STS 1042/2021, 20 de Octubre de 2021

Por los Letrados Dª Ángeles Morcillo Garmendia, actuando en nombre y representación de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo; D. Cristian Jiménez Simó, en nombre y representación del Sindicato Comisiones de Base (COBAS); Dª Deñe Landaburu Intxaurraga, en nombre y representación de Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB); Dª. Estibaliz Cantero Martínez, en nombre y representación de la Confederación Sindical Euskal Langileen Alkartasuna/Solidaridad de Trabajadores Vascos (ELA/STV); y Dª. Esther Comas López en nombre y representación de los siguientes sindicatos Coordinadora Obrera Sindical (COS) y Red Sindical Tic (RSTIC), se presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre impugnación del expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia: "estimatoria de la presente demanda por la que ese declare la NULIDAD de la medida implementada por la empresa de suspensión de contratos y reducción de jornada, en su vertiente colectiva, y subsidiariamente INJUSTIFICADA por no ser ajustada a derecho".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 5 de febrero de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice:"Estimamos la excepción de falta de legitimación activa de RSTIC, y desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de ELA y LAB, alegadas por el letrado de la empresa demandada, desestimamos la demanda formulada por Dª Ángeles Morcillo Garmendia, letrada en ejercicio del I.C.A.M., actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CRÉDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, D. Cristian Jiménez Simó, Letrado ICAM, en nombre y representación del SINDICATO COMISIONES DE BASE (COBAS), Dª Deñe Landaburu Intxaurraga, letrada en ejercicio del I.C.A.B, en nombre y representación de LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), Dª. Estibaliz Cantero Martínez, Letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia, actuando en nombre y representación de la CONFEDERACION SINDICAL EUSKAL LANGILEEN ALKARTASUNA/SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA/STV); y Dª. Esther Comas López, letrada en ejercicio del I.C.A.M., en nombre y representación de los siguientes sindicatos COORDINADORA OBRERA SINDICAL (COS) Y RED SINDICAL TIC (RSTIC), contra ATOS SPAIN SA, y como interesados, CCOO y UGT, sobre, CONFLICTO COLECTIVO (impugnación de expedientes de regulación de empleo, (ERTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos justificado el ERTE y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Ámbito del conflicto. El presente conflicto colectivo afecta a la Empresa demandada respecto de 389 trabajadores y que en la actualidad prestan servicios en alguno de sus centros de trabajo ubicados en: Andalucía (Sevilla), Aragón (Zaragoza), Castilla-León (Valladolid), Cataluña (Barcelona), Galicia (Vigo y Santiago de Compostela), Madrid (2 centros), País Vasco (Bilbao) y Valencia (1 centro). (hecho conforme, descripción 125)

SEGUNDO.- Trabajadores afectados por el conflicto. El presente conflicto afecta potencialmente 389 trabajadores de la empresa demandada, de los que 318 fueron afectados por la suspensión del contrato y 71 por la reducción de jornada (hecho conforme, descripción 142)

TERCERO.- Legitimación para promover el conflicto. ELA, LAB son sindicatos mayoritarios a nivel de la Comunidad Autónoma del País Vasco. El ámbito de actuación de RSTIC se circunscribe al País Vasco. (Hecho conforme)

CUARTO.- ANTECEDENTES Y PERIODO NEGOCIADOR

1. Antecedentes. El 14 de abril de 2020 mediante correo electrónico la empresa comunica de forma fehaciente, a la representación legal de los trabajadores de los centros que cuentan con tal representación (unitaria y sindical), y a los trabajadores de los centros en los que no cuentan con la misma, la intención de iniciar un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas objetivas de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del ET, en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y en el artículo 23 del Real Decreto -ley 8/2020, de 17 de marzo, ante la extraordinaria y excepcional situación provocada por el coronavirus (COVID-19) que ha conllevado la necesidad de decretar el estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo, con el fin de que procedan a designar a la comisión representativa. (descripción 23 y 52).

   El 21 de abril comunica a la autoridad laboral el inicio del correspondiente procedimiento para la SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORAL POR CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS regulado en el artículo 47 del ET, y artículo 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, (Descripción 125).

   Realizándose ese mismo día 21 de abril la primera reunión en la que se entrega: 1) Escrito de comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral. 2) Concreción individual de las medidas de suspensión. 3) Poderes de representación. 4) Informe técnico. 5) Memoria explicativa de las causas. 6) Cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio fiscal de la empresa 2018. 7) Cuentas Provisionales de la empresa correspondientes al ejercicio 2019 y al cierre del mes de febrero de 2020. 8) Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2018. 9) Composición de las Representaciones Legales de los Trabajadores Unitarias. 10) Listado de plantilla actualizado. 11) Comunicación de la intención de la empresa de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos y constitución de la comisión representativa. 12) Creación de la comisión representativa. 13) Convocatoria a reunión inicio de periodo de consultas. 14) Comunicación de inicio del periodo de consultas a la Comisión Representativa. 15) Recibí de la entrega de la documentación preceptiva. 16) Solicitud del informe preceptivo a los representantes legales de los trabajadores. 17) Acta de apertura del período consultivo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, y constitución de la comisión negociadora. 18) Plan de Formación 2020.

   Igualmente se recoge la conformación de la mesa negociadora, con la siguiente representación: Sección Sindical de UGT: 32,65% de representatividad, 4 representantes. Sección Sindical de CGT: 26,53% de representatividad, 3 representantes. Sección Sindical de CoBas: 16,33% de representatividad, 2 representantes. Sección Sindical de CCOO: 10,20% de representatividad, 2 representantes. Sección Sindical de COS: 10,20% de representatividad, 1 representantes. Sección Sindical de ELA: 2,04% de representatividad, 1 representante. Sección Sindical de LAB: 2,04% de representatividad, 1 representante.

   A efectos del presente procedimiento constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones. (Descripción 24 y 55 y hecho conforme)

2. Periodo negociador. El inicio del indicado periodo negociador se establece el día 21 de abril, y en dicha acta queda fijado el calendario de reuniones, para los días 23, 24, 25 y 27 de abril de 2020 iniciándose todas ellas a las 9:30h, y efectuándose por vía telemática utilizando el sistema "Circuit"

   En el acta del día 23 de abril, UGT manifiesta que considera que no hay ningún ejercicio de transparencia. Faltaría el detalle de los proyectos perdidos de los que solo hay algún ejemplo poco detallado. La proporcionalidad de la medida debe basarse en hechos ya probados y no sobre probabilidades. Hay que ser proactivos con los hechos consumados. Solicita la siguiente documentación para valorar la proporcionalidad: - Listado de cuentas y proyectos ya reducidos o que lo van a ser en los próximos meses en base a comunicaciones ya producidas de clientes.

   ITASU manifiesta que en el Informe Técnico ya se recoge parte de esa información. Además, dada la peculiaridad del sector y el hecho de que la crisis comienza a mediados de marzo, las comunicaciones de los clientes son muy recientes. Eso quiere decir que los efectos ya se notan, pero cada semana el impacto es superior porque se van actualizando día a día. No existen previsiones de recuperación o de crecimiento en ningún estudio sectorial para los próximos 2 o 3 trimestres.

   UGT manifiesta que en el sector en todos los ERTEs ya negociados, más de 50, se le han aportado la relación exacta de clientes perdidos, reducidos o suspendidos para valorar la proporcionalidad. Solicita la información ya requerida.

   CGT manifiesta que coincide con UGT en la petición de clientes concretos. Solicita igualmente que justifique los motivos de confidencialidad para anonimizar los nombres de los clientes. Cualquier dato que no pueda comprobar CGT no lo considerará. En cuanto a la afectación, entiende que no está justificada la caída de carga de trabajo por la caída de ingreso. En cuanto a los afectados, si la caída de la caída de carga de trabajo fuera exactamente proporcional, no entiende por qué se añade el bench cuando en el sector es normal que exista y que fluctúe el personal inactivo por la ganancia o pérdida de contratos. Se han sumado dos veces el personal asignado al Bench. Además, no entiende por qué si en el informe técnico se habla de una alta incertidumbre, en base a ella se establezca una afectación tan elevada. En Major Events se ha dicho que está paralizada la actividad, preguntando si el cliente ha dejado de pagar o la totalidad de la plantilla ha dejado de trabajar.

   ITASU contesta, entre otras respuestas, Nadie conoce el grado exacto de caída, pero todos tienen claro que va a existir una contracción, aunque nadie sabe con exactitud la caída de los ingresos, por lo que la estimación se hace sobre la pérdida de cartera, la evolución de la pérdida de los proyectos por suspensión o por retraso, incrementado por esos proyectos que se entiende que sí van a salir. El sector se ha contraído, se está contrayendo y se va a contraer más durante los próximos 12 meses.

   COBAS manifiestas que necesita de la lista de afectados a qué contrato están vinculados para verificar si los criterios para su inclusión son adecuados. Sin ese dato no puede analizar la causa y la proporcionalidad. En cuanto a la confidencialidad, la información no se puede dejar de entregar alegando problemas de confidencialidad porque, tal y como se ha discutido al principio de la reunión la ley indica claramente cuál es el derecho de sigilo y añade que en la reunión hay personas con mayor deber de confidencialidad que incluso la propia dirección.

   La RE manifiesta que, a nivel de contratos y personas afectadas, ya se ha manifestado que se remitirá. En cuanto a la organización de la Empresa, desde el pasado 1 de enero ME está en sector público y ahí está la industria. Atos Spain está dentro de PPS y en el sistema interno ya aparecía así.

