disposición de la parte social a lo lagro de las consultas obra en los descriptores 79 y ss. En el acta final del periodo de consultas se suscribieron dos acuerdos: 1º.- De despido colectivo con el contenido que obra en el descriptor 77 y que damos por reproducido si bien del mismo destacamos - que fue suscrito por 7 representantes de CCOO, y por los de USO, UGT y CSIF; - que las partes firmantes reconocen la concurrencia de las causas estructurales de carácter económico, organizativo y productivo justificativas de la medida de despido colectivo, en los términos descritos en la memoria y en el Informe Técnico. - que se reduce de 252 previstos inicialmente a 237 el número de trabajadores afectados; - que como criterios de afectación se señalan los siguientes: 1.- Adscripción del trabajador a un puesto de trabajo, área o sección que vaya a ser afectado por la medida de despido colectivo. 2.- Especialización y capacitación profesional, en atención a las funciones desempeñadas por cada trabajador y el puesto de trabajo ocupado, cuyas funciones o especialidades resultan excedentes de manera definitiva, o por contar el concreto trabajador con una menor especialización/capacitación que otros trabajadores de puestos de trabajo, áreas o secciones afectadas. Con lo cual resultaría un criterio de designación la afectación de los trabajadores de menor formación, menos específica o con un perfil profesional menos adecuado a los requerimientos del desarrollo del trabajo. 3.- Criterios de polivalencia y versatilidad para desempeñar otras tareas/labores diferentes a las del puesto de trabajo que se ocupa. 4.- Criterio de productividad, considerada en atención a la consecución de objetivos, venta de atípicos o índice de satisfacción del cliente (NPS), según el caso, a efectos de poder comparar la productividad de trabajadores que desempeñan puestos idénticos y comparables. 5.- Criterio de desempeño en el puesto de trabajo, basado en la evaluación del responsable directo. 6.- Se valorará la adscripción voluntaria de aquellos trabajadores que ocupen un puesto de trabajo, área o sección que se vaya afectando por la medida de despido colectivo y que deseen resultar afectados por el mismo. Dicha adscripción voluntaria tendrá lugar siempre y cuando los puestos que permanecen operativos se cubran con perfiles necesarios para desempeñarlos y, además, será sometida a la evaluación y previa aceptación de la empresa. - que en cuanto a la aplicación de los criterios se acuerda que se sigan las siguientes pautas: 1.- En la medida de lo posible, se intentará priorizar la afectación de los trabajadores que, perteneciendo a un puesto de trabajo, área o sección afectado por la medida del despido colectivo, voluntariamente tengan la intención de adscribirse a la misma. 2.- Como criterio condicionante a la afectación, adscripción del trabajador a un puesto de trabajo, área o sección que se vaya a ver afectado por la medida de despido colectivo. 3.- Respecto al resto de criterios, la Empresa ponderará/priorizará los mismos con los siguientes pesos específicos: a.- Especialización y capacitación profesional (menor formación, menos específica o con un perfil profesional menos adecuado a los requerimientos del desarrollo del trabajo:25%. b.- Polivalencia y versatilidad (menor formación y capacitación adicional a los requerimientos del puesto de trabajo concreto 9:25% c.- Productividad, en atención a la comparativa del devengo de la retribución variable: 25 % d.- Evaluación del desempeño del responsable directo: 25%. - que se fijan indemnizaciones de 40 días de salario por año de servicio. - que el periodo de aplicación para llevar a cabo las extinciones será el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2021. 2º.- De expediente de regulación temporal de empleo con el contenido que obra en el descriptor 78 que damos por reproducido.

8. - Damos por reproducidos los contratos de mantenimiento de flota celebrados por Europcar y diversas entidades que obran en los descriptores 229 a 243, así como los celebrados por GOLDCAR con idéntico objeto que constan en los descriptores 267 y ss.