   LAB pregunta si solo se han tomado en cuenta los contratos de Atos Spain, por lo que entiende que estarán también los contratos de Atos IT en los que haya afectación a trabajadores de Atos Spain. ITASU señala que está considerado Atos Spain en base a la actividad de sus trabajadores y de sus ingresos con independencia del titular del contrato. LAB solicita los contratos de otras sociedades que afecten al personal. (descripción 23 y 52) queda recogido en acta la solicitud de información por parte del banco social, tal como el listado de cuentas y proyectos ya reducidos o que lo vaya a ser en base a comunicaciones de clientes a la empresa, documentación que nunca se entregó a la RLT. Así mismo se solicita la lista de afectados y a qué contrato se encuentran vinculados, petición que como se acredita de dicha acta y de las posteriores, es unánime y reiterada hasta el final del periodo negociador sin obtenerse dicha información por parte de la empresa. Otra información solicitada es la referida a los contratos celebrados con otras sociedades del grupo y que puedan afectar a los trabajadores incluidos en el ERTE, y si bien la empresa indica que estudiará la petición, lo cierto es que ese dato tampoco ha sido transmitido a la RLT. Así también se solicitan, los datos de subcontratación, el listado de horas extraordinarias (admitiéndose su realización) y los nuevos proyectos desde octubre de 2019, propuestas presentadas, junto con su aceptación y rechazo, el dato económico y los trabajadores afectados, a lo cual la empresa indicó que no va a aportar nada más al respecto. Dicha postura, y como se puede comprobar de la lectura de la referida acta y posteriores, ha sido reiterada desde el inicio del periodo negociador hasta el final. Así pues, desde el día 23 de abril, Atos, a las peticiones por parte del banco social, se limita a hacer remisión a la memoria explicativa, o bien a la explicación de empresa que lo ha elaborado (Itasu), o a las meras justificaciones dadas en las reuniones por la empresa, sin basarlas en ningún dato objetivo, tal como el listado de trabajadores afectados y su relación con el proyecto/cliente; comunicaciones por parte de los clientes que impliquen paralizaciones, cancelaciones o reducción de la demanda; porcentaje de afectación de cada trabajador a cada proyecto/cliente; imputaciones de los trabajadores; contratos cerrados en diciembre, enero y febrero o nuevos contratos, indicándose por parte de la empresa que aquellos nada tienen que ver con el ERTE presentado o que ya se ha aportado mucha documentación, obviando la petición, haciendo referencia a que la memoria explicativa es de 20 de abril igual que el informe técnico, explicación totalmente inocua y vacía de contenido.(descripción 23 y 58, cuyo contenido, se da por reproducido.)

   El 24 de abril de 2020, se celebra la tercera reunión. Por la RE se da cuenta de la información que se ha remitido a las secciones sindicales integrantes de la comisión negociadora a lo largo de la tarde, noche de ayer y mañana de hoy, consistente en los siguientes documentos: - Imputaciones a bench - Subcontrataciones. - Listado Covid 19 Spain, - Plantilla y criterios afectación. - Fluctuación del bench en relación al año 2019.

   CGT manifiesta que falta alguna documentación. En concreto, en el Excel de imputaciones aparecen 486 personas y necesita saber con qué criterio se ha incluido a esas personas y los excluidos. No está desglosada la información como pedían. Va a remitir el análisis económico realizado por su asesor. Pidió en la última reunión la retirada del ERTE y con la información recibida pide su retirada.

   CCOO manifiesta que la información que ha pedido no se ha recibido al 100%. Ha pedido información concreta de proyectos paralizados y cuantas personas están implicadas en ellos. No saben cuáles están suspendidos y paralizados ni la fecha. De los ficheros enviados han visto que muchos de los trabajadores afectados son trabajadores que están imputando el 90% y en proyectos que no están afectados por el COVID. Del listado de clientes afectados no pueden extraer información del cuadro. Necesita explicación. Del fichero de subcontrataciones, no sabe en qué proyectos o qué contratos tienen las personas subcontratadas. Necesitan verificar si el trabajo que hacen lo pudiera hacer algún afectado. En la oficina de Bilbao el único subcontratado fue director de la oficina. Por los motivos descritos y a la espera de la información requerida, no encuentra las causas para este ERTE, y por lo tanto pide la retirada del mismo.

   COS se suma a lo manifestado por CCOO y según sus servicios legales la documentación aportada por la empresa no se ajusta a los procesos de ERTEs y es muy ambigua. Obedece a la intencionalidad de no justificar los motivos y genera desconfianza. Pide la retirada del ERTE LAB pide la retirada del ERTE porque no está justificado ni por los hechos ni por el tiempo. No puede haber un 27% de afectación por una estimación a futuro.

   ELA pide la retirada del ERTE por no estar justificado. Entiende que la documentación es incompleta. Comparte la opinión de la RLT porque ese carácter incompleto es premeditado y viene basado en el histórico de otras negociaciones. En cuanto a la discrepancia de datos en las horas del bench, de los 482 trabajadores que están en el bench, solo hay 168 que han imputado horas al bench. Falta el dato de inicio de cada trabajador en el bench. CGT manifiesta que este proceso es desproporcionado en el tiempo, es desproporcionado en el número, no focaliza productivamente y no presenta datos. Este proceso según está planteado ni es válido ni es solución a nada. Planteará una propuesta alternativa que estará detallada en el análisis económico que se enviará a la mesa para que aparezca como anexo en el acta de esta reunión. COBAS manifestó que necesitaba saber en el listado de afectados la razón por la que cada afectado está esa situación concreta. Necesita relación de personas y el contrato por el que no va a estar colocado. En el sector público figuran 8 contratos, pero en ellos hay muy pocos trabajadores y poca reducción y no justifica que la práctica totalidad de ellos estén afectados. No puede saber por qué cada trabajador de la lista está en la lista. (descripción 26 y 59)

   El 25 de abril de 2020, la RE detalla los contratos. Por parte de la RLT se formulan distintas cuestiones. La RE aclara las cuestiones. Cobas señala que no puede detectar los errores porque no conoce toda la empresa que parece haber discrepancias entre los documentos. La RE manifiesta que el 21 se entregaron las listas de afectados. CGT manifiesta que el ERTE no es la medida adecuada si la situación cambia tanto.

   CC.OO agradece la información remitida por la empresa y manifiesta que si hubiera estado antes hubiera ganado tiempo.

   UGT agradece los datos y señala que si los hubiera querido antes podría haberse avanzado más.

   CGT manifiesta que entiende que no están acreditadas las causas y menos aún la proporcionalidad. Se ha facilitado información por la empresa con poco tiempo para revisar y solicita un receso.

   COBAS agradecen trabajo que ha hecho la empresa para preparar la información

   COS manifiesta que con la información facilitada por la empresa no cambie su posición.

   LAB reitera la documentación que ha solicitado las otras secciones sindicales. Considera que el ERTE no debe seguir adelante

   ELA reitera la documentación que ha solicitado las otras secciones sindicales. En cuanto a las causas, son de carácter productivo que pueden ser causadas directamente por el COVID o agravadas por el COVID. En este caso se afectan a los contratos que tiene la empresa, los que puede tener y a la actividad de las personas trabajadoras, así como esta ausencia de actividad comercial y paralización y ralentización de la actividad por parte de nuestros clientes supone también que sea más complicada la reasignación de las personas trabajadoras que estaban con anterioridad desasignados o que han ido quedado desasignados después de la declaración del estado de alarma.

   La RE considera que la causa está entendida y hay que hablar de las medidas. Puede hablarse de una reducción del periodo máximo de afectación a 9 meses, con inicio el 1 de mayo, aceptando también la creación de una comisión de seguimiento para poder ir analizando la reincorporación y la evolución de la actividad.

   La RE y realiza una propuesta con el objetivo de atenuar las consecuencias de la suspensión propuesta por la empresa. Dicha propuesta, basada en las propuestas generales realizadas por UGT y CCOO, contemplaría las siguientes medidas: - Complemento a la prestación: puede trabajarse en una propuesta, pero necesita concreción de lo que se solicita más allá del complemento completo en pagas y vacaciones. Se hará una propuesta global de los tres conceptos. - Retribución de bonus variables: está pendiente de análisis. 23 - Anticipo de prestaciones por desempleo: estaría dispuesta a anticipar el primer mes de la prestación si no se pagara por el SEPE.

   - Colectivos vulnerables: está dispuesta a analizar la cuestión, pero precisa concreción de a qué colectivos se refiere la propuesta.

   - Garantía de indemnización: acuerdo en referenciar la indemnización a los últimos 12 meses.

   - Formación De acuerdo en mantenimiento de herramientas y proceso.

   - Comisión de seguimiento: entiende que es fundamental y debe existir.

   - Reducción del plazo máximo de ejecución a 9 meses, con los inicios de suspensión indicados.

   - Se aceptarían mecanismos de voluntariedad siempre y cuando fueran de los mismos perfiles. Se va a analizar en qué proyectos podría aplicarse una medida de reducción de jornada en vez de medidas de suspensión de contratos. En este sentido, precisaría concreción de las medidas propuestas por la RLT para poder avanzar de cara al lunes. UGT relaciona los colectivos a incluir.

   CC.OO manifiesta que tasada su propuesta por escrito pero que estas medidas estarían supeditadas a que la relación de afectados fuera correcta.

   CGT, proponer la retirada del ERTE.

   Cobas se reitera la postura anterior y manifiesta que antes de entrar en medidas quieren tener la relación de personas afectadas por contrato.

   COS, LAB y ELA se suman la postura de CGT. COBAS solicita confirmación sobre si se va a enviar la información solicitada desde la primera reunión ya que considera que es la única perceptiva para verificar la idoneidad de la medida. Por enésima vez, explica claramente y con ejemplos esta necesidad.

   La RE reitera que no se va a construir ningún fichero manual adicional a los que se ha enviado ya. Si se necesita aclaración sobre alguna cuestión, que se remita y pondrá todo su empeño para que el lunes pueda estar. (descripción 27 y 60, cuyo contenido, se da por reproducido)

   El 27 de abril de 2020, tuvo lugar la quinta reunión, en la que, UGT manifiesta que por su parte ha cruzado los datos requeridos a la empresa y que fueron facilitados en los dos ficheros (contratos e imputaciones del personal afectado) y ha podido enlazar un 80% de la lista con los acrónimos y si hubiera alguna duda lo trasladaría. Entiende que algunos casos no están acreditados y debería reducirse la afectación del ERTE. Considera que debe existir un avance porque es el último día del periodo de consultas y necesita conocer si existe intención de la empresa de acercarse a las posiciones planteadas

   CGT manifiesta que la lista entregada no justifica las causas productivas y que la mayoría de los casos no se relacionan con COVID 19. La medida es desproporcionada en tiempo y en personas afectadas. Pide la retirada del ERTE.

   COBAS manifiesta que no puede trabajar con datos facilitados por UGT, al que agradece el esfuerzo, porque no tiene la relación nominal asociada a los contratos facilitada por la empresa, para poder contrastarlos, ni el visto bueno de la empresa a ese trabajo realizado por UGT y añade, una vez más, que no es a la RLT a la que le 4 corresponde aportar la información que debería haber aportado la empresa desde el primer día y que mientras tanto no puede trabajar en una propuesta real aunque su intención es negociar.