9. Consideramos acreditados los hechos en los que la Memoria funda las causas del despido colectivo- Informe técnico y cuentas anuales aportadas a las actuaciones-. Se han cumplido las previsiones legales".

Con fecha 17 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de EUROPCAR y con desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa de AST, de falta de acción y de acumulación indebida de acciones, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por AST frente a GOLDCAR SPAIN S.L, EUROPCAR IB SAU, COMISIONES OBRERAS (CCOO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA C.I.G., USO, UGT, CSIF y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva impugnada".

1.- En el recurso de casación formalizado por el sindicato demandante se consignan los siguientes motivos:

Único.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ex art. 207 e) LRJS. 1.- Se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 47 y 51 ET, en relación con la doctrina del TS de 17 de julio de 2014 (Rec. 32/2014) y concordantes. 2.- Se alega inobservancia de la buena fe negocial, ex art. 13.2.b) Convenio OIT 158, art. 2 Directiva 98/59, art. 51.2 ET y art. 7 RD 1483/2012.

2. - El recurso fue impugnado por Goldcar Spain, S.L., Europcar IB, S.A.U. y la Unión Sindical Obrera.

Recibido el expediente judicial electrónico de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de entender que el mismo deber ser considerado improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 16 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1.- Recurre en casación el sindicato demandante contra la sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional de 17/5/2021, rec. 38/2021, que desestima su demanda y califica como justificado el despido colectivo objeto del litigio, cuyo periodo de consultas finalizó con el acuerdo firmado entre la empresa y la comisión negociadora de 28 de diciembre de 2020.

2. - Se formula un único motivo de recurso al amparo del art. 207 letra e) LRJS, que se divide en dos distintos subapartados.

   En el primero de ellos se denuncia infracción de los arts. 47 y 51 ET, y de la doctrina contenida en la STS 17/7/2014, rec. 32/2014, para sostener que el despido colectivo se sustenta en las mismas causas que motivaron el ERTE que se estaba aplicando con anterioridad en la empresa, sin que se hubiere producido ninguna modificación significativa de las circunstancias concurrentes que lo justifique, con lo que no se acomodaría a la doctrina jurisprudencial en esta materia.

   El apartado segundo alega la vulneración del 13.2 b Convenio OIT 158; art. 2 Directiva 98/59; y arts. 51.2 ET y 7 del RD 1483/2012. Invoca a tal efecto la inexistencia de buena fe durante el periodo de consultas, porque el despido fue decidido unilateralmente por la empresa con carácter previo al proceso de negociación con la representación de los trabajadores.

3. - El Ministerio Fiscal informa en favor de desestimar el recurso, al plantear en el primero de sus apartados una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda, y no apreciarse mala fe durante el periodo de consultas. En el mismo sentido se pronuncian todas las codemandadas en sus respectivos escritos de impugnación.

1.- Como recordamos en STS 21/12/2021, rec. 82/2020, por citar alguna de las más recientes, "Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso". ( STS 17.03.2021, RC 14/2021 o 20.10.2021, RC 121/2021).

Así mismo hemos perfilado el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, dirigido a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991), toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Matizamos seguidamente que la prohibición no se extiende a cuestiones afectantes al orden público procesal, que quedan extramuros de dicha facultad dispositiva, "presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una "mutatio libelli" o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92), 27-V-96 (rec. 3892/1995), 20-XI-96 ( rec. 912/1996) y 15-I- 97 (rec. 265/96)." ( STS 26.09.2000, rcud 4847/2000)".

2. - Y ninguna duda cabe que en este caso constituye una cuestión nueva la alegada imposibilidad de recurrir a un despido colectivo mientras se encuentra vigente en la empresa una ERTE por las mismas causas.