   LAB solicita la retirada del ERTE porque no es proporcional ni en tiempo ni en afectados.

   ELA manifiesta que mientras no pueda relacionar la afectación, solicita la retirada del ERTE porque no es proporcional ni en tiempo ni en afectados.

   COS se adhiere a lo manifestado por CGT. Han efectuado un documento que solicita su incorporación al acta.

   CCOO manifiesta que tiene voluntad de negociar. La documentación tiene que ser complementada. Han detectado algunos casos que no serían correctos en algunos centros y habría que depurar la lista. Pero tiene voluntad de llegar a un acuerdo. En cualquier caso, se ha remitido a todas las secciones incluidas en la mesa a través de las personas que firman las actas.

   ELA solicita a CCOO que aclare el contenido del correo.

   UGT manifiesta que ha enviado también una propuesta a la RE y solicita que se reenvíe a todos los componentes de la mesa.

   La RE efectúa su propuesta de acuerdo: - Periodo de afectación: Reducción a 31 de diciembre de 2020. - Se aceptaría criterio de voluntariedad, siempre que fueran intercambiables y con reserva de la empresa para aceptar la solicitud. - Complemento de prestación hasta el 70% del salario bruto anual fijo. Esto integraría el complemento a las pagas en la misma proporción. - Anticipo: Se aceptaría el anticipo del primer mes de la prestación por desempleo si no se cobrara. - Mecanismos de llamamiento: se establecerían mecanismos de llamamiento con 48 horas de antelación. 5 - Adaptación: se aceptaría la adaptación de las condiciones del ERTE a los trabajadores afectados en caso de modificaciones legales. - No se retiraría el ERTE en caso de modificaciones legales sin perjuicio de lo anterior. - Cláusula de garantía de empleo de conformidad con lo dispuesto en la DA 6ª del RDL 8/2020. - En caso de despido, se aceptaría que el cálculo de la indemnización de los afectados se calculara con los conceptos que hubiera percibido el trabajador al 100% del salario antes de la aplicación del ERTE. - Formación: se aceptaría que pudiera ser voluntaria, on line y manteniendo las herramientas informáticas. Se ofrecería asesoramiento al trabajador. - Beneficios sociales: seguro de vida y seguro médico y seguro y beneficios eflex. No se incluiría el ticket restaurant. - Comisión de seguimiento: se aceptaría que sus competencias fueran: o Seguimiento y control del ERTE y del acuerdo. o Adaptación a posibles mejoras legislativas no contempladas en el ERTE. o Control y seguimiento del negocio. o Seguimiento de la reincorporación al trabajo de las personas previamente afectadas según se recupere la actividad productiva u organizativa. o Revisión de la evolución de las causas productivas y organizativas. o la finalización del ERTE, en caso de subsistir las causas que lo motivaron, podrá valorar las causas que lo motivaron y si las previsiones del informe técnico se mantuvieran o se hubieran agravado, que previamente a su implantación, pueda valorar las mismas. o Vacantes: cobertura preferente por personal afectado. o Seguimiento del personal desasignado y remisión a la comisión de seguimiento. (descripción 28 y 61, cuyo contenido, se da por reproducido)

   QUINTO.- Mediante comunicación de 5 de mayo de 2020 dirigida a la totalidad de los la Comisión representativa de los trabajadores, la empresa notificó :"...Tal y como se ha puesto de manifiesto en la reunión mantenida hoy, 5 de mayo, celebrada entre la comisión representada y la dirección de la Empresa, la representación empresarial ha comunicado la decisión de aplicar la medida de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada en los términos establecidos en la última y mejor de las ofertas empresariales efectuadas en el periodo de consultas y recogida en el acta de la reunión de la comisión negociadora del día 27, en los términos siguientes:

   -Se abrirá un plazo de adscripción voluntaria de 48 horas para quienes quieran incorporarse voluntariamente y previa aceptación por la Empresa lo manifiesten.

   - Se reduce la afectación a 393 trabajadores, de los cuales 74 son afectados por la medida de reducción de jornada y 319 de suspensión.

   -El listado que se enviara a la RLT podrá verse alterado como consecuencia de la circunstancia anterior.

   -El plazo será de 6 meses con finalización el 31 de octubre de 2020.

   - Vacaciones. Se devengarían por los afectados por la suspensión la totalidad de las vacaciones de 2020, sin afectación sobre las mismas del periodo de afectación al ERTE, si bien condicionado a que su disfrute debería realizarse en todo caso antes del 31 de diciembre de 2020, por cuanto si como todos esperamos la actividad se recuperara a partir del Q1 de 2021 no tendría sentido Tenet acumuladas en ese ejercicio vacaciones de 2020 y 2021.

   -El complemento a la prestación por desempleo podría llegar al 82% del salario bruto fijo anual. Con exclusión de las retribuciones variables. 100% de complemento para los trabajadores con salario bruto fijo anual inferior a 18.000 euros.

   -Las pagas extras se complementarían en la misma proporción.

   - En cuanto a las exclusiones, matrimonios afectados, personas con diversidad funcional, víctimas de violencia de género y personas con reducción de jornada del 99% estaría en disposición de excluirlos. -Se mantendrían los beneficios sociales y e Flex, con exclusión de los tickets restaurant.

   - Anticipo de la prestación por desempleo del primer mes.

   -Colectivos excluidos: Los representantes legales de los trabajadores. En caso de matrimonios o parejas de hecho en los que ambos trabajen en la empresa y estuvieran afectados, uno de los dos quedara desafectado a elección de los trabajadores. Las personas con diversidad funcional superior o igual al 33% o que tengan a su cargo personas con un grado de diversidad funcional superior o igual al 33%. Los trabajadores que sufran violencia de genero.

   -Garantía de empleo de seis meses en los términos establecidos en la Disposición Adicional sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo.

   -Adaptación automática a mejores condiciones legislativas.

   -Proceso de reincorporación con 48 horas de antelación.

   -Si el empleado afectado por las medidas de suspensión de contrato viera extinguido su contrato indefinido por iniciativa de la empresa antes de 30 de abril de 2021 con reconocimiento de prestación por desempleo contributiva, la Empresa se compromete a abonarle el importe bruto equivalente a la prestación por desempleo neta consumida en caso de que la prestación reconocida en ese momento fuera menor que la que le hubiera correspondido en caso de que no hubiera estado en situación de suspensión o de reducción de jornada.

   -Formación según el plan aportado y con mantenimiento de herramientas informáticas.

   4. A partir del 5 de mayo de 2020 la Empresa procederá a notificar a los trabajadores las medidas previstas en la mejor oferta empresarial contenida en el acta de 27 de abril de 2020, que resultaran de aplicación, con carácter general, desde el día 11 de mayo de 2020 hasta el 31 de octubre de 2020, ambos inducidos.

   5. Que la aplicación de la medida de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada de carácter temporal de hasta un máxima de 393 contratos de trabajo, con la consiguiente reducción análoga y proporcional del salario con las condiciones de conformidad con el siguiente desglose:

      1. 74 personas estarán afectas por la medida de reducción de jornada entre el 12,5% y 50%, de conformidad con el calendario aportado como Anexo al presente escrito.

      2. 319 personas estarían afectas por la medida de suspensión del contrato, de conformidad con el calendario aportado como Anexo al presente escrito. Se adjunta al presente escrito como Anexo calendario que incluye la concreción y calendario individual de medidas, que podrá ser modificado en virtud de la aplicación del criterio de voluntariedad. "(descripción 62, cuyo contenido se da por reproducido)

      La concreción individual de las medidas de suspensión, se detalla en la descripción número 63, cuyo contenido, se da por reproducido. La plantilla y criterios de afectación, se remitió a la Comisión representativa el 24 de abril de 2020. (Descripción 76)

      El listado y calendario definitivo tras finalizar el periodo de adscripción voluntaria, comunicado a la Comisión representativa, en el que obra unido a la descripción 142, cuyo contenido, se da por reproducido.

      La evolución del personal designado (BENCH) en el periodo comprendido entre enero de 2018 agosto 2020, en la reflejada en la descripción 106, cuyo contenido, se da por reproducido. (Prueba testifical de la empresa demandada)

      La evolución de la ejecución del ERTE es la que se en la descripción 107, cuyo contenido se da por reproducido. (Descripción 107 y prueba testifical de la empresa demandada.)

      El 23 de abril de 2020, se remitió las imputaciones de febrero, marzo y abril sobre personal que imputa BENCH, donde se imputa la actividad a cada trabajador. (Descripción 111 y prueba testifical de la empresa demandada)

      Igualmente se remitió la fluctuación de BENCH en ATOS con respecto a 2019. (Descripción 78)

      El ERTE se inicia el 11 de mayo y finaliza el 31 de octubre de 2020. (Descripción 109)

      SEXTO. -La empresa comunicó a la Comisión representativa de los trabajadores el 24 de abril de 2020 los empleados afectados y criterios de afectación del procedimiento de suspensión de contratos de ATOS. (Descripción 76)

      SEPTIMO.- La empresa comunicó el fin del período de consultas, al MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO Y ECONOMÍA SOCIAL DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES, para la suspensión de 318 contratos de trabajo desde el 11-05-20 al 31- 10-20, y la reducción de jornada de entre un 12,5% y un 50% desde 11-05-20 al 31-10-20, respecto de 71 trabajadores, que afecta a centros de trabajo ubicados en las Comunidades Autónomas citadas más abajo, significándoles asimismo que:

   1. - En el procedimiento de regulación de empleo nº 9041/20 que ha sido comunicado por la empresa supraindicada con fecha de entrada 21-04-20, el período de consultas ha concluido con resultado de Sin Acuerdo, habiéndose comunicado la decisión final de la empresa a esta Autoridad Laboral el día 8-5-20.

   2. - La comunicación final de la empresa establece la suspensión de 318 contratos de trabajo desde el 11-05-20 al 31-10-20, y la reducción de jornada de entre un 12,5% y un 50% desde 11-05-20 al 31-10-20, respecto de 71 trabajadores, en base a causas de naturaleza productiva.

   3. - Los trabajadores afectados pertenecen a centros de trabajo situados en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Comunidad de Madrid y País Vasco.

   4. - El desempleo, como consecuencia de la decisión empresarial, se considera de carácter temporal.

   5. - Se acompaña con el presente oficio copia de la documentación presentada por la empresa en su comunicación final. (descripción 3 del expediente administrativo)

      OCTAVO. -La Empresa centra su actividad en el estudio, desarrollo, aplicación y comercialización de la informática en todos sus aspectos, la gestión de centros de procesos de datos y la venta, explotación y arrendamiento de sus servicios, desarrollando entre otras las actividades de consultoría y formación, provisión de servicios de gestión de procesos de negocio y de gestión de infraestructuras.

      La Empresa organiza su actividad en 3 líneas de negocio, a saber: Business and platform solutions (BPS): la línea de negocio de BPS es la principal línea de negocio de la Empresa en la cual en el ejercicio 2019 concentro el 74,7% de sus ingresos y por tanto de su actividad. Esta línea de negocio se dedica a transformar la estrategia empresarial de los clientes en soluciones digitales. Los servicios ofertados a través de esta línea de negocio abarcan desde la consultoría y desarrollo de aplicaciones hasta la externalización de aplicaciones, aprovechando las plataformas inteligentes más recientes para ayudar a ofrecer la mejor experiencia al cliente, al tiempo que optimiza sus procesos y cadenas de valor. Asimismo, dentro de esta línea de negocio se encaja una unidad de negocio denominada Major Events (en adelante "MEV") la cual centra su actividad en proporcionar servicios tecnológicos para eventos de deporte y otros eventos importantes.

      Las causas alegadas por la empresa, son productivas y organizativas. En la memoria, se recoge y se considera acreditado, en relación a los mercados y clientes de la Empresa, en menor o mayor medida, como consecuencia de la crisis sanitaria, y que impactan negativamente sobre su negocio y resultados, tanto en el corto como medio plazo, a saber: Caída de demanda de productos y servicios ya contratados por los clientes: la demanda de productos y servicios ya contratados se ve reducida debido al impacto que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores, suponiendo, en general una:

      -Caída en la demanda de servicios relacionados con inversiones adicionales por parte de los clientes en actualizaciones, up-grades de aplicaciones, infraestructuras, etc. En este sentido, las empresas, en momentos de incertidumbre y caída de actividad y por tanto de ingresos, lo primero que restringen es en todo gasto no esencial. Así pues, algunos de clientes de la Empresa, están tendiendo a suspender o retrasar inversiones, manteniendo la inversión mínima necesaria en aquellos proyectos indispensables. Reducción de la demanda base de los clientes dado que la actividad de las empresas y clientes de la Empresa se está viendo mermada como consecuencia de las medidas restrictivas impuestas por el estado de alarma, lo cual ha generado, cierres de oficinas, sucursales bancarias, tiendas de retail, brusca caída del turismo, paralización de eventos, etc. En definitiva, el negocio de los clientes de la Empresa se está resintiendo, y como consecuencia de ello, recortan el alcance de los servicios y productos contratados, principalmente en aquello relacionado con los servicios IT. Retrasos en inicio de proyectos y en general en la toma de decisiones: la situación actual de los mercados hace que, como se ha comentado, el mundo entero este abocado a la superación en las mejores condiciones económicas posibles de esta crisis sanitaria. En este sentido, muchos de los proyectos que prácticamente ya se encontraban ganados se están dilatando en el tiempo, e incluso proyectos que se iban a iniciar en los próximos meses se están viendo retrasados.

      Actividad comercial: la actividad comercial se encuentra prácticamente paralizada con motivo de las medidas que se están adoptando en todos los países en mayor o menor medida. En este sentido, todo desplazamiento tanto en territorio nacional como internacional se encuentra restringido lo que limita ampliamente el potencial comercial de la Empresa. Adicionalmente, dada la crisis, gran parte de los clientes de la Empresa están centrados en sobrevivir, reduciendo al máximo sus costes, adaptando sus equipos profesionales al descenso de la actividad, al teletrabajo, y en ningún caso, están pensando en invertir, sino en gastar lo menos posible, para poder superar la crisis, y evitar situaciones económicas muy negativas.

      Dificultad en el cobro: se va generando a medida que se prolonga la crisis sanitaria y por ende se intensifica la crisis macroeconómica, tal como se ha analizado en el apartado anterior, una creciente dificultad en el cobro de los servicios prestados por el Grupo Mercantil Atos, lo cual impacta sobre el flujo de caja de la Empresa.

      Estos factores afectan de forma e intensidades diferentes a los diferentes mercados, productos / soluciones, proyectos y servicios que se prestan a través de la Empresa, si bien en su conjunto, están afectando de forma muy negativa al negocio y nivel de actividad de la Empresa.

      En el Informe Técnico, se analiza el impacto de la crisis en cada de los sectores en los que dirige su actividad la empresa, cuyo impacto en sobre los ingresos y por tanto sobre el nivel de la actividad de la Empresa, así como sobre su carga de trabajo.

      En este sentido, si se analiza la evolución del bench en el mes de marzo de la Empresa, esto es el número de horas que los empleados de la Empresa no han estado asignados a ningún proyecto, en espera de su asignación a algún proyecto nuevo o que demande un mayor número de recursos en los diferentes sectores, se observa un incremento del mismo. Así pues, las horas de personal disponible se ha incrementado ya desde inicios del mes de marzo, intensificando dicho incremento a partir de la proliferación de las medidas restrictivas, superando ya a partir del día 23 de marzo las 600 horas disponibles diarias, lo cual supone más de 75 FTEs sin asignación a ningún proyecto. Esto ha supuesto que en el mes de marzo de 2020 las horas disponibles totales se incrementaran con respecto al mes de febrero de 2020, mes en el cual las horas disponibles diarias promedio ascendían a 491 horas, en un 29,0%, y si se compara con el mes de marzo del ejercicio 2019, el incremento ascendería al 80,7%. Esta situación evidencia la caída en la actividad de la Compañía y la falta de captación de nuevos proyectos a los cuales asignar a su plantilla.

      Las cancelaciones o retrasos en los proyectos impactan sobre los ingresos de la Compañía que se esperan generar en los próximos cuatro trimestres, en línea con las caídas que se han analizado en cada uno de los sectores. Por tanto, en base a los análisis de los sectores analizados en el Informe Técnico, los cuales se basan, como se ha comentado, tanto en las perspectivas de mercado de analistas externos, considerando los ritmos de crecimientos estimados para cada sector, así como la situación actual tanto de pipeline, backlog y proyectos to be found (nueva captación de la cual no se tiene visión a día de hoy), la Empresa vera reducidos sus ingresos en los próximos trimestres lo cual supone un menor nivel de actividad y por tanto de carga de trabajo.

      Se pueden identificar cuatro grandes tendencias que se están produciendo en los mercados y clientes de la Compañía, en menor o mayor medida, como consecuencia de la crisis sanitaria, y que impactan negativamente sobre su negocio y resultados, tanto en el corto como medio plazo: Caída de demanda de productos y servicios ya contratados por los clientes: la demanda de productos y servicios ya contratados se ye reducida debido al impacto que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores, suponiendo, en general una: Caída en la demanda de servicios relacionados con inversiones adicionales por parte de los clientes en actualizaciones, up-grades de aplicaciones, infraestructuras, etc. Las empresas, en momentos de incertidumbre y caída de actividad y por tanto de ingresos, lo primero que restringen es todo gasto no esencial.

      En este sentido, algunos de los clientes de la Compañía, en mayor o menor medida dependiendo del sector donde desarrollen su actividad, están tendiendo a suspender o retrasar inversiones, manteniendo la inversión mínima necesaria en aquellos proyectos indispensables. Esto es, en situación de crisis las empresas no invierten en capex, solo en servicios mínimos para continuar su operativa.

      Reducción de la demanda base de los clientes dada que la actividad de las empresas y clientes del Grupo Mercantil Atos y por tanto de la Campania se está viendo mermada coma consecuencia de las medidas restrictivas impuestas por el estado de alarma, lo cual ha generado, coma ya se ha analizado, cierres de oficinas, sucursales bancarias, tiendas de retail, brusca caída del turismo, paralización de eventos, etc. En definitiva, el negocio de los clientes de la Campania se está resintiendo, y como consecuencia de ello, recortan el alcance de los servicios y productos contratados, principalmente en aquello relacionado con los servicios IT. Retrasos en inicio de proyectos y en general en la toma de decisiones: la situación actual de los mercados hace que, coma se ha comentado, el mundo entero este abocado a la superación en las mejores condiciones económicas posibles de esta crisis sanitaria.

      En este sentido, actualmente y más aún si se prolonga o incluso se incrementan las restricciones contempladas en el estado de alarma, las empresas de todos los sectores se encuentran enfocadas a paliar las caídas en los niveles de actividad que están sufriendo, cumpliendo a su vez con las restricciones sanitarias, y coordinando esta situación excepcional de confinamiento de los trabajadores. En este sentido, muchos de los proyectos que prácticamente ya se encontraban ganados se están dilatando en el tiempo, e incluso proyectos que se iban a iniciar en los próximos meses se están viendo retrasados. De esta manera se posponen muchas fases, desarrollos y proyectos que en principio se iban a Elevar a cabo en los próximos meses, para los que la Compañía ya contaba con el personal y los medios necesarios para acometerlos.

      Actividad comercial: la actividad comercial se encuentra prácticamente paralizada con motivo de las medidas que se están adoptando en mayor o menor medida en todos los países. En este sentido, todo desplazamiento tanto en territorio nacional coma internacional se encuentra restringido, lo que limita ampliamente el potencial comercial de la Compañía. Adicionalmente, dada la crisis, gran parte de los clientes de la Compañía están centrados en sobrevivir, reduciendo al máxima sus costes, adaptando sus equipos profesionales al descenso de la actividad, al teletrabajo, y en ningún caso, están pensando en invertir, sino en gastar lo menos posible, para poder superar la crisis, y evitar situaciones económicas muy negativas. A esta situación se une que en muchos casos los propios clientes no reciben a los comerciales, por lo cual las labores comerciales por vía telemática son muy restringidas. Esto conlleva que se vaya generando una merma en el pipeline del Grupo Mercantil Atos y por tanto de la Campania, lo cual supondrá en términos económicos una caída de ingresos y en términos de recursos una falta de asignación a nuevos proyectos y por tanto disponibilidad creciente de recursos ociosos.