   La STS 16/12/2021, rec. 210/2021, recuerda la doctrina jurisprudencial en la materia, acuñada en la STS 12/3/2014, rec. 673/2013, que declaró la nulidad del despido de una trabajadora con contrato suspendido por un ERTE a la que la empresa despide por causas objetivas, razonando a tal respecto: "Sobre la base de lo expuesto, si bien en principio es factible admitir -como razona la sentencia recurrida- que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET- una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión. En el presente caso, no concurre ni una ni otra condición. Las causas -económicas y productivas- son las mismas, no concurriendo tampoco un cambio sustancial y relevante de las circunstancias sobre las que se fundamentó la autorización de suspensión. Así viene a admitirlo la sentencia recurrida, cuando expresamente dice que, "....la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio...".O dicho de otra manera, la situación de la empresa, sigue siendo la misma -no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante".

   Tras lo que pone de manifiesto que la STS 24/9/2014, recurso 271/2013, resuelve que es ajustado a derecho el despido colectivo efectuado mientras se encuentra en vigor un ERTE, con el siguiente argumento: "La sentencia recurrida.... concluye afirmando en el FD Quinto lo siguiente: "del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que ha habido un cambio suficiente de circunstancias en relación con el ERTE por lo que es procedente la extinción colectiva impugnada; así, tras el ERTE anterior de reducción de jornada y salario en un 25% y tras los seis meses de vigencia del mismo, la situación crítica de la empresa no ha mejorado, el ERTE de reducción de jornada no ha sido bastante para detener el progresivo deterioro de la situación económica de la empresa, no ha bastado, no ha frenado la situación adversa, y el empeoramiento ha continuado tanto en caída de ventas, como en los resultados económicos de la empresa, caída de ventas y empeoramiento de los datos económicos de la empresa demandada, incluso sin mejora apreciable en las horas muertas, tras el ERTE, que autorizan y justifican el expediente de regulación de empleo extintivo impugnado". Y, tras insistir en los datos que constan en los hechos probados a que antes nos hemos referido, concluye: "De todo ello ha de concluirse que las medidas adoptadas en el expediente de reducción de jornada no fueron suficientes, las circunstancias han cambiado, el empeoramiento de la empresa ha continuado y la situación económica adversa en que se encuentra, situándose en causa legal de disolución y solicitud de la declaración de concurso voluntario, son suficientes para constituir la causa prevista lealmente de despido colectivo, sin que quepa acoger las alegaciones de la parte actora pues, si bien las circunstancias de las adversas circunstancias económicas del sector y de la empresa ya concurrían en el ERTE como también las relativas a su posición en el sector en relación a OPEL y contratos efectuados, como en la subida del IVA, a excepción del de 9/12, no obstante continuó como se ha dicho el descenso de ventas y de actividad en proporción suficiente con aumento de pérdidas y de la situación económica negativa, entrando en causa legal de disolución y presentando la petición de concurso" ... Por la misma razón, las consideraciones del recurrente sobre la aplicación restrictiva de la cláusula rebus sic stantibus -que ciertamente es doctrina jurisprudencial tanto civil como social- carecen de eficacia ante un caso en que el juzgador estima, y así ha quedado establecido, que se han producido cambios sustanciales y circunstancias nuevas relevantes, en relación con las que determinaron el acuerdo de reducción temporal de jornada y salario, justificadoras de las decisiones extintivas adoptadas".

   Y en el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 19/5/2015, rec. 286/2014 y 31/3/ 2016, rec. 272/2015, en las que se constata la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que motivaron en su momento la suspensión de contratos en un anterior ERTE, lo que conduce a admitir por este motivo la justificación del posterior despido colectivo.

   Como así concluimos en la precitada STS 16/12/2021, de todo ello se desprende la necesidad de estar al caso concreto, para examinar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, y determinar en base a ello si es posible admitir que, estando vigente un ERTE, la empresa pueda realizar un despido colectivo en función de que se hubiere o no producido una relevante alteración de las mismas.