      Esta situación se agravará proporcionalmente a la prolongación del estado de alarma no solo en España sino en el resto de los países. Adicionalmente, cuando se reanude la actividad, al haber pasado unos meses sin poder realizar actividad comercial alguna, la Llegada de pedidos y proyectos se va a retrasar aún más. Esta situación de dificultad de desarrollo de la actividad comercial este afectando a la Campania principalmente en el corto y medio plaza, dada que actualmente prácticamente no existe rotaci6n del personal entre proyectos, por lo cual la caída de demanda actual que deja en el bench (trabajadores sin un proyecto asignado) a muchos trabajadores de la Campania, unido a la falta de nuevos proyectos contratados, genera la imposibilidad de asignar a este personal a nuevos proyectos, lo cual impacta negativamente sobre los ingresos y resultados de la Campania. Dificultad en el cobro: se va generando a medida que se prolonga la crisis sanitaria y por ende se intensifica la crisis macroeconómica, una creciente dificultad en el cobro de los servicios prestados por el Grupo Mercantil Atos, lo cual impacta sobre el flujo de caja de la Campania. Estos factores afectan de forma e intensidades diferentes a los diferentes mercados, productos / soluciones, proyectos y servicios que se prestan a través de la Campania, si bien en su conjunto, están afectando de forma muy negativa a su negocio y rentabilidad

      La situación descrita está impactando negativamente sobre la actividad de la Empresa, evidenciando la necesidad de adoptar medidas que permitan dotar de flexibilidad a la Empresa, para poder adecuarse a la caída de actividad registrada en los Últimos días y a la situación estimada para los próximos meses hasta finales del ejercicio. En concreto, todos estos factores están impactando en mayor o en menor medida sobre la actividad y carga de trabajo de los diferentes sectores de la Empresa, lo cual impacta directamente sobre los ingresos del mes actual y los meses subsiguientes. En este sentido, tal como se analizó previamente, se espera que el impacto de la crisis sanitaria sobre la Empresa impacte en sus ingresos, actividad y carga de trabajo. En concreto, dicho impacto supone una caída del 24,3% en el segundo trimestre del ejercicio 2020 frente al mismo periodo del ejercicio 2019, de un 27,3% en el tercer trimestre de 2020 con respecto al tercer trimestre de 2019, y del 23,2% en el cuarto trimestre del ejercicio 2020 frente al cuarto trimestre del ejercicio 2019 y del 17,2% en el primer trimestre de 2021 frente al primer trimestre de 2020. 21 estas caídas generan una caída proporcional sobre la carga de trabajo y por tanto sobre el personal que la Empresa requiere para cubrir estos niveles de actividad previstos.

      Ante esta situación y en vistas a los impactos que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores a los cuales se dirige la Empresa, repercutiendo sobre el nivel de actividad y por tanto carga de trabajo de la Empresa de los próximos cuatro trimestres, la Empresa debe aplicar las medidas aquí descritas por un plazo de 12 meses, esto es hasta marzo de 2021. La suspensión de contratos afectara a 517 trabajadores. El tiempo de duracion- aplicacion de la medida se establece desde el día de la comunicación por ATOS SPAIN, S.A, a la autoridad laboral competente de la decisión final tras finalizar el periodo consultas hasta el 31 de marzo de 2021. (descripción 66 y 67)

      NOVENO . - Los criterios de afectación son los siguientes:

      Adscripción al departamento de trabajo que se vea afectado por la suspensión de acuerdo con el anexo que se adjunta.

      Mayor polivalencia para el caso de necesidad de modificar la aplicación de la suspensión del contrato y en su caso proceder a la desafectación de algún empleado.

      Adscripción voluntaria, previa aceptación de la empresa en atención a la situación organizativa del departamento al que pertenezca

      NOVENO. -Se da por reproducido el listado sobre clientes afectados por el Covid -19 de fecha 23 de abril de 2020. (Descripción 73 y 134)

      DECIMO. - El nivel de actividad de la Campania se encuentra vinculado a la evolución de la situaci6n de los diferentes sectores y clientes a los cuales presta servicio, tanto de forma directa como indirecta.

      La evolución de la actividad de la Campania desde el momento de la elaboración del informe técnico (abril de 2020) hasta la fecha (noviembre de 2020), sobre los seis principales sectores a los cuales dirige sus servicios, esto es i) Sector Público y Defensa (PS&D), ii) Sector Sanidad y Ciencias de la Vida, iii) Telecom-Media-Technology (TMT), iv) Sector Banca y Seguros (FS&I), v) Manufacturing, y vi) Recursos y Servicios (R&S) es la siguiente:

      -En la actividad del sector financiero y seguros en el tercer trimestre de 2020 ha sido peor de la inicialmente prevista por la compañía. (FS &I) -En la actividad en el sector de administraciones públicas y defensa (PS &D), en el segundo y tercer trimestre de 2020 si bien ha diferido de la inicialmente prevista, la caída del sector ha sido considerable, fundamentalmente en el tercer trimestre de 2020.

      -Sobre el sector recursos y servicios (R &S), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 se encuentra en línea con nuestro y presentado en el informe técnico.

      -Sobre el sector Telecom-Media-Technology (TMT), la actividad del segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad previsto en el mes de abril.

      - Sobre el sector Manufacturing, la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad del previsto en el mes de abril.

      - Sobre el sector sanidad y ciencias de la vida (H&LS), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividades previsto en el mes de abril. Dicho incremento de actividad se ha correspondido con actividades que los previstas inicialmente, lo cual ha tenido un impacto positivo sobre la actividad de sector, si bien reducido en el contexto de la actividad global de la compañía.

      Gracias a que la Campania ha podido contar con esta herramienta de flexibilidad como el ERTE, ha podido ajustar su carga de trabajo al descenso de actividad sufrido en cada momento. De hecho, el porcentaje de afectación aplicado porla Campania entre mayo y octubre ha sido inferior al porcentaje de caída de los ingresos registrados en el segundo y tercer trimestre del ejercicio. Concretamente, mientras que los ingresos de la Campania se han contraído en un 11,6% y un 20,7% en el segundo y tercer trimestre del ejercicio, el porcentaje de afectación se ha mantenido en torno al l1%.

      El ERTE presentado por la Cornpañia, que se comenz6 a aplicar el 11 de mayo, se disen0 en función de las previsiones de la Compañía en el momento de la presentación, el cual, tuvo lugar al inicio de la crisis sanitaria y, como se ha señalado en el informe técnico, la incertidumbre generada por la crisis sanitaria hacia difícil una elaboración certera de previsiones de actividad. De hecho, instituciones como la OCDE o el FMI, se han visto en la necesidad de revisar en varias ocasiones sus previsiones acerca del impacto que la crisis sanitaria tendrá en la economía.

      Ante la caída de actividad que la Campania estaba observando en marzo y abril, y ante las previsiones del mercado, que apuntaban a la práctica paralización de la actividad econ6mica y empresarial, la Compañía se vio en la necesidad de adoptar medidas que le permitieran ser más eficiente y al mismo tiempo más flexible, para poder adaptar sus necesidades de personal a los niveles de actividad esperados. Dicha medida fue diseñada en función de los niveles de actividad observados en ese momento, y en base a las previsiones del mercado de ese momento. Como se indica en el informe técnico, ante la reducción de la actividad observada en marzo y abril, y ante las previsiones de mercado, la Campania elaboro una previsión acerca de la evolución de su actividad en los meses siguientes, la cual indicaba a una grave reducci6n de la actividad. No obstante, las previsiones elaboradas en el mes de abril estimaban una caída algo superior a la finalmente registrada en el segundo y tercer trimestre de 2020, aunque dentro de los desvíos razonables teniendo en cuenta la importante incertidumbre existente en dicho momento. A pesar de ello, si bien las previsiones han presentado diferencias respecto a la actividad realmente registrada por la Compañía, los ingresos de esta se han resentido considerablemente respecto al ejercicio 2019. (Descripción 109)

      En el acuerdo de prestación de servicios de InfoJobs con la demandada se formalizó a la baja debido a la reducción de ofertas. (descripción 84, prueba testifical de la empresa demandada)

      DECIMO-PRIMERO. -La afectación comparativa por jornada del colectivo de hombres y mujeres afectados por el ERTE es la siguiente:

      47,4% mujeres y 52,6% hombres

      De estos, los afectados por reducción de jornada son: 26% mujeres y 14% hombres

      Los afectados por suspensión del contrato son: 21% mujeres y 38% hombres (descripción 93 y 95 y prueba testifical de la empresa demandada.)

      DECIMO-SEGUNDO. -CGT emitió un informe en fecha 23 de abril de 2020 sobre análisis de los datos económicos de ATOS en relación con el proceso de regulación temporal de empleo, en el que concluye: la plantilla de Atos Spain ha soportado con su congelación salarial y recorte de plantilla el saneamiento de la empresa en los últimos años y su estrategia de vaciamiento hacia otras empresas del grupo Atos.

      En el caso de que realmente fuese necesario realizar ajustes productivos si se llegasen a realizar las hipotéticas perdidas predichas en el informe técnico del ERTE, lo correcto no sería aplicar las medidas que plantea, según las cuales el peso de los ajustes recae de nuevo en la plantilla de Atos Spain. Lo correcto sería: - En primer lugar, absorber las hipotéticas perdidas con los beneficios generados en el pasado por la plantilla de Atos Spain (reservas voluntarias, por ejemplo) - En segundo lugar, revertir las decisiones empresariales de los años pasado y por tanto ajustar los servicios que se subcontratan a otras empresas. (Descripción 80)

      DECIMO-TERCERO.- UGT y CCOO, solicitaron a la empresa lo siguiente: Por medio del presente escrito, las Federaciones Sindicales FeSMC-UGT y CCOO Servicios nos dirigimos a ustedes, para constatar que fruto de las actitudes negociadoras serias, responsables, honestas y equilibradas que mantuvimos tanto la dirección de la compañía como nuestros negociadores en la mesa, los dos sindicatos aceptamos fehacientemente su Propuesta final de Medidas de acompañamiento para el presente ERTE, buscando siempre el menor perjuicio para los trabajadores de Atos Spain.