   Lo que por lo tanto exige que ese alegato resulte expresamente invocado en la demanda, para dar oportunidad a las demandadas de acudir al acto de juicio con las pruebas y alegaciones oportunas con las que acreditar la existencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se aplicó el ERTE.

3. - La lectura de la demanda rectora del presente procedimiento permite comprobar que las causas en las que se sustenta la impugnación del despido colectivo se residencian en la supuesta discrecionalidad, arbitrariedad de los criterios de selección, y falta de documentación ofrecida por la empresa durante su negociación; en la existencia de presiones a la parte social y de negociaciones paralelas en el periodo de consultas; la exigibilidad de una obligación de subrogación empresarial de otras sociedades del grupo; y la no justificación de la medida, por resultar desproporcionadas y carentes de una causa objetiva.

   Es verdad que en los antecedentes de la demanda se cita el anterior procedimiento se suspensión de contratos de trabajo, pero no se alega ese hecho como causa obstativa del despido colectivo. No se ofrece a tal respecto el menor argumento dirigido a sostener que las circunstancias económicas, técnicas, organizativas y productivas de la empresa vengan a ser sustancialmente las mismas que ya concurrían en aquel momento, ni se invoca la doctrina jurisprudencial que se hace valer ahora en el recurso para negar la posibilidad de recurrir al despido colectivo por estar vigente un anterior ERTE.

   Nada de esto se dice en la demanda, ni se invoca tan siquiera en el acto de juicio oral, lo que determina que la sentencia recurrida no haya abordado esa cuestión que ha quedado imprejuzgada en la instancia.

   Como es de ver en los fundamentos de derecho cuarto a octavo, la sentencia analiza y resuelve escrupulosamente cada una de las diferentes cuestiones suscitadas por los demandantes, esto es: la supuesta arbitrariedad en los criterios de selección de los afectados por el despido colectivo; el incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe y facilitar la información y documentación necesaria durante el periodo de consultas; la negada existencia de coacciones y amenazas a lo largo de ese proceso; la presunta obligación de subrogación en las relaciones laborales por otras de las sociedades del grupo, y la falta de justificación de las medidas por el carácter coyuntural y no estructural de las causas invocadas por la empresa.

   El sindicato accionante no ha planteado en su demanda la cuestión relativa a los efectos jurídicos que el anterior ERTE pudiere desplegar sobre el despido colectivo, con lo que esa cuestión quedó al margen del proceso y no puede ser introducida extemporáneamente en trámite de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de casación.

4. - Y eso es precisamente lo que determina que no dispongamos ahora de elementos de comparación para evaluar si las circunstancias organizativas y productivas concurrentes en el ERTE son sustancialmente las mismas y se mantienen esencialmente en sus términos, o han sufrido por el contrario una relevante alteración o empeoramiento en el momento del despido colectivo.

   En la medida en que dicha cuestión no se ha suscitado en la demanda, no ha sido tampoco objeto de discusión y prueba durante el acto de juicio, por lo que la sentencia carece de hechos probados que puedan ofrecer luz para una adecuada comparativa a tal efecto.

   A mayor abundamiento, debemos significar que el expediente de suspensión temporal de contratos de trabajo y reducción de jornada se sustentaba exclusivamente en causas productivas y organizativas, mientras que el actual despido colectivo invoca la existencia de causas económicas con base a la situación económica negativa de la empresa en los términos que relata el incontrovertido hecho probado sexto, inexistentes en el precedente ERTE.

   Y finalmente, no puede olvidarse que el periodo de consultas ha finalizado con acuerdo, sin que los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora hubieren cuestionado la necesidad y justificación del despido colectivo con base a la existencia de un anterior expediente de suspensión de contratos y reducción de jornada.

   Tan relevante cúmulo de circunstancias impide que pueda abordarse en casación una cuestión de esta naturaleza, cuando no ha sido planteada adecuadamente en la demanda.

1.- Ya hemos avanzado que el apartado segundo del recurso niega la existencia de buena fe durante las negociaciones.