      Dado que dichas condiciones finales fueron aceptadas en minoría, y que entendemos que podríamos solicitarles que fueran de aplicación a los afiliados afectados de nuestros sindicatos, por la presente, y por responsabilidad sindical, les solicitamos formalmente que se avengan a extenderlas y aplicarlas a todos los trabajadores de Atos Spain que puedan quedar incluidos en la lista definitiva del ERTE, y que esta circunstancia se comunique por la Dirección a todos los trabajadores. la extensión de condiciones a todos los trabajadores de ATOS Spain que puedan quedar incluidos en la lista definitiva del ERTE.

      Entendemos que, aunque estas mismas condiciones van a aplicarse en el ERTE de la mercantil Atos IT, suscrito por nuestras dos organizaciones esta vez por mayoría, de no aplicarse igualmente en el ERTE de Atos Spain, esto supondría un agravio comparativo en perjuicio de la plantilla de Atos Spain, si para esta última se llegase a aplicar solo lo legalmente exigible, con el malestar que esto supondría para los afectados de Atos Spain. Por todo lo cual, rogamos atiendan esta petición con el mayor interés, y se avengan a mantener lo negociado y acordado con nuestras dos organizaciones, y a aplicarlo de manera general en Atos Spain. (descripción 82 y prueba testifical de la empresa demandada)

      DECIMO-CUARTO. -Las horas extraordinarias de mayo 2020 en el centro de Madrid reflejadas en la descripción 39, no son las realizadas en mayo sino las realizadas en períodos anteriores abonadas en mayo. (Descripción 39 y prueba testifical de la empresa demandada.)

      La empresa demandada remitió correos electrónicos, relativos a las horas extraordinarias. Entre otros, el de 14 de mayo en el que se recoge: segunda Clausula del Acuerdo Definitivo de Atos IT (que será de aplicación para Atos Spain igualmente) K. Horas extras. Ambas partes convienen que durante la ejecución del ERTE no se llevarán a cabo la realización de horas extras, salvo situaciones excepcionales que serán notificadas a la comisión de seguimiento. No serán consideradas horas extras a estos efectos las guardias, retenes y jornadas planificadas.

      Por tanto: Como norma general no se deberán realizar horas extras durante la duración del ERTE, principalmente en situaciones derivadas de carga de trabajo, retraso en las entregas o situaciones similares.

      Las horas extras como consecuencia de Guardias, Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado se podrán seguir realizando con el equipo disponible.

      En el caso de que existan situaciones excepcionales e inevitables que supongan la realización de horas extras, estas se deberán justificar (motivo, requisitos técnicos para su realización, consecuencias de su no realización.).

      En todo caso, no se deberían realizar si hubiera perfiles similares en el ERTE o disponibles en bench que pudieran acometer el trabajo. En cuanto al reporte sobre la realización de horas extras y su justificación a la comisión de seguimiento del ERTE, en el caso de Atos IT, o a la RLT en el caso de Atos Spain, se seguirá utilizando el informe de Horas Extras que se les entrega periódicamente.

      -no se pueden realizar esas horas en ningún caso sin la justificación y la aprobación anterior

      -las horas deben ser solicitadas y preaprobadas por el responsable

      -deberá tenerse especial cuidado con la aprobación de cualquier hora extra en la herramienta de variables.

      -En las hojas enviadas por el antiguo procedimiento donde todav1a siguen vigentes

      - naturalmente solo se deberán aprobar aquellas que estén justificadas y preaprobadas (bien por motivos contractuales 0 porque han sido aprobadas en este proceso) (Descripción 91, cuyo contenido, se da por reproducido)

      Las horas extras se han reducido a 67% en el periodo abril octubre de 2020 en relación a las realizadas en 2019 durante dicho periodo y obedecen a Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado realizadas con el equipo disponible. Se han realizado por trabajadores que prestan servicios a jornada completa. (descripción 90 y prueba testifical de la empresa demanda.)

      El 2 de octubre de 2020 la empresa remitió un correo recordando la importancia de no realizar horas extras durante el periodo de duración del ERTE. (descripción 91)

      DECIMO-QUINTO. -Se da por reproducida la relación de trabajadores desafectados y los motivos de desafectación obrante a la descripción 96.

      DECIMO-SEXTO. -En la actividad de la empresa, siempre ha habido personal subcontratado, si bien se ha reducido el nivel de subcontratación en el período marzo a septiembre de 2020. (Descripción 99, prueba testifical de la empresa demandada) El listado de subcontrataciones, se relaciona en la descripción 134, cuyo contenido, se da por reproducido.

      DECIMO-SEPTIMO.- El 11 de junio de 2020, se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (Descripción 22)".

En los recursos de casación formalizados por los Letrados Dª Ángeles Morcillo Garmendia, actuando en nombre y representación de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo y D. Cristian Jiménez Simó, en nombre y representación del Sindicato Comisiones de Base (COBAS) y, se consignaron los siguientes motivos:

- Recurso de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo: 1º., 2º y 3º.- Con fundamento en el apartado d) del art. 207 por error en la apreciación de la prueba.- 4º. Al amparo del apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, art. 51.2 ET, en relación con el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, art. 47.1 y 2 ET, Decreto-ley 3/2012, el art. 6.4 CC, art. 7.2 CC y jurisprudencia aplicable.

- Recurso Sindicato Comisiones de Base (COBAS): 1 º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 d) de la LRJS, error en la apreciación de la prueba.- 2º. Al amparo del apartado e) del mismo artículo y cuerpo legal infracción del art. 14 CE, carta de derechos fundamentales, Tratado de Niza y jurisprudencia aplicable.- 3º.- Con igual amparo procesal infracción del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.- 4º. Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el RD 1483/2012, de 29 de octubre. 5º.- Con igual amparo procesal infracción de jurisprudencia aplicable en relación con la funcionalidad de la medida.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentó escrito a tal efecto por el Letrado D. José Luis Fraile Quinzasios en la representación que ostenta de Atos Spain, S.A., siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente los recursos.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en el Pleno de la Sala del día 21 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre impugnación de ERTE (suspensión y reducción de jornada) COVID-19 en el seno de la empresa ATOS SPAIN, SA, por causas productivas y organizativas, que lo declara justificado, formalizan recurso de casación ordinaria la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC- CGT) y el Sindicato Comisiones de Base (COBAS).

Los puntos de debate giran en torno a la declaración de nulidad del ERTE por insuficiencia de la documentación aportada, fraude de ley y abuso de derecho, insuficiencia de criterios de designación, y discriminación por razón de sexo. Subsidiariamente, no ajustado a derecho por no haber acreditado la concurrencia de las causas.

2. El Ministerio Fiscal, en el trámite del art. 214.1 LRJS informa la desestimación de los motivos de revisión fáctica planteados en ambos recursos, y respecto del fondo la improcedencia de los mismos. Afirma que el ERTE concernido se ha desarrollado conforme a las normas extraordinarias que lo motivaron de una forma correcta y acorde a la legislación promulgada al efecto, de manera que no puede prosperar ni su nulidad ni la declaración de que no es ajustado a derecho.

La empresa ATOS SPAIN, S.A impugna en un escrito los dos recursos, oponiéndose tanto a las modificaciones fácticas como a los motivos de infracción jurídica. Puntualiza a estos efectos que no se ha postulado ninguna revisión fáctica tendente a incluir en la relación de hechos probados documentación solicitada por los recurrentes y no entregada por la empresa, o que la entregada no fuera suficiente; que aportaron los listados solicitados por la representación social, de contratación y subcontratación, que no se no se han realizado nuevas contrataciones durante el ERTE y se solicitó la paralización de horas extraordinarias; que resultó acreditada la paralización igualmente de la actividad comercial, y que se negoció de buena fe. Niega la existencia de discriminación alguna y afirma la existencia de causa organizativa y productiva, basada en la reducción de la demanda de sus servicios.

1. Con carácter previo procede conformar definitivamente el relato fáctico, pues el declarado en la instancia pretende ser revisado por ambos recursos al amparo del art. 207.d) LRJS.

Su definición la realizaremos bajo los criterios jurisprudenciales acuñados por esta Sala IV, acudiendo, sin ánimo de exhaustividad, a lo expresado en SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016, Rec. 259/2015 y 17 de enero de 2017, Rec. 2/2016, que reiteramos en las de fechas 8 de octubre de 2019 (Rec 32/2018), 10 de junio de 2020, Rec 48/2019, 18 de noviembre de 2020, Rec 23/2020, 11.05.2021, Rec 154/2019 que versaron sobre las exigencias para la prosperabilidad de las modificaciones de hechos.

En esencia, deviene necesario que: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rc 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)".

2. El recurso formalizado por FESIBAC-CGT solicita una modificación fáctica (11º), y tres adiciones más (15º bis, 15º ter y 14º bis)].

   El primero consiste en integrar dos nuevos hechos probados en relación a contrataciones realizadas por la demandada en el periodo iniciado por las negociaciones y durante la ejecución del ERTE, cuyo tenor sea el que sigue: "DECIMO QUINTO BIS.- Con fecha de 01/04/2020, ATOS SPAIN procede a dar de alta a 15 nuevos trabajadores (descriptor 105).

   DECIMO QUINTO TER.- Entre el 01/05/2020 y el 23/09/2020, ATOS SPAIN procede a dar de alta a 48 nuevos trabajadores (descriptor 105)".

   El sustento de tal contenido lo extrae la parte del descriptor 105 (integrado a su vez por 100 folios), pero su fundamentación la localiza en la probanza de mala fe y abuso de derecho por parte de la mercantil. No puede, sin embargo, ser objeto de acogimiento en tanto nada precisa acerca del ámbito de afectación del ERTE, que en su inicio se proyectaba sobre 517 trabajadores y al final se vieron potencialmente afectados 389, ni de la documental seleccionada se infieren las líneas de negocio ni los centros en las que tendrían lugar las altas (aquél incidió solo sobre algunos de los centros de la empresa, los que relaciona el HP 1º), ni tampoco resultan concretados en el recurso; carece aquella documentación de la necesaria literosuficiencia en orden a provocar la revisión pretendida, máxime cuando el primero de aquellos contenidos se sitúa temporalmente antes del inicio del periodo de consultas, y el segundo en su ejecución.

   El segundo motivo pretende incluir (HP 14 bis) que durante la ejecución del ERTE se han venido realizando horas extraordinarias, con apoyo en el descriptor 91. Dicho documento ha sido expresamente valorado por la Sala de instancia, que, además, daba por reproducido su contenido, razones que han de conducir la desestimación de ese petitum, pues no se infiere error ninguno en lo declarado.