La recurrente afirma que así se desprende de la documental aportada a las actuaciones, pero no solo no ha instado la revisión de los hechos probados para adicionar ningún dato o elemento de juicio a tal respecto, sino que ni tan solo ofrece argumentos concretos que permitan identificar las decisiones y actuaciones de la empresa o de los restantes negociadores de las que pudiere derivarse esa consecuencia.

Bien al contrario, se limita simplemente a aseverar que la empresa habría actuado con falta de transparencia, que la decisión estaba ya tomada de antemano y no se plantearon propuestas concretas para atenuar sus efectos, tras lo que cita diversas sentencias de esta Sala IV y concluye que no ha existido una verdadera negociación sobre los despidos y las medidas de acompañamiento para atenuar sus efectos.

Tan genéricas e imprecisas alegaciones resultan absolutamente insuficientes para revocar la razonada y motivada decisión de la sentencia de instancia, y desvirtuar la validez y eficacia de un despido colectivo que, no lo olvidemos, ha finalizado con acuerdo.

2. - Es perfectamente conocida la constante y reiterada doctrina de esta Sala IV en la materia, que recoge perfectamente la sentencia de instancia.

   Basta mencionar la precitada STS 16/12/2021, en la que decimos, "Respecto a la buena fe en la negociación durante el periodo de consultas, el artículo 51.2 del ET dispone: "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". Por su parte el artículo 124.11, párrafo 4º de la LRJS establece: "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del ET" .

   La sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2021, recurso 88/2021, nos recuerda: "2.- Reiterada doctrina jurisprudencial ha abordado el concepto de buena fe negocial: "La expresión legal (buena fe) ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

   Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las seis reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas para concluir que de todo ello en absoluto cabe desprender que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, y las citadas en ella).

   3 .- Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 14 de enero de 2020, recurso 126/2019, con cita de la de 18 de julio de 2014, recurso 303/2013, argumentaron, en relación con el periodo de consultas, que "en el precepto legal ( art. 51.2 del ET) ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo [...] Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo [...] a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ["ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial» ( STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012, Pleno); y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que «se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe".

3. - La aplicación de estos mismos criterios en el caso de autos, obligan a desestimar en su integridad el recurso.

   La sentencia recurrida analiza pormenorizadamente la información y documentación facilitada por la empresa a lo largo de las negociaciones, para concluir que la memoria y el informe técnico aportados no se basan exclusivamente en información proporcionada por el empresario, y se encuentran además respaldados por las cuentas anuales de la empresa y del grupo en el que se integra, que fueron debidamente proporcionadas al inicio del periodo de consultas, siendo resueltas todas las dudas planteadas al respecto y acompañadas de la extensa documentación facilitada.

   Niega seguidamente que se haya acreditado indicio alguno de la posible existencia de coacciones y amenazas, para afirmar rotundamente que son alegaciones genéricas de los demandantes carentes de cualquier apoyo probatorio en acto alguno del empresario, sin tan solo precisarse en que pudieron consistir las llamadas "negociaciones paralelas".

   Y concluye de esta forma que no hay el menor indicio de mala fe que invalide el proceso de negociación y el acuerdo alcanzado a su finalización.

4. - Tal y como ya hemos dicho, el recurso se limita simplemente a afirmar que no ha existido buena fe durante el periodo de consultas, sin hacer el menor esfuerzo por identificar los concretos y específicos datos y elementos de prueba consignados en el incontrovertido relato histórico de los que pudiere deducirse esa consecuencia jurídica.

   Más allá de exponer lacónicamente ese aserto, no ofrece ningún razonamiento que permita considerar la posible existencia de mala fe en la actuación empresarial.

   La Sala no puede adoptar postura de parte para construir de oficio los inexistentes argumentos jurídicos del recurso en este particular, por lo que vamos a confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso para confirmar en sus términos la sentencia recurrida. Sin costas.