   El mismo recurso interesa la modificación del HP 11º para incorporar los cálculos porcentuales que indica sobre hombres y mujeres que realizan jornada completa y hombres y mujeres con jornada a tiempo parcial. Nuevamente se apoya en prueba documental valorada en la instancia junto a otra de índole testifical, lo que determinará la aplicación los criterios ya expresados que conllevan el fracaso de la revisión así articulada.

3. Por su parte, el motivo primero planteado por COBAS evidencia un desacuerdo o discrepancia en materia de apreciación de la prueba, citado diversos documentos, pero sin determinar si lo pretendido es adicionar, modificar o suprimir hecho declarado alguno, ni proponer tampoco una formulación alternativa, incumpliendo de esta forma las exigencias prevenidas en el art. 210 de la LRJS, lo que provoca su rechazo.

1. Respecto de los motivos de infracción jurídica, ex art. 207.e) LRJS, la fundamentación dará respuesta agrupada en los puntos en los que ambos recursos resulten coincidentes.

Los dos motivos núm 4º coinciden en denunciar la vulneración del art. 51.2 ET, en relación con el RD 1483/2012, adicionando el primero de aquéllos los arts. 47.1 y 2 ET, Decreto-ley 3/201, art. 6.4 CC, art. 7.2 CC y jurisprudencia aplicable, y transcribiendo el art. 2.3 Directiva 98/59/CE el segundo.

Sostienen en esencia que la empresa se negó reiteradamente a entregar la numerosa documentación solicitada por los sindicatos, y que califican de "información pertinente", que aquélla ha actuado con cierto secretismo, y que en la sentencia recurrida "...no se realiza ninguna valoración jurídica respecto de la documentación aportada ni de la solicitada...".

El escrito de FESIBAC-CGT señala igualmente que la empresa debe acreditar efectivamente las causas y los criterios de afectación, extremos que, considera, no quedaron probados; que el listado de afectados no es relacionable con el COVID- 19; también su discrepancia respecto de la contratación de personal externo, realización de horas extraordinarias y subcontratación de trabajos, y, afirma la falta de negociación efectiva por parte de la empresa.

2. La sentencia recurrida, contrariamente a lo en tal forma alegado en los recursos, recoge con amplitud en su capítulo fáctico la documentación entregada en el periodo de consultas, el relato de las diversas reuniones habidas y las propuestas que en esa sede se efectuaron, así como que los sindicatos UGT y CCOO sí se mostraron conformes con su desarrollo.

   La correlativa fundamentación (F. 5º), tras referir doctrina de esta Sala IV, concluye lo que sigue: "La empresa cumplió con sus deberes legales y reglamentarios de información durante el periodo de consultas que si bien concluyó sin acuerdo , se ha de resaltar la plena conformidad con la decisión empresarial de UGT y de CC.OO que expresamente manifestaron que fruto de las actitudes negociadoras serias, responsables, honestas y equilibradas que mantuvimos tanto la dirección de la compañía como nuestros negociadores en la mesa, los dos sindicatos aceptamos fehacientemente su Propuesta final de Medidas de acompañamiento para el presente ERTE, buscando siempre el menor perjuicio para los trabajadores de Atos Spain y solicitaron a la empresa mantener lo negociado y acordado con nuestras dos organizaciones, y a aplicarlo de manera general en Atos Spain. Continúa indicando: Constando que la empresa cumplió sus deberes legales y reglamentarios de información durante el periodo de consultas, aportó varios documentos pedidos por las secciones sindicales y explicó pormenorizadamente los aspectos más conflictivos del ERTE, sin que la RLT pueda exigir más documentación salvo que se acredite su relevancia".

   La resolución impugnada descarta consecuentemente apreciar mala fe en la negociación, entendiendo, por el contrario, que se produjo una negociación efectiva, ofreciendo la empresa propuestas concretas que minoraron el alcance de las medidas de suspensiones de contratos y reducción de jornada, sin que el mero hecho de no se llegase a un acuerdo implique la existencia de abuso de derecho -que no cabe presumir, ex art. 7.2 CC y 217.2 LEC- o mala fe negocial.

3. El encuadramiento normativo del litigio se sitúa en el art. 47.1 ET y en el RD 1483/2012, con las especialidades relacionadas con el Covid-19, atendido el ERTE producido con causa fundamentada en la alarma sanitaria que generó, en relación con el art. 23 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y los criterios jurisprudenciales a tomar en consideración para resolver los extremos desglosados los recordaremos a continuación.

   El deber de negociación de buena fe prescrito en aquellos preceptos ha sido objeto de atención en repetidos precedentes. La STS IV (Pleno) 15.07.2021, RC 68/2021 recordaba la fundamentación de la de 27.03.2013, RC 78/2012, seguida por otras muchas posteriores, explicando que "la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC ) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial". Y también hemos reiterado - STS 9.09.2020, RC 13/2018-, que "la obligación de negociar no comporta la de convenir; y b) de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores "conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo" (así, SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13-; y 16/12/14 -rco 263/13-).

   Sobre la entrega de documentación, en STS de 25.04.2019, RC 204/2018 argumentamos: "1.- Son muchas las ocasiones en que la Sala se ha pronunciado acerca de los confines que pueda contener la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas, tanto en casos de Despidos Colectivos cuanto en otros supuestos de medidas reestructuradoras. Entre otras, en las SSTS 688/2016 de 20 julio (Panrico) y 1090/2016 de 21 diciembre (Seguridad Integral Canaria) se resume tal doctrina, con cita de numerosos precedentes. Y en la STS de 31 de octubre de 2017 (Rec. 115/2017) se sistematiza lo principal de cuanto hemos dicho en los siguientes términos: (...) La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

   3. Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

      Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando " el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS].

   4. Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

   5. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013)". En similar sentido, STS de 23.09.2020, RC 36/2020.

4. Sentada por nuestra jurisprudencia la necesidad de analizar en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones, reiteraremos que el supuesto ahora enjuiciado revela la inexistencia de la mala fe negocial que denuncian los recurrentes.

   El ERTE de referencia, en el seno de la entidad demandada (ATOS SPAIN, S.A.), cuya actividad consiste en el estudio, desarrollo, aplicación y comercialización de la informática en todos sus aspectos, la gestión de centros de procesos de datos y la venta, explotación y arrendamiento de sus servicios, desarrollando entre otras las actividades de consultoría y formación, provisión de servicios de gestión de procesos de negocio y de gestión de infraestructuras, se inicia en orden a la suspensión de contratos y reducción de jornada por causas productivas y organizativas, de acuerdo con lo previsto en el invocado art.47 del ET, en los arts. 16 y ss del RD 1483/2012, de 29 de octubre, y en el art. 23 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, ante la extraordinaria y excepcional situación provocada por el coronavirus (COVID-19) que conllevó la necesidad de decretar el estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo.

   El HP 4º, incombatido, relata con exhaustividad desde la primera de las reuniones mantenidas entre las partes -21.04.2020-, con entrega de 1) Escrito de comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral. 2) Concreción individual de las medidas de suspensión. 3) Poderes de representación. 4) Informe técnico. 5) Memoria explicativa de las causas. 6) Cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio fiscal de la empresa 2018. 7) Cuentas Provisionales de la empresa correspondientes al ejercicio 2019 y al cierre del mes de febrero de 2020. 8) Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2018. 9) Composición de las Representaciones Legales de los Trabajadores Unitarias. 10) Listado de plantilla actualizado. 11) Comunicación de la intención de la empresa de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos y constitución de la comisión representativa. 12) Creación de la comisión representativa. 13) Convocatoria a reunión inicio de periodo de consultas. 14) Comunicación de inicio del periodo de consultas a la Comisión Representativa. 15) Recibí de la entrega de la documentación preceptiva. 16) Solicitud del informe preceptivo a los representantes legales de los trabajadores. 17) Acta de apertura del período consultivo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, y constitución de la comisión negociadora. 18) Plan de Formación 2020, hasta las sucesivamente acaecidas en el periodo de consultas, en las que consta el complemento, adición y aclaración, en su caso, de las documentaciones aportadas o de las solicitadas por los diferentes sindicatos - Imputaciones a bench - Subcontrataciones. - Listado Covid 19 Spain, - Plantilla y criterios afectación. - Fluctuación del bench en relación al año 2019-, descartando de esa forma el inmovilismo imputado por los recurrentes y llegando a constatar el agradecimiento al esfuerzo de la empresa para preparar la información -el HP 13º, no cuestionado, recoge que UGT y CCOO, solicitaron a la empresa lo siguiente: Por medio del presente escrito, las Federaciones Sindicales FeSMC-UGT y CCOO Servicios nos dirigimos a ustedes, para constatar que fruto de las actitudes negociadoras serias, responsables, honestas y equilibradas que mantuvimos tanto la dirección de la compañía como nuestros negociadores en la mesa, los dos sindicatos aceptamos fehacientemente su Propuesta final de Medidas de acompañamiento para el presente ERTE, buscando siempre el menor perjuicio para los trabajadores de Atos Spain-, a lo que se sumarían diferentes propuestas realizadas en aras a alcanzar un acuerdo y a reducir finalmente la afectación programada ab initio, tanto personal como temporal, como efectivamente acaeció (en los HP 5º y 7º se detalla).

   Basta, por ende, con examinar el contenido de las actas de las reuniones habidas, cuyo contenido relatan los hechos declarados probados, para concluir que no ha concurrido ocultación de datos o de información relevantes, sino que la empresa ha cubierto la obligación reglamentaria de información de manera suficiente y apta para alcanzar el fin que persigue -interpretación o valoración finalista de la aportación-, recayendo sobre la contraparte el deber de probar la pertinencia de la que solicitare no siendo la normativamente prevista.

   Todo ello ha sido objeto de expresa valoración por la resolución recurrida, que refleja la aportación y explicación pormenorizada de los aspectos más conflictivos del ERTE, y concluye, como ya se adelantó, una patente voluntad negociadora, sin que pueda aseverarse que se ha aplicado un criterio arbitrario, irrazonable e injustificado cuando decide que su contenido era suficiente para transmitir la información necesaria. Se alinea así con las directrices indicadas en STS 13/3/2018, R 54/2017 en la que advertimos que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". "El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas".

   Estos mismos criterios, que son de directa aplicación cuando se solicita la revisión de los hechos probados de las sentencias recurridas en casación ordinaria, resultan igualmente trasladables a supuestos como el de autos en los que la recurrente viene a instar de esta Sala una nueva interpretación del alcance de los mismos documentos que ya han sido valorados por la Sala " ad quo ", pretendiendo que extraigamos de su contenido unas consecuencias jurídicas diferentes, en lo que se refiere a su eficacia para acreditar que se ha cumplido con la exigencia de facilitar la oportuna información durante el periodo de consultas que la Sala de instancia les ha negado". (STS 26.06.2018, RC 83/2017).

5. Procede destacar también que HP 6º (no impugnado) declaraba que la demandada había comunicado a la Comisión representativa de los trabajadores el 24.04.2020 los empleados afectados, así como los criterios de afectación (HP 9º): adscripción al departamento de trabajo que se vea afectado por la suspensión de acuerdo con el anexo adjuntado; mayor polivalencia para el caso de necesidad de modificar la aplicación de la suspensión del contrato y en su caso proceder a la desafectación de algún empleado, y adscripción voluntaria, previa aceptación de la empresa en atención a la situación organizativa del departamento al que pertenezca. Nos remitiremos en este punto al criterio que expresamos, entre otras, en STS 15.09.2021, RC 68/2021, ya referenciada: "A la vista de la regulación existente, debe concluirse que lo que exige es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos...".

   Igualmente, el HP 14º, inmodificado, describe con nitidez la mecánica atinente a la realización de horas extraordinarias, que conduce a erradicar las afirmaciones sobre abuso que hubiera podido derivar de una política inadecuada en la realización de horas extraordinarias.

   Por el contrario, consta que la empresa remitió correos electrónicos en esa materia, entre otros, el de 14 de mayo en el que se recoge: segunda Cláusula del Acuerdo Definitivo de Atos IT (que será de aplicación para Atos Spain igualmente) K. Horas extras, ambas partes convienen que durante la ejecución del ERTE no se llevarán a cabo la realización de horas extras, salvo situaciones excepcionales que serán notificadas a la comisión de seguimiento. No serán consideradas horas extras a estos efectos las guardias, retenes y jornadas planificadas. En consecuencia, como norma general no se deberían realizar horas extras durante la duración del ERTE, principalmente en situaciones derivadas de carga de trabajo, retraso en las entregas o situaciones similares. Para el caso de que existan situaciones excepcionales e inevitables que supongan la realización de horas extras, estas se deberían justificar; en todo caso, no se deberían realizar si hubiera perfiles similares en el ERTE o disponibles en bench que pudieran acometer el trabajo. Figura igualmente que las horas extras se han reducido a 67% en el periodo abril octubre de 2020 en relación a las realizadas en 2019 durante dicho periodo y obedecen a Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado realizadas con el equipo disponible y se han realizado por trabajadores que prestan servicios a jornada completa. El 2 de octubre de 2020 la empresa remitió un correo recordando la importancia de no realizar horas extras durante el periodo de duración del ERTE, enervando, en definitiva, el abuso de derecho atribuido por los recurrentes.

   Y con relación a la subcontratación de trabajadores, es el HP 16º el que afirma con claridad que, en la actividad de la empresa, siempre ha habido personal subcontratado, y que se ha reducido el nivel de subcontratación en el período marzo a septiembre de 2020. Este hecho tampoco ha sido combatido y su tenor habrá de atenderse en orden a corroborar que no evidencia mala fe en la negociación, tal y como se argumenta por la resolución de instancia.

   Decaerá en consecuencia la línea argumental seguida en los puntos casacionales hasta aquí concernidos, sin perjuicio de completar alguno de los extremos apuntados en los restantes fundamentos.

El quinto motivo del recurso de FESIBAC-CGT denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo. Más adelante se refiere a que los criterios de selección no pueden tildarse de claros ni objetivos, y efectúa una valoración alternativa de diversos documentos obrantes en autos.

Aquella formulación genérica que se proyectaría o abarcaría todo el procedimiento del ERTE y que se sustenta en datos que no obran en el relato fáctico definitivamente confirmado, determina que este motivo no pueda alcanzar éxito. Recordaremos que el art. 210 LRJS requiere que se razone la pertinencia y fundamentación del motivo, y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometida, con una mención precisa de las normas, en este caso ya sustantivas, infringidas, exigencia que no resulta debidamente cumplimentada en este pasaje.

FESIBAC-CGT en el sexto de los puntos casacionales entiende vulnerado el art. 14 CE, infracción que también denuncia COBAS junto a la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, Tratado de Niza, Tratado de Lisboa, con cita de la STSJ de Cataluña de 20-11-2015 (R. 4655/2015). En esencia, porque el colectivo de mujeres escogido para la aplicación de la medida afectadas por reducción de jornada se afirma que es mucho mayor.

La revisión fáctica que hubiera sustentado tal aserto no obtuvo favorable acogida, provocando ahora la falta de todo basamento del motivo, tal y como pone de relieve el informe del Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida declara en su hecho 11º (cuya literalidad consta en los precedentes antecedentes) la afectación comparativa por jornada del colectivo de hombres y mujeres afectados por el ERTE y en el FD 8º otorga respuesta negativa al motivo de nulidad por vulneración del derecho de igualdad de género. La vinculación a los inalterados datos fácticos conduce inexorablemente al decaimiento de la tesis recurrente sustentada en datos ajenos a la realidad procesal.

1. Finaliza el recurso formalizado por FESIBAC-CGT con un motivo 7º en el que sostiene que se han quebrantado los arts. 17.a) RD, 1483/2012, 138.7 LRJS y art. 47 ET, entendiendo el ERTE no ajustado a derecho al no haber acreditado la empresa la concurrencia de las causas alegadas.

Por su parte, incidiendo en las causas, el motivo 3º del COBAS alega la infracción del mismo art. 47 ET, entendiendo que la prueba documental aportada por la empresa no justifica la medida adoptada. En particular, porque, aunque no se alegan causas económicas, la decisión descansa sobre un descenso probable en los ingresos sin que en ningún momento se hayan ofrecido datos objetivos que lo corroboren, y lo mismo acerca de la dificultad de cobro.

Reiteraremos aquí que el ERTE concernido se sustentaba en causas productivas y organizativas, y no económicas y en ese sentido resulta declarado que una caída en la demanda de productos y servicios ya contratados por los clientes, de los relacionados con inversiones adicionales (actualizaciones, up-grades de aplicaciones, infraestructuras, etc.), cuasi paralización de actividad comercial y dificultades de cobro. Son esas circunstancias y no otras las que fueron objeto de enjuiciamiento, no siendo dable extenderlo ahora a otros parámetros, como los económicos, que no se incluyeron en aquél en tanto que resultarían novedosos. Más en concreto "ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso". ( STS 17.03.2021, RC 14/2021).

Sobre el control judicial de la concurrencia de causas, resulta útil rememorar la STS de 9.09.2020 (Pleno) RC 13/2018, citada en la anterior, que precisamente al hilo de una suspensión colectiva de contratos de trabajo, considera aplicable la doctrina sobre despidos colectivos y subraya que el control de razonabilidad, proporcionalidad o funcionalidad resulta imprescindible. "Ese examen, exigido por nuestra Constitución, al tiempo que presupuesto por las propias normas cuya vulneración alega la recurrente, es inherente a la regulación de las facultades empresariales de reestructuración y a las consecuencias que de ello derivan (inclusive las que implican movilización de recursos de Seguridad Social, del Fondo de Garantía Salarial o de otros organismos públicos)".

2. De manera análoga a la entonces examinada, la Sala de instancia ha dado cumplida respuesta a esa exigencia de análisis. Apoyándose en los informes emitidos y ratificados en el acto del juicio oral, el HP 10º relata al efecto que la evolución de la actividad en el periodo cuestionado sobre los seis principales sectores a los cuales dirige los servicios la empresa, esto es i) Sector Público y Defensa (PS&D), ii) Sector Sanidad y Ciencias de la Vida, iii) Telecom-Media-Technology (TMT), iv) Sector Banca y Seguros (FS&I), v) Manufacturing, y vi) Recursos y Servicios (R&S): -En la actividad del sector financiero y seguros en el tercer trimestre de 2020 ha sido peor de la inicialmente prevista por la compañía. (FS &I) -En la actividad en el sector de administraciones públicas y defensa (PS &D), en el segundo y tercer trimestre de 2020 si bien ha diferido de la inicialmente prevista, la caída del sector ha sido considerable, fundamentalmente en el tercer trimestre de 2020. - Sobre el sector recursos y servicios (R &S), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 se encuentra en línea con nuestro y presentado en el informe técnico. -Sobre el sector Telecom-Media-Technology (TMT), la actividad del segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad previsto en el mes de abril.- Sobre el sector Manufacturing, la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad del previsto en el mes de abril. - Sobre el sector sanidad y ciencias de la vida (H&LS), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividades previsto en el mes de abril. Dicho incremento de actividad se ha correspondido con actividades que los previstas inicialmente, lo cual ha tenido un impacto positivo sobre la actividad de sector, si bien reducido en el contexto de la actividad global de la compañía. Y que la herramienta proporcionada por el ERTE ha permitido ajustar la carga de trabajo al descenso de productividad y actividad sufridos en cada momento, evidenciado la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas frente a las causas que se constataban.

Todo ello sin olvidar el contexto ya reseñado por la resolución precedente: La Organización Mundial de la Salud había elevado el 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional y que, en consecuencia, en España se había dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo Preámbulo se hacía constar que la rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requería la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Y que las circunstancias extraordinarias concurrentes constituyen una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos.

El último de los motivos esgrimidos por el sindicato COBAS "infracción de jurisprudencia aplicable en relación con la funcionalidad de la medida", si bien únicamente alude a doctrina de la AN, y en la cita de diversas normas prescinde de las formalidades que exige el reiterado art. 210 LRJS.

La defectuosa formulación del mismo, y el soporte en datos fácticos no introducidos en el relato histórico, impiden su estudio. Recuérdese a tales efectos la doctrina elaborada en torno a la denominada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 2.02.2021, RC 128/2019 o 22.09.2021, RC 106/2021).

Las precedentes consideraciones determinan la desestimación de los recursos formalizados, conforme al postulado del Ministerio Fiscal, y la correspondiente confirmación y declaración de firmeza de la sentencia de instancia.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).